27 жовтня 2020 року Чернігів Справа № 620/3131/20
Чернігівський окружний адміністративний суд під головуванням судді Житняк Л.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Чернігівського об'єднаного Міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії,
Позивач звернувся до суду з позовом до Чернігівського об'єднаного Міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача про відмову у прийнятті позивача на військову службу за контрактом від 03.08.2020 та зобов'язати відповідача при повторному розгляді та вирішенні питання про прийняття позивача на військову службу за контрактом керуватися правовими нормами, які регулюють його вирішення, ст.17 Конституції України, ст.3 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», п.2.3 Інструкції про виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України».
В обґрунтування своїх вимог позивачем вказано, що відмовляючи у прийнятті на військову службу, відповідач проявив упередженість та необ'єктивність, перш за все у обґрунтуванні відмови, перекрутивши зміст правової норми, на яку він послався, виклавши її не повно. Також вказує, що ухвалою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09.07.2019 було задоволено клопотання про дострокове зняття судимості і з позивача було достроково знято судимість. На підставі цієї ухвали суду Департаментом інформатизації МВС України були внесені відповідні дані, згідно з якими за обліками МВС позивач станом на 01.07.2020 до кримінальної відповідальності не притягається, незнятої судимості не має та в розшуку не перебуває. Вищезазначені відомості щодо відсутності (зняття) судимості були відомі відповідачу на момент розгляду заяви із наявних документів, зокрема, ухвали суду про дострокове зняття судимості та довідки, які позивач додала до своєї заяви.
Ухвалою судді від 17.08.2020 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Також встановлено відповідачу 15-дений строк з дня вручення вказаної ухвали для надання відзиву на позов.
У встановлений ухвалою про відкриття провадження строк, відповідач відзив на позов не подав.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає про таке.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 12.07.2012, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.305, ч.3 ст.307, ч.3 ст.28, ч.3 ст.364 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 5 місяців.
Між тим, ухвалою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09.07.2019 було задоволено клопотання позивача про дострокове зняття судимості і з неї достроково знято судимість.
На підставі наданої інформації щодо військових частин, де є вакантні посади (місця), ОСОБА_1 звернулася до командування військової частини НОМЕР_1 щодо отримання письмової згоди про призив її на військову службу у складі цієї військової частини.
За результатами розгляду заяви позивача та наданих до неї документів письмовою згодою за №950 від 07.07.2020, за підписом командира військової частини НОМЕР_1 полковником Сергієнко, військова частина НОМЕР_1 позитивно розглянула кандидатуру громадянки ОСОБА_1 , 1978 р.н. про призив її на військову службу за контрактом строком на 3 (тори) роки та призначення, після підготовку за фахом на вакантну посаду.
Також, позивач пройшла медичне обстеження, що підтверджується карткою обстеження та медичного огляду кандидата на ВСК від 13.07.2020 та довідкою військово-лікарської комісії №882 від 13.07.2020.
Враховуючи викладене, позивач звернулася до відповідача із заявою, за результатами розгляду якої було прийнято рішення від 03.08.2020, яким позивачу відмовлено у прийнятті на військову службу за контрактом, що підтверджується листом за №2727 від 03.08.2020.
Підставою для відмови вказано на положення Пункту 2.3 «Інструкції про виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України».
Позивач вважає зазначене вище рішення суб'єкта владних повноважень, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, внаслідок чого звернулася до суду з даним позовом.
Даючи правову оцінку вказаним обставинам справи, суд зважає на наступне.
Питання правового регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби встановлено Законом України від 25.03.1992 №2232 «Про військовий обов'язок і військову службу».
За визначенням статті 2 цього Закону військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно ст.3 Закону правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Так, питання проходження військової служби за контрактом врегульовано ст.20 Закону.
На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби:
особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, резервісти, військовозобов'язані, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб рядового складу;
військовослужбовці, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, особи рядового складу, які проходять військову службу за контрактом, резервісти, військовозобов'язані, які не мають військових звань офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну або повну загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;
особи, які мають повну загальну середню, професійно-технічну або вищу освіту віком від 17 років до 30 років, у тому числі ті, яким 17 років виповнюється в рік початку військової служби, та не мають військових звань офіцерського складу, - на військову службу (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, у тому числі тих, що здійснюють підготовку осіб на посади сержантського та старшинського складу;
військовослужбовці, які закінчили вищі військові навчальні заклади або військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти та яким присвоєно військове звання офіцерського складу, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
військовослужбовці, резервісти, військовозобов'язані, які не мають військових звань офіцерського складу, громадяни призовного віку, особи, які здобули вищу освіту за ступенем не нижче бакалавра, віком від 20 до 30 років та які успішно завершили курс військової підготовки офіцерського складу у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі закладу вищої освіти, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
особи сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, які здобули вищу освіту за ступенем не нижче бакалавра, пройшли (у разі потреби) курс військової підготовки за напрямом, що відповідає профілю службової діяльності, у тому числі ті, які проходять службу у військовому резерві, з одночасним присвоєнням первинного військового звання офіцерського складу - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
офіцери запасу, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
особи офіцерського складу, які перебувають на кадровій військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
особи офіцерського складу, які проходять військову службу за призовом, службу у військовому резерві та військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу;
громадяни України, які мають спеціальні звання середнього, старшого, вищого начальницького складу або класні чини та не досягли граничного віку перебування на військовій службі, - на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу з одночасним присвоєнням військових звань у порядку переатестації відповідно до частини п'ятої статті 5 цього Закону.
Відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (із змінами і доповненнями) та Указу Президента України від 10.12.2008 №1153 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» Міністерством оборони України було прийнято наказ, яким затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).
Зазначена Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153.
Розділом ІІ Інструкції визначено питання прийняття громадян на військову службу за контрактом, п.2.3 якого визначено, що перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, коли особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного або військового адміністративного правопорушення.
Тобто зазначене положення інструкції встановлює виключення, за яких особу не може бути прийнято на військову службу за контрактом, а саме наявність у неї не знятої судимості.
Як встановлено судом, позивач судимості не має, що підтверджується ухвалою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 09.07.2019 про дострокове зняття судимість та довідкою Департаменту інформатизації МВС України.
За висновком колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 27.09.2018 у справі№647/1831/15-к, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв'язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов'язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
Припинення судимости анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов'язана будь - де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперчить самій суті припинення судимості і є неприпустимим.
А отже, позивачу не може бути відмовлено у прийнятті на військову службу за контрактом з вказаних вище підстав.
Водночас, положення п.2.3 Інструкції містять інше виключення, а саме: перший контракт про проходження військової служби не може бути укладено, а громадянин не може бути прийнятий на військову службу за контрактом у разі, коли особа під час проходження військової служби була звільнена з військової служби у запас через службову невідповідність, у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.
Таким чином, суд вважає необгрунтованими посилання позивача на те, що відмовляючи у прийнятті на військову службу, відповідач проявив упередженість та необ'єктивність, у обгрунтуванні відмови, перекрутивши зміст правової норми, на яку він послався, виклавши її не повно. Зазначені положення п.2.3 Інструкції, на думку суду, є самостійними та можуть бути застосовані окремо одне від одного.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 до Чернігівського об'єднаного Міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 72-74, 77, 132, 134,139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У позові ОСОБА_1 до Чернігівського об'єднаного Міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили в порядку статей 167,186 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня отримання його копії. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_2 ).
Відповідач - Чернігівський об'єднаний Міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (вул. О.Молодшого, 15, м.Чернігів, 14013).
Повне рішення суду складено 27.10.2020.
Суддя Л.О. Житняк