20 жовтня 2020 року Справа № 160/6614/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Молоданова М.Ю.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представника позивача: Дмітрієва С.Р.,
представника відповідачів 1, 3: Богомол О.М.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
18.06.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач-2), Прокуратури Дніпропетровської області (відповідач-3), в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області (49044, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 38, ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15 травня 2020р. по день фактичного винесення рішення.
Крім того, у вказаній позовній заяві позивач висловив клопотання, яким просив суд допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури та стягненню середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному наказі прокурора Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 не зазначено конкретної законодавчої підстави для її звільнення, в той час, як п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», на який міститься посилання у спірному наказі, як на підставу звільнення, передбачено дві окремі підстави для звільнення прокурора, які відокремлені сполучником «або», що покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цією нормою закону. Водночас, станом на день звільнення позивача були відсутні всі передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення, оскільки реорганізація або ліквідація органів прокуратури місця не мала, а відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення, також не проводилось, а прокуратура Дніпропетровської області не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації. Крім того, ОСОБА_1 зазначала, що відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; ОСОБА_1 не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо. Закон України №113-ІХ від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), на підставі якого проведено атестацію позивача, на думку останнього, є таким, що суперечить Конституції України, оскільки внаслідок його прийняття стосовно працівників прокуратури обмежена дія трудового законодавства щодо забезпечення повного змісту права на працю та його гарантій, у зв'язку із чим згідно з приписами ч.4 ст.7 КАС України, приписи Закону №113-ІХ під час розгляду цієї справи не повинні застосовуватися. Водночас, власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації. Форма заяви про участь в цій атестації, яку позивача, за її твердженням, змусили подати, суттєво обмежує її права та свободи, в тому числі гарантовані ст.43 Конституції України та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки містить явно дискримінаційні формулювання, які апріорі ставлять позивача у положення, коли вона позбавлена будь-якої можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення, в тому числі й анонімного, так як в цій заяві зазначається про те, що вона погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. Також позивач наголошував, що рішення про її звільнення відповідач прийняв під час тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 , що підтверджується відповідними медичними документами, в той час, як ч.3 ст.40 КЗпП України прямо заборонено звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивача з займаної посади, ОСОБА_1 просить суд поновити її порушені права шляхом поновлення її на займаній посаді та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року прийнято вказану позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/6614/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Прокуратури Дніпропетровської області (відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, призначено цю справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого судового засідання на 21 липня 2020 року об 11:00год.
Також вказаною ухвалою суду витребувано у Прокуратури Дніпропетровської області довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 ) на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
14 липня 2020 року до канцелярії суду від Прокуратури Дніпропетровської області надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач-3 пред'явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на те, що Законом України №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, при цьому згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності вказаним вище законом всі прокурори вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Водночас, Законом №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим законом займають посади прокурорів та слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посади прокурорів в Офіс Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань та навичок. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за умовами п.6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, та п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, є підставою для видання наказу керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Таким чином, у зв'язку із надходженням до Прокуратури Дніпропетровської області рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідачем-3 на законних підставах було видано спірний наказ №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Разом з цим, норми Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Також відповідач-3 зауважував, що Законом № 113-IX передбачено скорочення чисельності прокурорів до 10000 осіб.
Крім того, 14 липня 2020 року відповідачем-3 разом із відзивом на позов надано витребувані ухвалою суду від 23 червня 2020 року докази.
В підготовче судове засідання 21.07.2020р. позивач не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, проте 21.07.2020 року нею до канцелярії суду подано клопотання, в якому остання просила провести підготовче судове засідання 21.07.2020 року в порядку письмового провадження та, з урахуванням відсутності на теперішній час відзиву на позовну заяву і не завершенням строку на його подання, вирішити питання щодо продовження строку підготовчого засідання відповідно до ч.4 ст.173 КАС України в порядку письмового провадження.
Представник відповідача-1 в підготовче судове засідання 21.07.2020 року також не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, проте 21.07.2020 року на електронну адресу суду від нього надійшло клопотання, в якому останній просив відкласти розгляд справи №160/6614/20 у зв'язку із тим, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 "Про запобіганню поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (з урахуванням змін, внесених Постановою КМУ від 02.04.2020р. №255, від 22.04.2020 № 291, від 29.04.2020 № 313, від 04.05.2020 № 343) та Постановою КМУ від 20.05.2020р. №392 (з урахуванням змін, внесених Постановою КМУ від 17.06.2020 № 500), на всій території України встановлено карантин до 31 червня 2020 року, а приписами п.3 Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України передбачено продовження строків, зокрема, на подання відзиву до закінчення карантину. При цьому, у зв'язку із численними позовами до Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) про скасування наказів про звільнення та поновлення на посаді для їх опрацювання необхідний значний час, в тому числі на формування позиції та доказів на її підтвердження, отже, відзив у справі, що розглядається, на теперішній час підготувати не видалося можливим, при цьому строки на його подачу є такими, що не скінчилися.
Представник відповідача-2 в підготовче судове засідання 21.07.2020 року також не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки суду не повідомив.
Представник відповідача-3 в підготовче судове засідання 21.07.2020 року також не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, проте 21.07.2020 року ним до канцелярії суду було подано клопотання, в якому останній просив провести підготовче судове засідання 21.07.2020 року в порядку письмового провадження та, з урахуванням відсутності на теперішній час відзиву від відповідачів 1 та 2 на позовну заяву і не завершенням строку на його подання, вирішити питання щодо продовження строку підготовчого засідання відповідно до ч.4 ст.173 КАС України в порядку письмового провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 липня 2020 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/6614/20 за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Прокуратури Дніпропетровської області (відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу до 15 вересня 2020 року.
Наступне підготовче судове засідання призначено на 15 вересня 2020 року о 10:00год.
31 серпня 2020 року до канцелярії суду від Офісу генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач-1 пред'явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у його задоволенні, посилаючись на доводи, аналогічні викладеним у відзиві на позов відповідачем-3. Додатково відповідач-1 зазначав, що доводи позивача відносно того, що запроваджена Законом №113-ІХ атестація прокурорів є порушенням її конституційних прав і свобод не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, яка передбачена ч.6 ст.96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу»; при цьому атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема, «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46) тощо, отже, проведення атестації прокурорів не є дискримінацією. Позивачем подано у встановлений законодавством строк і за встановленою формою заяву про намір пройти атестацію, на підставі якої ОСОБА_1 допущено до проведення атестації. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач набрав 63 бали, що є менше прохідного балу, встановленого Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221 (далі - Порядок №221), у зв'язку із чим ОСОБА_1 не допущено до проходження наступного етапу атестації. Набрані позивачем бали відображено у відомості про результати тестування, в якій ОСОБА_1 проставила свій підпис, чим підтвердила достовірність такої інформації. Водночас, у примітках до вказаної відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування. Оскільки позивач набрав менше прохідного балу кадровою комісією правомірно прийнято оскаржуване рішення №123 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, яке є обґрунтованим та скасуванню не підлягає. При цьому, безпідставними є доводи позивача відносно того, що норми Порядку №221 нібито порушують її конституційні права у зв'язку із тим, що кадровими комісіями можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у томі числі анонімні), а прокурор позбавляється можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення, в тому числі й анонімного, оскільки відповідно до приписів п.п.10-14 розділу ІV Порядку №221 прокурору надається можливість під час співбесіди спростувати зазначену інформацію, зокрема, таку, що міститься в анонімних повідомленнях. Положення Закону №113-IX та Порядку №221 Конституційним Судом України неконституційними не визнавалися. Водночас, конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього потребує характер професійної діяльності. Також відповідач-1 зауважував, що у наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, оскільки у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. У зв'язку із цим доводи позивача про відсутність факту ліквідації чи реорганізації прокуратури області під час її звільнення та відсутність підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Також не ґрунтуються на вимогах закону твердження позивача про неможливість її звільнення під час тимчасової непрацездатності, оскільки п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено таку можливість. Разом з цим, норми КЗпП України не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони є нормами загальними, в той час, як пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми КЗпП України підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі. Крім того, внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України, згідно з якими переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, особливості звільнення окремих категорій працівників встановлюється законом, що визначає їх статус. Частиною 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. Також відповідач-1 зазначав, що поновлення позивача на посаді в обласній прокуратурі є неможливим, оскільки позивач не пройшов атестацію. За наведених обставин, на думку відповідача-1, підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
В підготовче судове засідання 15.09.2020 року позивач не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, при цьому 15 вересня 2020 року від неї до канцелярії суду надійшло клопотання, в якому остання просила суд продовжити строк підготовчого провадження у справі №160/6614/20 у зв'язку із необхідністю отримання документів з Офісу Генерального прокурора на адвокатський запит, які в подальшому необхідно долучити до матеріалів справи.
Представники відповідачів 1 та 2 в підготовче судове засідання 15.09.2020 року також не з'явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки суду не повідомили.
Представник відповідача-3 в підготовче судове засідання 15.09.2020 року також не з'явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, проте 11.09.2020 року до канцелярії суду від нього надійшло клопотання про відкладення судового засідання, у зв'язку з необхідністю здійснення реєстраційних дій щодо зміни назви юридичної особи на підставі наказу Генерального прокурора від 03.09.2020 р. № 410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» та приведення повноважень представників прокуратури Дніпропетровської області у відповідність до вимог законодавства.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2020 року клопотання ОСОБА_1 про продовження строку підготовчого провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (відповідач 2), Прокуратури Дніпропетровської області (відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено та продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/6614/20 до 22 вересня 2020 року.
Наступне підготовче судове засідання призначено на 22 вересня 2020 року о 15:30год.
22.09.2020 року до канцелярії суду від представника позивача надійшло клопотання про витребування додаткових доказів.
У підготовчому судовому засіданні 22.09.2020 року усними ухвалами суду було долучено додаткові докази у справі №160/6614/20, а також відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів у відповідача-3.
Також у підготовчому судовому засіданні 22.09.2020 року позивач та його представник проти закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті у наступному судовому засідання не заперечували.
Представники відповідачів 1, 2, 3 у підготовче судове засіданні 22.09.2020 року не з'явилися, про час, дату та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, причини неявки до суду не повідомили.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.09.2020р. закрито підготовче провадження та призначено справу №160/6614/20 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 13 жовтня 2020 року о 15:30 год.
У судовому засіданні 13.10.2020р. розгляд справи за клопотанням позивача відкладено на 20.10.2020р. на 15:30год.
У судовому засіданні 20.10.2020р. позивач та її представник підтримали пред'явлений позов та, посилаючись на викладені у ньому доводи, просили повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідачів 1 та 3 у судовому засіданні 20.10.2020р. пред'явлений позов не визнав та, посилаючись на викладені у відзивах на позов доводи, просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог.
Представник відповідача 2 у судове засідання 20.10.2020р. не з'явився, правом на подання відзиву на позовну заяву не скористався, при цьому судом встановлено, що наказом Генерального прокурора від 02.06.2020 року №259 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року про створення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
Також судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 03.09.2020р. №410 «Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур» перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань юридичну особу «Прокуратура Дніпропетровської області» у «Дніпропетровська обласна прокуратура», у зв'язку із змінено назву відповідача-3 Прокуратури Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.
Заслухавши пояснення позивача та його представника, а також пояснення представника відповідачів 1 та 3, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 19.02.1996р. по 14.05.2020р. працювала на різних посадах в органах Прокуратури Дніпропетровської області, в тому числі з 26.04.2016р. на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується записами трудової книжки позивача серії НОМЕР_2 та наказом Прокуратури Дніпропетровської області від 26.04.2016р. №496к, копії яких долучено до матеріалів справи (а.с.25-27, 202).
15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.145).
Рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» прокурор відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 , у зв'язку із тим, що остання за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію (а.с.57).
Наказом Прокуратури Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020р. відповідно до п.3 ч.1 ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 звільнена з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 14.05.2020р. із зазначенням у якості підстави рішення кадрової комісії №1 (а.с.56).
Незгода ОСОБА_1 з вищевказаними рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020р. та наказом Прокуратури Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020р., стали підставою для звернення позивача до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зважає на таке.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року.
Згідно з частиною першою статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв'язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Закону №113-IX у Законі України «Про прокуратуру» (Відомості Верховної Ради України, 2015 р., № 2 - 3, ст. 12 із наступними змінами) у статті 7: у частині першій: пункт 1 викласти в такій редакції: « 1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Отже, згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно з частиною другою статті 9 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції Закону України Закону №113-IX) усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Виданий на виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX наказ Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року оприлюднений державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04 жовтня 2019 року та позивач з його змістом ознайомлений.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур і затверджено її склад.
Як зазначалося вище, судом також встановлено, що ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року на адресу Генерального прокурора (а.с.145).
Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
При цьому, судом під час розгляду справи не встановлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.
Щодо доводів позивача відносно того, що форма заяви про участь в цій атестації, яку позивача, за її твердженням, змусили подати, суттєво обмежує її права та свободи, в тому числі гарантовані ст.43 Конституції України та ст.8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки містить явно дискримінаційні формулювання, які апріорі ставлять позивача у положення, коли вона позбавлена будь-якої можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення, в тому числі й анонімного, так як в цій заяві зазначається про те, що вона погоджується із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню, суд зазначає наступне.
Як зазначалося вище, відповідно до п.12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка, зокрема, професійної етики та доброчесності прокурора.
При цьому, п.п.2 п.13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено один з обов'язкових етапів атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За змістом приписів абз.6 п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та п.10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Відповідно до абз.2 п.11 розділу ІV Порядку №221 перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Таким чином, форма заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 15.10.2019 року, яка була подана позивачем, відповідає нормам Закону №113-IX та Порядку №221, при цьому, нормами п.п.11,12 розділу ІV Порядку №221 передбачено належний механізм для реалізації права прокурора, який проходить атестацію, щодо завчасного отримання перед співбесідою відомостей про надходження інформації від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) стосовно нього та можливості подання кадровій комісії необхідних письмових пояснень з цього приводу, у тому числі, з метою спростування такої інформації, які разом з іншими матеріалами відповідно до п.п.12-14 розділу ІV Порядку №221 підлягають дослідженню під час проведення співбесіди та оцінки кандидата за визначеними у Законі критеріями.
Крім того, суд зауважує, що з матеріалів справи встановлено та підтверджується змістом оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №123 від 02.04.2020р., що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію саме через не набрання останньою прохідного балу за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а, отже, жодна інформація від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімна), яка б могла свідчити про невідповідність позивача критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності, при прийнятті цього рішення відповідачем-2 до уваги не бралася, не досліджувалася та не була покладена в обґрунтування цього рішення.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
Пунктами 1 та 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Згідно з п.3 розділу ІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
Пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221 встановлено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Відповідно до п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Судом встановлено, що відповідно до Відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_3 і за результатами цього тестування нею набрано 63 бали, що підтверджено її особистим підписом у вказаній Відомості (а.с.146).
До матеріалів справи також долучено інформацію (роздруківку) про деталі іспиту позивача, з якої слідує, що користувач з логіном НОМЕР_3 набрав 63 бали, при цьому, наведено перелік питань, що були поставлені перед позивачем; варіанти відповідей на кожне з питань із зазначенням вірного; перелік наданих на ці питання відповідей безпосередньо позивачем (а.с.147-157).
У судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердила, що вказані в інформації (роздруківці) про деталі іспиту питання дійсно були поставлені перед нею на тестуванні 02.03.2020р. і нею було надано на ці питання саме ті відповіді, які вказані у цій інформації (роздруківці) про деталі іспиту.
Також позивачем підтверджено, що дійсно після завершення тестування нею набрано 63 бали, про що було вказано у Відомості про результати тестування із проставлянням нею на підтвердження цього особистого підпису.
Водночас, у примітках до вказаної Відомості позивач не вказав будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування.
Акти щодо збою в роботі комп'ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування тощо позивачем не складалися та не подавалися.
Зважаючи на те, що судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, а також фактично не заперечується самим позивачем, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрала 63 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку №221, суд доходить висновку про обґрунтованість, мотивованість та законність прийнятого на підставі п.5 розділу ІІ Порядку №221 рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №123 від 02.04.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», відповідно до якого ОСОБА_1 не була допущена до проходження наступних етапів атестації та визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, а, отже, про відсутність підстав для визнання цього рішення протиправним та його скасування, тому у задоволенні цієї частини позовних вимог слід відмовити.
Як слідує з оскаржуваного наказу Прокуратури Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020р. про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, цей наказ видано саме на підставі рішення Першої кадрової комісії, про що у ньому безпосередньо зазначено, а також на виконання вимог п.п.2 п.9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».
Згідно з ч.3 ст.16 Закону України «Про прокуратуру» прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Таким чином, Законом №113-IX, який є спеціальним по відношенню до спірних правовідносин, чітко визначено як підставу для звільнення прокурора наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
При цьому, згідно з п.6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Як зазначено вище, у спірному наказі про звільнення позивача підставу звільнення сформульовано відповідно до п.п.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
Отже, у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є саме рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №123 від 02.04.2020р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Доводи позивача щодо відсутності у спірному наказі про звільнення №411к від 30.04.2020р. конкретної законодавчої підстави для її звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація або ліквідація органів прокуратури чи скорочення посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області, яку обіймав позивач до звільнення), є безпідставними, оскільки, як зазначено вище, Закон №113-IX пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішенням про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або зі скороченням кількості прокурорів органу прокуратури, а, насамперед, з неуспішним проходженням прокурором атестації, яка є складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
Водночас, спірний наказ про звільнення позивача містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та на звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» саме на підставі рішення кадрової комісії №1.
Таким чином, за чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події неуспішного проходження атестації, встановленого відповідним рішенням кадрової комісії.
З позовної заяви слідує, що доводи, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону №113-ІХ, які, на думку позивача, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України та міжнародними актами, а власне сама атестація працівників прокуратури, за результатами якої видано оскаржувані рішення, передбачена Законом №113-ІХ, містить ознаки дискримінації.
З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Також слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація» є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст.15), «Про прокуратуру» (ст.46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п'ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Відповідно до ст.7 Конвенції Організації Об'єднаних Націй проти корупції, ратифікованої Україною 18.10.2006р., держава може встановлювати спеціальні вимоги (обмеження) до державних посадових осіб, критерії стосовно кандидатів і виборів на державні посади.
У пункті 6 Резолюції Парламентської Асамблеї Ради Європи від 15.12.2008р. №1165 (1998) вказано, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя.
У цьому контексті варто наголосити, що посадові особи повинні усвідомлювати публічний характер своєї діяльності та миритися із певними обмеженнями чи втручанням в окремі права.
Статтею 1 Конвенції Міжнародної Організації Праці №11 про дискримінацію в галузі права та занять 1958 року встановлено, що будь-яке розрізнення, недопущення або перевага відносно певної роботи, що ґрунтується на її специфічних вимогах, дискримінацією не вважається.
При цьому, Конституційний Суд України у рішенні від 07 липня 2004 року №14-рп/2004 зазначав, що конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності.
Запроваджені Законом №113-ІХ порядок та умови проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур є однаковими для всіх прокурорів, ним встановлено рівні умови проходження атестації та однакові для всіх наслідки неуспішного її проходження - звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, а сам Закон №113-ІХ, як зазначено вище, неконституційним не визнавався та є чинним.
Суд зауважує, що під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція неодноразово висловлена Верховним Судом України та Верховним Судом, в тому числі і у постановах від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15 та від 07 березня 2018 року у справі №807/211/17, яка враховується судом при розгляді цієї справи, відповідно до ч.5 ст.242 КАС України.
Враховуючи, що норми Законів №113-ІХ та №1697-VII, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі і Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), то у даному випадку застосуванню підлягають саме норми вищевказаних Законів.
Крім того, судом встановлено, що законодавцем внесено зміни до статей 32 та 40 КЗпП України.
Так, згідно з частиною п'ятою статті 32 КЗпП України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус.
Частиною п'ятою статті 40 КЗпП України передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Водночас, частиною п'ятою статті 51 Закону №1697-VІІ визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
У зв'язку із цим суд відхиляє доводи позивача щодо необхідності застосування до спірних правовідносин загальних засад трудового законодавства щодо персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; пропозиції іншої посади за кваліфікацією для можливого переведення на неї; врахування наявності у позивача переважного права на залишення на роботі тощо, оскільки викладені питання врегульовані спеціальним законодавством.
З огляду на вищенаведене, безпідставними є доводи позивача і відносно порушення відповідачем вимог ч.3 ст.40 КЗпП України через те, що рішення про звільнення ОСОБА_1 відповідач прийняв під час її тимчасової непрацездатності, підтвердженої відповідними медичними документами, оскільки абз.6 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прямо передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Отже, питання звільнення прокурора під час тимчасової непрацездатності згідно з п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ врегульовано спеціальним законодавством, яким заборони щодо такого звільнення не встановлено.
Таким чином, з дня набрання чинності Законом №113-ІХ, а саме: з 25.09.2019р., особливості застосування до прокурорів положень п.1 ч.1, ч.2 ст.40, ст.ст.42, 421, ч.ч.1-3 ст.492, ст.74, ч.3 ст.121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14 жовтня 2014 року, отже, з 25.09.2019р. саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні правовідносини.
Також суд зауважує, що п.16 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про професійний розвиток працівників», згідно з якими розділ V вказаного Закону доповнено п.11, відповідно до якого положення цього Закону не поширюються на проведення атестації прокурорів, що здійснюється відповідно до розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Зважаючи на те, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, яке, в свою чергу, визнане судом правомірним та обґрунтованим, та відповідно до прямої вказівки в законі, а саме: згідно з п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є підставою для звільнення прокурора з займаної посади саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області №411к від 30.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, отже, суд відмовляє і у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 , а також і у задоволенні похідних від цієї позовної вимоги вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Зважаючи на те, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», а відповідачем не надано доказів понесення ним будь-яких судових витрат, судові витрати відповідно до вимог ст.139 КАС України не розподіляються.
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п. НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938, місцезнаходження: пр. Дмитра Яворницького, 38, м. Дніпро, 49000) про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 30.10.2020р.
Суддя О.М. Турова