21 жовтня 2020 року Справа № 440/2619/20
Полтавський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Клочка К.І.,
за участю:
секретаря судового засідання - Оніщенко В.В.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представника відповідачів - Харенко В.М., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди. Під час розгляду справи суд, -
22 травня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Полтавської області про про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, а саме просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення №160 від 02 квітня 2020 року Кадрової комісії №2 Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 , в якому позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію із-за неявки для проходження тестування;
- визнати протиправним та скасувати наказ №287к від 29 квітня 2020 року прокурора Полтавської області про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури, що має ознаки адміністративної та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 30 квітня 2020 року, а у разі скорочення посади начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області, на якій працював ОСОБА_1 , поновити на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду;
- стягнути з Офісу генерального прокурора та прокуратури Полтавської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді;
- стягнути з відповідачів моральну (немайнову) шкоду в сумі 40 000,00 грн.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 27.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 06.07.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять календарних днів.
Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.
У своєму позові ОСОБА_1 стверджував, що його звільнення є незаконним, протиправним та безпідставним; вчиненим з порушенням його трудових прав. Незаконність його звільнення, на думку позивача, полягає у тому, що оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Норма, що міститься у вказаному пункті Закону, передбачає такі підстави звільнення прокурора з посади як реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому жодна з передбачених згаданою нормою подій, не мала місця. Не містить вказівки на будь-яку з цих подій (реорганізація, ліквідація чи скорочення кількості) й оскаржуваний наказ. Ліквідації чи перетворення прокуратури Полтавської області як юридичної особи не відбувалося. Скорочення штату прокурорів прокуратури Полтавської області не відбувалося.
Позивач заперечував можливість застосування у випадку його звільнення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ (також по тексту Закон №113-ІХ), оскільки застосування норми, викладеної у вказаному пункті, було б можливим тільки за умови настання події, що передбачена в пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру": реорганізація, ліквідація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Також зазначив, що пунктом 11 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону 113-IX визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Проте позивач переконаний, що робота кадрових комісій відбувалася поза межами правового поля, а тому їх рішення є протиправними та не могли нести жодних правових наслідків.
Крім того, позивач вважає незаконною вимогу Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України №221 від 03.10.2019 (надалі по тексту - Порядок №221), надавати заяву про згоду на звільнення в разі неуспішного проходження атестації та погоджуватися на застосування в ході співбесіди з атестаційною комісією інформації анонімного походження без додаткового офіційного підтвердження. Під загрозою звільнення за неподання заяви та у зв'язку з обмеженим часом на роздуми вимушений був написати заяву про таку згоду, що передбачена додатком 2 до Порядку №221. Однак до початку складання іспиту, позивач подав заяву про відкликання свого наміру пройти атестацію, оскільки написання заяви за формою, що передбачена додатком 2 до Порядку №221, на думку позивача є дискримінацією та порушенням конституційних засад трудових прав, необґрунтованим та надмірним втручанням в особисте життя. На думку позивача, проведення атестації має відбуватись відповідно до Закону України "Про професійний розвиток працівників", яким не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов'язані з виконуваною роботою.
Таким чином, на думку позивача, його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) та не мало належних підстав, оскільки фактично звільнення відбулося з ініціативи роботодавця без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника.
Прокуратура Полтавської області у відзиві на позовну заяву стверджувала, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося на підставі та у спосіб, що передбачені Законом. Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ вказаного Закону усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ Закону №113-IX передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Вказував, що позивач на тестування не з'явився, пояснень про причини неявки та будь-яких підтверджуючих документів не надав, у зв'язку з чим позивача визнано таким, що не успішно пройшов атестацію. Як наслідок, його було правомірно звільнено, оскільки таке звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" було передбачено пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ. На думку відповідача норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ є спеціальними та такими, що мають пріоритет над іншими нормативно-правовими актами. Водночас, форма заяви про наміри пройти атестацію, передбачена додатком до Порядку проходження прокурорами атестації, не порушує презумпції невинуватості, не є дискримінаційною. Законом було передбачено право атестаційної кадрової комісії отримати інформацію, яка може свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Надання попередньої згоди на майбутнє звільнення у заяві передбаченої форми, на думку відповідача, не порушує права прокурорів оскаржити можливе рішення про своє звільнення. Також відповідач посилався на те, що Наказ Генерального прокурора №221 від 03.10.2019, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, не скасований, чинний, належним чином був оприлюднений на веб-сайті Генеральної прокуратури України.
З приводу тверджень позивача про порушення його конституційних прав Законом України №113 та Порядком №221 відповідач зазначив, що вказані акти не визнавалися неконституційними Конституційним Судом України.
Також відповідач заперечував порушення ним норм КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 , зазначаючи, що загальні норми КЗпП України про попередження про звільнення, переважне право на залишення на роботі, пропозиції інших посад, тощо, не підлягають у даному разі застосуванню як і Закон України "Про професійний розвиток працівників", з урахуванням останніх змін та введенням спеціальних норм у законодавство, що регулює проходження публічної служби саме прокурорами.
З приводу відсутності факту реорганізації, ліквідації органів прокуратури, де працював позивач, чи скорочення штату прокурорів відповідач у відзиві вказав, що такі факти не мали місце. Але при цьому юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором прокуратури Полтавської області. Окремо вказував, що пунктом 3 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ визначено, що до початку роботу Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур, їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури, а тому саме відповідні кадрові комісії утворені наказом Генерального прокурора уповноважені проводити відповідну атестацію прокурорів.
Завдання позивачу моральної шкоди у спірних правовідносинах, на думку відповідача, не підтверджено жодними доказами.
У відповіді на відзив позивач висловив свою незгоду з твердженнями, зазначеними відповідачем у своєму відзиві та зауважив, що відповідачем не спростовані аргументи позовної заяви. Наполягав на тому, що норми Закону №113-ІХ протирічать Конституції України, звужуючи та нівелюючи його трудові права, дають підстави для протиправного втручання в його особисте життя. Наголошував на невірному застосуванні пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ. Стверджував, що доводи відповідача про те, що позивач неуспішно пройшов атестацію не відповідають дійсності. Окремо зазначив, що Порядок №221 навіть не є зареєстрованим у Міністерстві юстиції України як нормативно-правовий акт, а тому не може бути застосований як такий.
Офіс Генерального прокурора направив до суду відзив на позов, у якому навів аргументи, аналогічні за змістом до тих, що викладені у відзиві на позовну заяву Прокуратурою Полтавської області.
Відповідно до пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 № 414 визначено днем початку роботи Полтавської обласної прокуратури 11.09.2020.
У судовому засіданні позивач свої позовні вимоги підтримав.
Представник відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечував.
Суд, заслухавши пояснення позивача та представника відповідачів, вивчивши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив наступне.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України у періоди з 01.06.1994 по 30.04.2020 на різних посадах. Остання займана посада - начальник відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України (детально описано нижче).
03.10.2019 Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
Вказана заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих), зокрема, до 15.10.2019 (включно).
У зв'язку з чим, 08.10.2019 позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Зазначена заява, що передбачена додатком 2 до Порядку, передбачала обов'язкову згоду прокурора на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурора буде звільнено з посади прокурора. Крім того, форма заяви передбачала згоду прокурора на те, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісією може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
ОСОБА_1 27.02.2020 направив на адресу Офісу Генерального прокурора заяву про відкликання попередньої заяви про намір пройти атестацію, яку відповідач отримав 02.03.2020, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Згідно протоколу № 6 засідання першої комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.03.2020 комісією прийнято рішення про фіксацію факту неявки ОСОБА_1 на іспит анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувся 04.03.2020, оскільки Порядком не передбачено можливості відкликати раніше подану заяву про проходження атестації, заяви із таким змістом не можуть вважатися поважними причинами неявки на іспит /т. № 2, а.с. 112-114/.
02.04.2020 Кадровою комісією №2 прийнято рішення №160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою", у якому зазначено про факт неявки ОСОБА_1 на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора /т. № 1, а.с. 129/.
Наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №287к з посиланням на статтю 11 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020.
Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Загальні гарантії права на працю та конституційні гарантії з цим правом пов'язані, викладені в національному законодавстві наступним чином.
Відповідно до статті 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно з частинами першою та другою статті 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Пунктом 6 частини першої статті 5-1 Кодексу законів про працю України визначено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з частиною першою статті 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Цей конституційний припис закріплений у статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини першої статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Згідно з частиною другою статті 21 та частиною першою статті 23 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Відповідно до частин першої та другої статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, прийнятого 16.12.1966 Генеральною Асамблеєю ООН та ратифікованого Україною 12.11.1973, держави, які беруть участь у цьому Пакті, визнають право на працю, що включає право кожної людини дістати можливість заробляти собі на життя працею, яку вона вільно обирає або на яку вона вільно погоджується, і зроблять належні кроки до забезпечення цього права. Заходи, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту з метою повного здійснення цього права, включають програми професійно-технічного навчання і підготовки, шляхи і методи досягнення продуктивної зайнятості в умовах, що гарантують основні політичні і економічні свободи людини.
Також, статтею 24 Європейської соціальної хартії, ратифікованої Україною 14.09.2006, з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; б) право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.
Спеціальні норми права, пов'язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VІІ (надалі також Закон №1697; тут і далі норми цього Закону наводяться в редакції, чинній на час винесення оскаржуваного наказу), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Згідно зі статтею 4 цього Закону, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 16 Закону України "Про прокуратуру" передбачено гарантії незалежності прокурора.
Незалежність прокурора забезпечується:
1)особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;
2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;
3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;
4)установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;
5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;
6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;
7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім'ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.
Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону №1697.
Прокурор звільняється з посади у разі:
1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я;
2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;
3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";
4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;
5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;
6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;
7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;
8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;
9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Суд звертає увагу на те, що даний перелік підстав викладено у Законі як вичерпний.
Процедура звільнення прокурора у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури визначена статтею 60 Закону №1697: прокурор звільняється з посади особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, за поданням відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо:
1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п'ятнадцяти днів;
2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення;
3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.
У той же час дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX.
До Закону України "Про прокуратуру", редакція якого діяла на час прийняття оскаржуваного у цій справі наказу, були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (діє з 25.09.2019; по тексту також Закон №113-IX).
Законом №113-IX було прийнято рішення, по-перше, у Кодексі законів про працю України статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".
Статтю 40 доповнено частиною п'ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
По-друге, було внесено окремі зміни до Закону №1697 "Про прокуратуру".
Зокрема, було змінено в тексті Закону №1697 слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" на відповідно "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Було виключено абзац 2 частини другої статті 9 Закону №1697. У попередній редакції Закону в цьому абзаці було викладено: "накази Генерального прокурора нормативно-правового змісту підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України та включаються до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів".
Абзац п'ятий цієї ж частини цієї ж статті викладено в такій редакції: "Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення" .
Статтю 51 Закону №1697 доповнено частиною п'ятою такого змісту:
"5. На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".
Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, з-поміж іншого, зупинено до 01.09.2021 дію пункту 7 частини восьмої статті 8-1; пункту 6 частини першої статті 9; пункту 5 частини першої статті 11; пунктів 3 і 4 1 частини першої статті 13; частини другої статті 28; статей 29, 31, 32 - 35, 37, 38; частин четвертої, п'ятої, сьомої, восьмої статті 39; частини третьої статті 45; частин першої - восьмої, абзацу першого частини дев'ятої, частин десятої і одинадцятої статті 46; статті 47; частин першої - третьої, п'ятої - дев'ятої статті 48; частини шостої статті 49; статті 60; пунктів 3 і 5 частини другої статті 67; пункту 1 частини дев'ятої статті 71; статей 73 - 76; частин першої - третьої статті 77; статей 78, 79 Закону України "Про прокуратуру".
Встановлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Згідно з пунктами 6, 7 "Прикінцеві та перехідні положення", з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 цього розділу Закону, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Пунктом 11 визначено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 15 надано повноваження кадровим комісіям щодо збору інформації про прокурорів, які проходять процедуру атестації: для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 17 розділу, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 18 передбачено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
Пункт 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ встановив, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 винесено наказ №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".
Пунктом 1 Розділу І цього наказу визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пункт 9 Розділу І наказу передбачає, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Пунктом 6 Розділу V Наказу встановлено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Додатками до Наказу №221 встановлено форми заяв прокурорів, пов'язаних зі проходженням атестації.
Так, додатком №1 визначено форму заяви прокурора про намір пройти атестацію, яка передбачена пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ:
"На підставі пункту 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) прошу перевести мене на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і для цього допустити до проходження атестації.
З умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений (ознайомлена) та погоджуюся.
Зокрема, підтверджую, що я усвідомлюю та погоджуюся, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, мене буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, погоджуюсь із тим, що під час проведення співбесіди та ухвалення рішення кадровою комісію може братися до уваги інформація, отримана від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню.
Для цілі проходження атестації, яка включає оцінку моєї професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, даю згоду кадровим комісіям і робочим групам на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, включаючи інформацію з обмеженим доступом і таку, що містить персональні дані, а також даю згоду на надсилання мені комісіями, у разі необхідності, письмових запитань щодо професійної етики та доброчесності. (дата) (підпис)".
Підставою для прийняття прокурором Полтавської області рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури стало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.
У рішенні кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою" зафіксовано факт неявки начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. У строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування до кадрової комісії №2 не надходили. У зв'язку з цим начальник відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
На думку позивача відповідачем порушено порядок формування кадрових комісій, а оскаржуване рішення не відповідає дійсним обставинам.
Суд критично оцінює доводи позивача про порушення відповідачем порядку формування кадрових комісій, оскільки положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01.09.2021 в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення в тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.
Як зазначено у пункті 3 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Судом встановлено, що створення кадрових комісії, у тому числі другої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений законом - пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.
У даному випадку кадрові комісії це дорадчі колегіальні органи, які не входять до структури Генеральної прокуратури України чи Офісу Генерального прокурора, а створені тимчасово для забезпечення проведення атестації прокурорів. Відповідно, оскільки до початку створення Офісу Генерального прокурора його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, тому створення кадрової комісії №2 та її функціонування до вказаного часу відбувалося у спосіб та порядок, що передбачений діючим законодавством.
Крім того, позивач наголошував на тому, що Наказ №221 не був зареєстрований у Міністерстві юстиції України і відповідно не міг бути застосований у якості нормативно-правового акту.
Це твердження позивача суд відхиляє як таке, що не ґрунтується на Законі, оскільки Законом №113 було вилучено з тексту Закону №1697 вимогу щодо обов'язкової реєстрації наказів Генерального прокурора у Міністерстві юстиції.
Також у цій справі позивач стверджував, що для нього неприйнятним було подання заяви про намір пройти атестацію за формою, що встановлена додатком до наказу №221. Позивач не вважав можливим надати згоду на своє майбутнє звільнення чи переведення на нижчу посаду у цій заяві та не був згоден на використання щодо нього інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб (в тому числі анонімно), яка не підлягає додатковому офіційному підтвердженню. У зв'язку з цим він відкликав свою заяву про переведення та намір пройти атестацію і тому не з'явився до кадрової комісії для проходження атестації.
Надаючи оцінку оскарженому рішенню атестаційної комісії суд виходить з наступного.
Пунктом 19 розділу ІІ Перехідних положень визначено підстави для прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, що є підставою для звільнення.
Передбачені наступні підстави:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Підстави для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації також встановив Генеральний прокурор, затвердивши своїм наказом Порядок №221.
Пунктом 11 Порядку №221 передбачено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
Факт неявки позивача для складання такого іспиту відповідач вважав достатньою і самостійною підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.
Разом з цим, матеріалами справи підтверджено, що 27.02.2020 позивачем на адресу Офісу Генерального прокурора направлено заяву про відкликання свого наміру пройти атестацію, яку відповідачем отримано 02.03.2020.
Отже приймаючи 02.04.2020 рішення № 160 Друга кадрової комісії жодним чином не врахувала факту відкликання позивачем своєї заяви 08.10.2019. Водночас, Закон №113-ІХ розрізняє як окремі факти неподання заяви про згоду пройти атестацію (до нього слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) та рішення про неуспішне проходження атестації.
Аналіз пункту 19 розділу ІІ Перехідних положень Закону №113-ІХ вказує, що у разі, якщо особа не подала заяви про згоду пройти атестацію (до чого слід прирівняти відкликання раніше поданої заяви) - така особа не підлягає атестації взагалі.
Стосовно посилання позивача на те, що встановлена форма заяви про переведення та намір пройти атестацію Порядком №221 не відповідає положенням актів, що мають вищу юридичну силу: Конституції України, Закону №1697, Закону №113-ІХ; передбачає застосування щодо особи інформації анонімного походження без додаткового офіційного підтвердження і це є дискримінацією та порушенням конституційних засад трудових прав, необґрунтованим та надмірним втручанням до особистого життя суд зазначає наступне.
Як вже зазначалося судом, згідно п.п. 9 та 10 розділу І Порядку № 221 від усіх діючих прокурорів, які мають бажання далі працювати за посадою та реалізувати свої права щодо вибору професії та місця роботи, вимагається подати встановленої форми заяву. У такий спосіб прокурорів поставлено перед вибором: або подавати заяву про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, або не подавати таку заяву, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
У той же час, підписанням саме такої форми (змісту) заяви позивач фактично надав право кадровим комісіям на збирання стосовно нього будь-якої інформації та персональних даних, які можуть бути в подальшому розголошені та використані без законної мети.
Тобто така обов'язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб'єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивача.
Більш того, збиранням такої інформації можуть бути порушені права та інтереси необмеженого кола інших осіб (у тому числі, членів сім'ї позивача).
Згідно з частиною другою статті 32 Конституції України не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Відповідно до гарантованих статті 8 Конвенції з прав людини та основоположних свобод прав на повагу до свого приватного і сімейного життя, свого житла і кореспонденції, передбачено також, що органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
При цьому, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у рішенні від 25.06.1997 у справі «Хелфорд проти Сполученого Королівства», умовами виправданості втручання у права, гарантовані статтями 8-10 Конвенції є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну «закон» є автономним, та до якості «закону» ставляться певні вимоги; втручання має переслідувати законну мету, зазначену у другому пункті відповідної статті Конвенції; та те, що обмеження повинно бути «необхідним у демократичному суспільстві».
Отже, збирання та використання особистої інформації щодо позивача та невизначеного кола осіб становить втручання у право на повагу до приватного життя у розумінні ст. 8 Конвенції, водночас відповідачем не доведено необхідність надмірного втручання у гарантовані права позивача, а також роль невизначеного кола осіб на відповідність критеріям особи, яка проходить відповідну атестацію.
Зважаючи на вищенаведене, рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 160 "Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв'язку з неявкою" прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тобто необґрунтовано, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.
Оцінюючи правомірність оскаржуваного наказу прокурора області про звільнення ОСОБА_1 з органів прокуратури суд виходить з наступних міркувань.
Підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури у оскаржуваному наказі №287к від 29.04.2020 відповідач вказав статтю 11, пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру", пункт 3, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" а також пункт 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" .
Пункт 3 частини першої статті 11 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Пункт 9 частини першої статті 51 Закону "Про прокуратуру" встановлює як підставу для звільнення прокурора юридичний факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697 в нормі пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, на думку суду, вказує на обов'язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення:
- рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та
- ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури.
Водночас, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697 має обов'язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення.
Відсутність факту реорганізації, ліквідації органу прокуратури, у якому працював позивач чи скорочення штату підтверджується витягом з ЄДРПОУ /т. № 2, а.с. 120-124/, листом Офісу Генерального прокурора від 22.05.2020 № 27/3-2317вих.20 /т. № 2, а.с. 93-95/ та визнається всіма учасниками справи.
Відсутність юридичного факту реорганізації чи ліквідації, а також скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому працював позивач, на думку суду, унеможливлює звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697.
В той же час, згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз'єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Пісумовуючи вищенаведене, суд констатує, що відповідачем у спірних правовідносинах безпідставно застосовано щодо ОСОБА_1 норму підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23.02.2006, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України" №1906-IV від 29.06.2004 (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу №1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Як вже зазначалося судом, статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
ЄСПЛ визнає звільнення працівника з роботи, у тому числі з посад публічної служби однозначним втручанням у право на повагу до приватного життя.
За сталою практикою Європейського Суду, приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 "C. проти Бельгії" від 07.08.1996 (Reports 1996)). Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду у справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа №2346/02, ECHR 2002)). Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру. Адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду у справі "Niemietz проти Німеччини" від 16.12.1992). Таким чином, обмеження, встановлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду у справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи №55480/00 та №59330/00, ECHR 2004) і п.п. 22-25 рішення Суду у справі "Bigaeva проти Греції" від 28.05.2009 (справа №26713/05)). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. п.п. 43-48 рішення Суду у справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19.10.2010 (справа №20999/04)).
Отже, виходячи з викладеного, наказ про звільнення позивача становить втручання держави у його приватне життя і оцінюється судом крізь призму дотримання ним наступних критеріїв: 1) чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правове підґрунтя у національному законодавстві; 2) чи мало втручання у здійснення права легітимну мету; 3) чи є таке втручання необхідним у демократичному суспільстві.
За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).
Вище судом наведені висновки стосовно того, чому втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру.
До того ж у цьому втручанні суд не вбачає і легітимної мети. Закон №113-ІХ не містить вказівки на таку мету. Враховуючи наявність суспільної думки щодо необхідності реформування органів прокуратури з метою відновлення довіри суспільства до прокуратури, суд не знаходить будь-якого зв'язку між відновленням довіри суспільства до прокуратури та звільненням окремого працівника без визначення будь-яких його винних дій чи проступків, неналежної чи недоброчесної поведінки.
Відповідно, питання про пропорційність вчиненого відповідачем у цій справі втручання до приватного життя позивача судом не розглядається.
Окремо суд акцентує увагу на рішенні ЄСПЛ від 17.10.2019 у справі "Полях та інші проти України" (набуло статусу остаточного 24.02.2020), яке стосувалося звільнення п'ятьох державних службовців на підставі приписів Закону України "Про очищення влади". ЄСПЛ визнав, що звільнення заявників становило втручання у їхнє право на повагу до приватного життя. Застосовані заборони мали дуже серйозні наслідки для здатності заявників встановлювати і розвивати відносини з іншими та зашкодили їхній соціальній і професійній репутації, а також значною мірою вплинули на них. Заявники були звільнені із забороною обіймати посади державної служби, одразу втративши всі свої здобутки. Їм було заборонено обіймати будь-які посади державної служби у сфері, в якій вони багато років працювали як державні службовці (п. 209 рішення).
ЄСПЛ вказав, що застосування до заявників встановлених Законом України "Про очищення влади" заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки їхньої поведінки. Насправді, ніколи не стверджувалося, що самі заявники вчинили які-небудь конкретні дії, що підривали демократичну форму правління, верховенство права, національну безпеку, оборону або права людини. Вони були звільнені на підставі Закону лише тому, що обіймали певні відносно високі посади державної служби, коли пан Янукович був Президентом України (п. 294).
Аналогічно, у цій адміністративній справі звільненню позивача ОСОБА_1 з посади не передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді прокурора, йому не інкриміновано жодних незаконних дій, прорахунків у роботі чи незадовільної поведінки, яка була б несумної зі статусом прокурора.
У той же час на підставі одного тільки факту неявки позивача для складання іспиту, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення у цій справі, відповідачем прийнято рішення про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури взагалі. Тоді як звільнення є крайнім і найбільш суворим видом дисциплінарного покарання.
У своєму рішенні від 03.06.2020 у справі №817/3431/14 Верховний Суд зазначив, що аналіз цього рішення ЄСПЛ (у справі "Полях та інші проти України") та встановленого в ньому порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників дає змогу дійти висновку, що застосований до заявників законодавчий механізм очищення влади (люстрації), визначений Законом України "Про очищення влади", суперечить верховенству права, оскільки порушує права людини, поважати які Україна повинна, оскільки взяла на себе міжнародні зобов'язання, ратифікувавши Конвенцію. Без встановлення зв'язку між указаними особами та узурпацією влади неможливо дійти висновку, що було досягнуто легітимної мети цього Закону - недопущення до участі в управлінні державними справами саме осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом Януковичем, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Отже, неможливо й дійти висновку, що було досягнуто справедливого балансу між захистом інтересів демократичного суспільства, з одного боку, та повагою до прав позивача з другого.
Враховуючи вищенаведені міркування, суд дійшов висновку про протиправність оскарженого рішення відповідача про звільнення ОСОБА_1 , відтак, наказ прокурора Полтавської області № 287-к від 29.04.2020 є протиправним і підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Отже позовна вимога про поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області підлягає задоволенню.
Водночас, суд не погоджується з позивачем, що його має бути поновлено на роботі з 30.04.2020, оскільки наказом прокурора Полтавської області від 29.04.2020 №287к його було звільнено з 30.04.2020, а, враховуючи, що день звільнення вважається останнім днем роботи, позивач підлягає поновленню на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області саме з 01.05.2020.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24.12.1999 №13" зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з довідкою прокуратури Полтавської області №18-89вн20 від 18.06.2020, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два перед звільненням місяці складала 1549,10 грн, середньомісячна заробітна плата 31756,55 грн.
Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивача, стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 21.10.2020 в розмірі 182 793,8 грн без урахування обов'язкових відрахувань.
Щодо позовних вимог про стягнення моральної шкоди, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, поміж інших, є завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі.
Згідно з ч. 1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
Як зазначено у п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Відповідно до ч. 2 ст. 23 ЦК України моральна шкода полягає:
1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;
2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;
3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна;
4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
У частині 3 статті 23 ЦК України зазначено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Як зазначено у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування (ч. 4 ст. 23 ЦК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.
Позивач у позові зазначив, що діями відповідача, які полягали у неправомірному звільненні з роботи, спричинена моральна шкода, яка полягає у приниженні та позбавленні його засобів до існування.
Натомість, позивач не виконав свого обов'язку щодо доказування та не надав суду жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди та доказів того, що саме така сума є співмірною із завданою шкодою.
Оскільки під час розгляду справи позивачем не надано належних доказів заподіяння йому неправомірними та винними діями відповідача шкоди, що є необхідною умовою відшкодування моральної шкоди, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги про відшкодування моральної шкоди.
Позовна заява містить інші доводи на користь заявлених вимог, які взяті до уваги однак, не зазначені в даному рішенні, оскільки мають опосередковане відношення у питанні встановлення протиправності або правомірності оскаржуваних рішень.
При цьому судом враховується пункт 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи усе вищевикладене позов підлягає частковому задоволенню.
Оскільки судом прийнято рішення про поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу, відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України слід звернути до негайного виконання рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді.
Відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України підстави для стягнення судових витрат відсутні.
На підставі викладеного та керуючись статтями 2, 3, 6 - 10, 72 - 77, 90, 241 - 246, 263 Кодексу адміністративного судочинства України,
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, код ЄДРПОУ 02910060), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, код ЄДРПОУ 00034051), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора № 160 від 02 квітня 2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації у зв'язку з неявкою.
Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Полтавської області № 287к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року.
Стягнути з Полтавської обласної прокуратури (вул. 1100-річчя Полтави, 7, м. Полтава, код ЄДРПОУ 02910060) на користь ОСОБА_1 середній заробіток час вимушеного прогулу за період з 01.05.2020 по 21.10.2020 в розмірі 182 793,80 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Полтавської області з 01 травня 2020 року та в частині стягнення з Полтавської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.
Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено 30 жовтня 2020 року.
Головуючий суддя К.І. Клочко