Справа № 366/2131/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2641/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
іменем України
27 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 18.05.2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Артемівка Кегічивського району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень за даним вироком частково приєднано невідбута частина покарання за вироком Іванківського районного суду Київської області від 20.03.2020 року та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяця.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 в період з листопада до грудня 2018 року в темну пору доби, більш точні дата та час не встановлено, будучи раніше неодноразово судимим за корисливі злочини, перебуваючи в смт. Іванків Київської області, проходячи повз багатоквартирний будинок АДРЕСА_3 , та помітивши, що двері до підвального приміщення під'їзду № 2 відчинені, вирішив повторно вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) із однієї з господарських підсобних кімнат підвального приміщення.
В подальшому, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності власників чи інших осіб, які б спостерігали за його діями, з метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до іншого приміщення, підійшов до вхідних дверей однієї із господарських підсобних кімнат підвального приміщення, якою користується ОСОБА_8 , та шляхом пошкодження навісного замка дверей проник до середини.
Перебуваючи всередині господарської підсобної кімнати, ОСОБА_7 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрав 4 (чотири) автомобільні шини, розміром 205\60R15 марки «Zetum» вартістю 1177 грн. 84 коп. за одну шину, на суму 4711 грн. 36 коп., та 4 (чотири) литі диски марки «SSW S095 6.5*15» вартістю 2097 грн. 09 коп. за один диск на суму 8388 грн. 36 коп.
Після цього, з викраденими речами залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 13099 грн. 72 коп.
Крім цього, в ніч з 07.12.2018 року на 08.12.2018 року, більш точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в смт. Іванків Київської області, проходячи повз багатоквартирний будинок АДРЕСА_3 , вирішив повторно вчинити таємне викрадення чужого майна (крадіжку) із одного з гаражних приміщень.
В подальшому, ОСОБА_7 , переконавшись у відсутності власників чи інших осіб, які б спостерігали за його діями, з метою реалізації свого злочинного, протиправного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, поєднане із проникненням до іншого приміщення, підійшов до вхідних дверей гаражного приміщення № НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_9 , та шляхом пошкодження навісного замка дверей проник до середини.
Перебуваючи всередині гаражного приміщення, ОСОБА_7 виявив, і впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим, протиправним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та власного збагачення за чужий рахунок, таємно викрав кутову шліфувальну машину марки «STURM» модель AG9511, кутову шліфувальну машину марки «STURM» модель AG9012ML, електродриль марки «STURM» модель ІD 2010, шуруповерт марки «STURM» модель ІD 2155. Після цього, з викраденими речами, залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 793 грн. 34 коп..
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить переглянути вирок суду першої інстанції в частині застосування щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати йому в строк відбутого покарання термін попереднього ув'язнення з 29.01.2019 року по день прийняття судового рішення апеляційним судом включно, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував щодо апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази відносно них згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися.
Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорювалися як в суді першої інстанції так і в апеляційній скарзі обвинуваченого, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, і в апеляційній скарзі також не заперечується.
Не оспорюється обвинуваченим і правильність призначеного йому покарання як за окреме кримінальне правопорушення (ч. 3 ст. 185 КК України), так і за сукупністю кримінальних правопорушень (на підставі ч. 4 ст. 70 КК України) покарання, а тому вирок і в цій частині не перевіряється.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про незастосування судом першої інстанції щодо нього положень ч. 5 ст. 72 КК України, то дані доводи, колегія суддів вважає безпідставними, з наступних підстав.
Так, з оскаржуваного вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 було призначено покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи, що кримінальне правопорушення за даним вироком обвинувачений вчинив до постановлення вироку Іванківського районного суду Київської області від 20.03.2020 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, суд першої інстанції за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання ОСОБА_7 призначив у виді 6 років 3 місяців позбавлення волі, зазначивши, що строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з 29 січня 2019 року відповідно до вироку Бородянського районного суду Київської області від 26.11.2019 року, і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому зараховано до строку покарання попереднє ув'язнення з 15.01.2017 року по 20.08.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.06.2018 року у справі № 180/746/16-к визначено, що правило зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі не можна вважати такими, що визначає караність або інші кримінально-правові наслідки діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Таким чином, ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) не застосовується після набрання 21.06.2017 року чинності новою редакцією даної норми. Отже, попереднє ув'язнення зараховується у строк покарання (як день за два) лише на час дії вказаного Закону (до 21.06.2017 року).
На сьогоднішній день з даного приводу має чинність Постанова Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року по справі № 663/537/17, з правовим висновком щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання).
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув'язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосування підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 (пряма дія закону № 2046 - VIII).
Як вбачається з даного вироку, кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив в період з листопада до грудня 2018 року в темну пору доби, більш точні дата та час не встановлено, тому під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046 - попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день.
Таким чином, з урахуванням дати події злочину, підстав для застосування відносно ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не має, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для зміни вироку суду відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вишгородського районного суду Київської області від 18.05.2020 року стосовно ОСОБА_7 року - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.
Головуючий
Судді: