Рішення від 29.09.2020 по справі 120/2102/20-а

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

29 вересня 2020 р. Справа № 120/2102/20-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Чернюк Алли Юріївни,

за участю:

секретаря судового засідання: Федчук Тетяни Юріївни,

позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Міняйло Інни Миколаївни

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу:

за позовом: ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 )

до: Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ: 00034051, адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Прокуратури Вінницької області (код ЄДРПОУ: 02909909, адреса: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, Вінницька область, 21050)

про: визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Вінницької області, у якому просить:

- визнати протиправними та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження ним атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

- поновити його на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органах прокуратури з 28.04.2020 року. У разі початку діяльності обласної прокуратури (відповідно до редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX) на час постановлення рішення - поновити на рівнозначній посаді Вінницької обласної прокуратури, що розпочне свою діяльність;

- стягнути з прокуратури Вінницької області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28.04.2020 року по дату винесення судового рішення;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення мене на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю, на думку позивача, рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження атестації та наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28.04.2020 року, на підставі рішення кадрової комісії № 1.

Посилаючись на технічні збої системи оцінювання при здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, а також упередженість Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо вибіркового прийняття рішень, позивач вважає рішення відповідача про неуспішне проходження атестації необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню. При цьому, на думку позивача, наказ про звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", без відповідної конкретизації підстави для звільнення, не відповідає вимогами Закону України "Про прокуратуру" та породжує правову невизначеність, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, у зв'язку із чим, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Одночасно з позовною заявою, позивачем заявлено клопотання про витребування з Офісу Генерального прокурора додаткових доказів на підтвердження обставин, за яких, на його думку, відбулося порушення його прав, свобод та інтересів.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 27.05.2020 року відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання. З метою повного та всебічного з'ясування обставин справи, даною ухвалою витребувано з Офісу Генерального прокурора та зобов'язано надати суду у встановлений термін наступні докази:

- документально підтверджені відомості щодо програмного забезпечення, яке використовувалось при здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , з визначенням розробника та власника комп'ютерної програми, правових підстав використання програмного забезпечення комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів;

- документально підтверджені відомості щодо апробації та/або рецензування тестових питань у рамках підготовки до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки прокурорів обласних (регіональних) прокуратур;

- документальне підтвердження захисту інформації на етапі проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо);

- документальні підтвердження того, що при проходженні ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки була забезпечена анонімність та конфіденційність відомостей про особу, яка проходила оцінювання;

- результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 із відомостями про запитання, відповіді, надані ним, а також про правильну відповідь, докази того, що вказані відповіді надані саме ОСОБА_1 ;

- копію відео- та звукозапису проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

- інформацію про час початку та завершення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

17.06.2020 року на адресу суду від представника Прокуратури Вінницької області надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечує щодо задоволення адміністративного позову. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. За результатами складання вказаного іспиту позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому його не було допущено до проходження співбесіди. У зв'язку із цим, Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі пункту 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, прийнято рішення від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження позивачем атестації.

У свою чергу, підпунктом другим пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Вказані положення Закону України "Про прокуратуру" є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Окрім того, представник відповідача зауважує на тому, що до позовної заяви не надано доказів звернення позивача до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо технічних проблем при проходженні 04.03.2020 року другого етапу атестації, а тому дані доводи не заслуговують на увагу суду.

Враховуючи наведене, відповідач вважає, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому просить у задоволенні адміністративного позову відмовити.

24.06.2020 року позивачем подано відповідь на відзив, у якій останній вважає доводи Прокуратури Вінницької області безпідставними та необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню. Зокрема вказує на порушення кадровою комісією процедури проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в рамках атестації. У тому числі позивачем зазначено про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено проходження обох іспитів в один день.

Окрім того, позивач зазначає, що відповідно до пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад, а саме Чумак Віктор Васильович - Голова комісії, Гнатів Андрій Ярославович - член комісії, Яковлев Андрій Анатолійович - член комісії (секретар комісії), Дрозач Сергій - член комісії, Каменев Михайло - член комісії, Перникоза Сергій - член комісії.

Наказом виконувача обов'язків Генерального прокурора від 06.03.2020 року № 136 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 та виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумака Віктора Васильовича . Цим же наказом включено до складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Трепака Віктора Миколайовича та визначено його головою комісії.

Інших змін до наказу № 77 не вносилося та 02.06.2020 року наказом Генерального прокурора № 259 його визнано таким, що втратив чинність.

Враховуючи викладені обставини, а також те, що Трепака Віктора Миколайовича 30.03.2020 року звільнено з органів прокуратури, позивач зазначає, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур на час прийняття рішення № 313 від 10.04.2020 року про неуспішне проходження ним атестації, складалася не з шести осіб, як передбачено Порядком роботи кадрових комісій, а з п'яти осіб.

Позиція Офісу Генерального прокурора з приводу заявлених позовних вимог, викладена у відзиві на адміністративний позов від 06.07.2020 року, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні даного позову. Зокрема представником відповідача зазначено, що ОСОБА_1 у встановлений строк та за визначеною формою подано заяву про намір пройти атестацію, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

Згідно з пунктом 5 Розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 та становить 93 бали.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 8 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року, набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

Окрім того, як вбачається з протоколів засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 8 та від 13.04.2020 року № 9 комісією розглянуто заяву позивача про повторне проходження тестування через технічні неполадки у роботі комп'ютерної техніки. Встановлено, що позивач із відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного його проходження.

При цьому, згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування заявником завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався. У зв'язку із цим Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на підставі п пункту 13, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5, 6 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221, відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту та 10.04.2020 року прийнято законне і мотивоване рішення № 313 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Доводи позивача про нерівні умови проходження атестації прокурорами Генеральної прокуратури України та регіональних прокуратур з огляду на те, що іспити працівники Генеральної прокуратури України складали в різні дні, а для регіональних прокурорів визначено в один день, на думку відповідача, не можуть братися до уваги.

Час для підготовки для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у працівників Генеральної прокуратури був обмежений 7 днями з моменту оприлюднення зразків (прикладів завдань) та перерва між іспитами була в межах трьох тижнів. У той час, як працівники регіональних прокуратур мали більше пів року часу для підготовки.

З приводу доводів позивача про некоректну роботу обладнання та системи під час проходження ним тестування відповідач зазначає, що до Офісу Генерального прокурора надійшов лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 року № 20320-1 щодо наявних технічних проблем, які виникли під час проведення тестування на загальні здібності 02.03.2020 року.

Інформація про наявні технічні збої під час проведення тестування після 02.03.2020 року на адресу Офісу Генерального прокурора не надходила.

Тобто, на момент складання 04.03.2020 року позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов'язаних із проведенням тестування, не встановлено.

Щодо доводів позивача про те, що звільнення проведено в порушення вимог Кодексу законів про працю України відповідач вказує наступне.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX внесені зміни до статті 32, 40 Кодексу законів про працю України.

Згідно з частиною 5 статті 32 Кодексу законів про працю України переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 5 статті 40 Кодексу законів про працю України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пункту 1 частини 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частини 1-3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Також частиною 5 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, переважного права на залишення на роботі, переважного права на укладення трудового договору у разі повторного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та період відрядження.

Таким чином, норми Закону України "Про прокуратуру" та Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю.

У письмових поясненнях від 06.07.2020 року, представник Офісу Генерального прокурора повідомив, що правовою підставою для використання програмного забезпечення під час проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур є договір укладений між "Право-Justice" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" на виконання пункту 1.2 статті 1 Меморандуму між "Право-Justice" та Офісом Генерального прокурора.

У лютому 2020 року укладено Меморандум про взаєморозуміння між Офісом Генерального прокурора та Проектом Європейського Союзу "Право-Justice", що діє відповідно до рамкової угоди між Урядом України та Європейською Комісією Європейського Союзу та Угоди про фінансування Програми підтримки реформ з розвитку верховенства права в Україні ENI/2016/03 9-83 5.

З приводу відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань у рамках підготовки до атестації прокурорів Генеральної прокуратури України вказано, що відповідно до законодавства України відсутні будь-які вимоги щодо апробації або рецензування запитань в рамках підготовки до атестації прокурорів Генеральної прокуратури України. Усі питання та відповіді були оприлюднені на веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Зауважень щодо їх змісту від позивача не надходило.

Разом із тим, будь-які вимоги щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України. Документальні підтвердження захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів відсутні. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Стосовно забезпечення анонімності та конфіденційності відомостей, при проходженні позивачем тестів, про конкретну особу, яка проходила тестування представником відповідача зазначено, що при складенні тестів всім прокурорам була забезпечена анонімність та конфіденційність.

Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп'ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логін та пароль, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім'я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Окрім того, посилаючись на значний обсяг витребуваних документів, зазначив, що станом час подання цих пояснень потребують доопрацювання та не можуть надані наступні докази:

- копію відеозапису проходження позивачем другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички;

- відомості про час початку та завершення позивачем другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 10.08.2020 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Даною ухвалою повторно витребувано з відповідача та зобов'язано надати суду у встановлений термін копію відео- та звукозапису проходження ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, а також інформацію про час початку та завершення ним другого етапу атестації.

Ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 27.08.2020 року, витребувано з відповідача довідку про заробіток позивача за останні повні два календарні місяці перед його звільненням, а також інформацію щодо ліквідації, реорганізації Прокуратури Вінницької області та скорочення штатної чисельності станом на 28.04.2020 року.

14.09.2020 року на адресу суду від представника Прокуратури Вінницької області надійшла довідка про заробіток ОСОБА_1 та інформація про те, що станом на 28.04.2020 року до прокуратури області накази Офісу Генерального прокурора щодо ліквідації, реорганізації Прокуратури Вінницької області та скорочення штатної чисельності працівників не надходили.

У судовому засіданні, призначеному на 29.09.2020 року, позивач підтримав заявлені позовні вимоги, посилаючись на обставини наведені у заявах по суті справи, та просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.

Представник відповідачів щодо задоволення позовних вимог заперечувала та просила відмовити у задоволенні позову.

Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур у судові засідання уповноваженого представника не направила, хоча була належним чином повідомлена про дату, час та місце проведення судового засідання, про що свідчать докази, які містяться у матеріалах справи.

При цьому, перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, утворена наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77, є дорадчим колегіальним органом, тимчасово створеним суб'єктом владних повноважень та відповідно до статті 43 Кодексу адміністративного судочинства України (далі за текстом КАС України) здатна здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов'язки (на час створення та функціонування). Однак, відповідач не скористався своїм правом, визначеним процесуальним законодавством, та відзив щодо заявлених позовних вимог до суду не подавав.

Заслухавши пояснення позивача та представника відповідача, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 04.06.2007 року працює в органах прокуратури на різних посадах, а з 05.01.2016 року - на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури, що підтверджується записами в трудовій книжці.

Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-IX (далі за текстом Закон № 113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221.

У жовтні 2019 року позивачем на ім'я Генерального прокурора України подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Згідно з наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 створено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та визначено її персональний склад.

Наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року № 136 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 та виключено зі складу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумака Віктора Васильовича.

Зазначеним наказом включено до складу кадрової комісії Трепака Віктора Миколайовича та визначено його головою комісії.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 року № 259 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, у тому числі від 07.02.2020 року № 77 "Про створення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур".

За результати проведення другого етапу атестації прокурорів першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Із зазначеного рішення вбачається, що відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв'язку з цим позивач не успішно пройшов атестацію.

Рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження прокурором атестації було направлено на адресу Прокуратури Вінницької області.

На підставі вказаного рішення, наказом Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 28.04.2020 року.

Вважаючи першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження прокурором атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, посилаючись на порушення її прав та законних інтересів.

Надаючи оцінку доводам позивача в обґрунтування заявленого позову, а також запереченням відповідачів щодо позовних вимог, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 22 Конституції України конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до статті 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Положеннями статті 38, 43 Конституції України встановлено, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статті 2, 5-1 Кодексу законів про працю України.

Як встановлено статтею 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року № 1697-VIІ (далі за текстом Закон України "Про прокуратуру").

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою вказаної статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 року у справі № 804/406/16 та від 08.08.2019 року у справі № 813/150/16.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме таку позицію висловлено Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року у справі № 804/211/16.

Надаючи оцінку доводам позивача про відсутність підстав для його звільнення у зв'язку з реорганізацією, ліквідацією або скорочення кількості прокурорів, суд враховує наступне.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: 1) Офіс Генерального прокурора; 2) обласні прокуратури; 3) окружні прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до статті 8 Закону України "Про прокуратуру" Генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури. Генеральну прокуратуру України очолює Генеральний прокурор, який має першого заступника та чотирьох заступників, а також заступника Генерального прокурора - Головного військового прокурора.

Статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" визначені повноваження, зокрема щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів на адміністративні посади, призначення на посади та звільнення з посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

За правилами частини третьої статті 16 Закону України "Про прокуратуру" прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора (пункт 2 частини 2 статті 41 Закону України "Про прокуратуру").

Підпунктом другим пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

За правилами пункту 9 частини першої цієї статті Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Відповідно до оскаржуваного наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к, який виданий на підставі статті 11 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, позивач звільнений з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У цьому контексті суд зазначає, що Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Вказаний Закон набрав чинності 25.09.2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як уже зазначалося судом, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

Виходячи з аналізу наведеної норми, законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На переконання суду, наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов'язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.

Статтею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації.

Відповідно до статті 81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом.

Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.

Згідно з частиною третьою статті 81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.

У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв'язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з'ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган.

Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15.

При цьому, суд враховує положення пункту 3, 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, згідно з якими до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Згідно з наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03.09.2020 року № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Вінницької області на Вінницьку обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

На виконання пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що юридична особа з ідентифікаційним кодом 02909909 має найменування "Вінницька обласна прокуратура", місцезнаходження: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, Вінницька область, 21050.

Тобто, виходячи зі змісту наказів Генерального прокурора, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Вінницької області - на Вінницьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації.

Разом із тим, суд зауважує, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що Прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з інформацією відділу роботи з кадрами Прокуратури Вінницької області, наявною у матеріалах справи, вказано, що станом на 28.04.2020 року до прокуратури області накази Офісу Генерального прокурора щодо ліквідації, реорганізації Прокуратури Вінницької області та скорочення штатної чисельності працівників не надходили.

Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов'язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У зв'язку з цим, суд погоджується з доводами позивача про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є безпідставним.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, наведеного у постанові від 24.04.2019 року у справі № 815/1554/17, принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Частиною першою, другою статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У контексті зазначеного, суд вважає за можливе звернутись до прецедентної практики Європейського суду з прав людини щодо якості закону, яка характеризує її наступним чином:

1) правове положення може витримати перевірку його на якість, якщо це положення є достатньо чітким у переважній більшості справ, що їх розглядали національні органи;

2) чинні положення національного законодавства потрібно формулювати так, щоб вони були достатньо доступними, чіткими і передбачуваними у практичному застосуванні;

3) якість закону вимагає, щоб він був доступний для даної особи і вона також могла передбачити наслідки його застосування до неї та щоб закон не суперечив принципові верховенства права. Це означає, що в національному праві має існувати засіб правового захисту від свавільного втручання з боку державних органів у права, гарантовані Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Небезпека свавілля є особливо очевидною, коли виконавча влада здійснює свої функції закрито. Закон має містити досить зрозумілі й чіткі формулювання, які давали б громадянам належне уявлення стосовно обставин та умов, за якими державні органи уповноважені вдаватися до втручання в право;

4) закон, який надає дискреційне право, має визначати межі здійснення такого права, хоча докладні правила та умови мають міститися в нормах субстантивного права. Проте, надання законом виконавчій владі, нічим не обмеженого дискреційного права, суперечило б принципові верховенства права. Отже, закон має досить чітко визначати межі будь-яких таких повноважень, наданих компетентним органам, а також спосіб їх застосування, щоб забезпечувати належний захист особистості від свавільного втручання;

5) якість закону пов'язана з достатньою чіткістю встановлення ним тих чи інших обставин, на підставі яких діють державні органи;

6) жодна норма не може вважатися законом, якщо вона не сформульована з точністю, достатньою для того, щоб надати змогу громадянинові регулювати свою поведінку: він має бути спроможним - якщо потрібно, після відповідної консультації - передбачити такою мірою, наскільки це є розумним за даних обставин, наслідки, які можуть випливати з його дій. У той час, як певність у праві є вельми бажаною, вона може спричиняти надмірну жорсткість, а право має йти в ногу з обставинами, що змінюються. Відповідно до цього більшість законів з необхідністю укладаються в термінах, які більшою чи меншою мірою є нечіткими, а їхнє тлумачення і застосування є питаннями практики;

7) ступінь чіткості закону, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - яка в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється цейзакон, а також кількості та статусу тих, кому закон адресований. Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах;

8) положення закону повинні бути передбачуваними та надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування.

Вказані принципи знайшли своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі "Ґавенда проти Польщі" від 14.03.2002 року, у справі "Броньовський проти Польщі" від 22.06.2004 року, у справі "Аманн проти Швейцарії" від 16.02.2000 року, у справі "Волохи проти України" від 02.11.2006 року, у справі "Фельдек проти Словаччини" від 12.07.2001 року, у справі "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року.

Отже, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Разом із тим, з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" передбачене підпунктом другим пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пов'язано, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, можливо розглядати такі доводи позивача, як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу про звільнення.

Таким чином, суд дійшов висновку, що у даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі вищезазначеної норми є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або процедура скорочення чисельності прокурорів, а наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Разом із тим, суд зауважує, що неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки статтею 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно неуспішного проходження позивачем атестації, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 7, 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання зазначених положень розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі за текстом Порядок № 221).

За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І вказаного Порядку, атестація прокурорів - встановлена розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Згідно з пунктами 7-9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

У той же час, порядок складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки унормовано розділом ІІІ Порядку № 221 (пункти 1-6).

Зокрема, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221 (пункти 1-6).

Уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

У разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв'язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

У свою чергу, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі за текстом Порядок № 233).

Відповідно до пункту 1 вказаного Порядку порядок роботи кадрових комісій (далі - комісія), що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Згідно з пунктом 2 Порядку № 233 комісії забезпечують:

- проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур;

- здійснення добору на посади прокурорів;

- розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, цим Порядком та іншими нормативними актами.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря (пункт 4 Порядку № 233).

За приписами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Відповідно до пункту 13 Порядку № 233 рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

Пунктом 16 Порядку № 233 передбачено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії.

Як уже встановлено судом, наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 року № 77 (з урахуванням змін, внесених наказом Генерального прокурора від 06.03.2020 року № 136) утворено першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

При цьому, правомочність визначеного складу Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідність складу комісії вимогам пункту 3 Порядку № 233) позивачем не оскаржується, а тому, виходячи з предмета та вказаних позивачем підстав позову, суд надає оцінку лише оскаржуваному рішенню кадрової комісії по суті.

Сторонами не заперечується, що позивачем було подано заяву про намір пройти атестацію у встановлений строк та за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

З матеріалів справи вбачається, що наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур на рівні 93 балів, а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту.

Надаючи оцінку доводам позивача щодо застосування дискримінаційних умов під час складання ним іспитів в один день у порівнянні з складанням іспитів співробітниками Офісу Генерального прокурора в різні дні, суд враховує наступне.

Пункт 2 розділу III Порядку № 221 було доповнено новим абзацом згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 04.02.2020 року № 65, яким Комісії надавалося право прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.

У той же час, вказаний пункт Порядку проходження прокурорами атестації на час здачі співробітниками Офісу Генерального прокурора (у 2019 році) не існував.

Суд звертає увагу, що позивачем у даній справі не оскаржується Порядок проходження прокурорами атестації, а подана ним заява свідчить про його згоду з умовами та процедурами атестації, що визначені ним.

Окрім цього, нормами вказаного Порядку не передбачено жодних обмежень, у тому числі і часових, щодо проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в це же день у випадку неможливості його розпочати вчасно, як передбачено Графіком, а також не передбачено обов'язку відповідача в такому випадку перенести його на іншу дату.

Відтак, вищевказані доводи позивача судом при вирішенні даної адміністративної справи не можуть бути прийняті до уваги.

Одночасно, оцінюючі інші доводи позивача про невідповідність результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки фактичним результатам, що відбулося внаслідок технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення, суд зазначає наступне.

Як вбачається з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач за його наслідками отримав 89 балів, що було менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 року № 105.

Судом також встановлено, що позивач 05.03.2020 року звернувся з відповідною заявою до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур з проханням надати можливість перенести іспит на загальні здібності та навички через порушення роботи комп'ютерної техніки та програмного забезпечення, що мало вплив на результати іспиту. Вказану заяву було отримано 06.03.2020 року Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора, про що свідчить відмітка на заяві.

У той же час, рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Таке рішення було мотивовано тим, що позивач за результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку із чим позивача не допущено до етапу проходження співбесіди.

З наданих суду копій протоколів засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 8 та від 13.04.2020 року № 9 вбачається, що на її адресу надійшло звернення прокурорів, у тому числі і позивача, які під час проходження тестування не набрали прохідного балу, щодо технічних збоїв під час виконання іспиту, що мав місце 04.03.2020 року. При цьому, як вбачається з даних протоколів, лише один випадок підтверджено відповідним актом. З огляду на це відповідачем не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування, передбачених у пункті 7 Порядку № 221 та ухвалено рішення про неуспішне проходження такими прокурорами атестації.

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року з відповідача витребувані належним чином засвідчені копії матеріалів, на підставі яких було прийнято рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313.

Суд зазначає, що на виконання вказаної ухвали суду Офісом Генерального прокурора суду була надана копія заяви позивача від 05.04.2020 року, копія відомості про результати тестування, копії протоколів засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 8 та від 13.04.2020 року № 9 з додатками, копія рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313, вищевказані накази Генерального прокурора, Меморандум про взаєморозуміння між Офісом Генерального прокурора та Проектом Європейського Союзу "Право-Justice", а також копії листів Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна", тощо.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Поряд із цим, жодних доказів, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який відбувався за участю позивача 04.03.2020 року Офісом Генерального прокурора надано не було, а відтак суб'єктом владних повноважень не спростовано доводи позивача, що під час проведення вказаного іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп'ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат його тестування на рівні 89 балів є невірним і необ'єктивним.

Одночасно, суд при вирішення даної адміністративної справи, враховує таке.

21.02.2020 року Генеральним прокурором було погоджено зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Pravila_zrazok_test_pitan.pdf).

Як вбачається з таких Правил тестування побудовано на завданнях різного типу, рівня складності та оснащене адаптивним механізмом вибору системою запитань. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Хоча в кожному з блоків по 30 завдань, необхідно зосередитись на правильності відповідей, а не на тому, аби пройти їх усі. На блоки вербальний інтелект виділено 8 хвилин та на абстрактно-логічний - 20 хвилин.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Адаптивний механізм передбачає вибір системою кожного наступного питання з урахуванням індексу складності попереднього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання наступне буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Це забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента.

Суд зазначає, що ні вказаними Правилами, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилалася кадрова комісія у протоколах від 10.04.2020 року № 8 та від 13.04.2020 року № 9, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Отже, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05.03.2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ньому, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком № 221 та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

Окрім цього, суд звертає увагу на ту обставину, що з вказаного приводу існування технічних збоїв у системі тестування, окрім позивача, до відповідача звернулись ще інші прокурори, що приймали у ньому участь, а можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна", що мало місце раніше - 02.03.2020 року, та яке мало наслідком його перенесення на інший день.

При цьому, суд наголошує, що відповідно до наданого відповідачем листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" від 02.03.2020 року № 20320-1 технічні проблеми призвели до тимчасового зриву тестування 02.03.2020 року під час його проведення. Зі змісту даного листа встановлено, що на цьому етапі вдалося знайти тимчасове рішення, яке дозволяє продовжувати тестування із суттєвою затримкою в часі, а пошук технічного рішення, яке дозволить повноцінно відносити процедуру тестування продовжується.

На переконання суду, вищевказаним листом не підтверджується повне усунення технічних несправностей та повноцінне відновлення процедури тестування, натомість, вказується про продовження пошуку технічного рішення.

Таким чином, не можливо беззаперечно стверджувати про проведення тестування 04.03.2020 року без збоїв програмного забезпечення. Доказів усунення технічної проблеми Товариством з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" чи відповідачами до суду не надано, та у матеріалах справи не міститься.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Однак рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 таким вимогам не відповідає, оскільки у рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів. Натомість, аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів відсутні та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Верховний Суд неодноразово звертав увагу у своїх рішеннях на те, що порушення процедури прийняття рішення суб'єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі). Окрім того, виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб'єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.

У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі "Рисовський проти України" Суд зазначив, що принцип належного урядування, зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.

Згідно з частиною першою, другою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів влад них повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, протягом розумного строку.

Отже, слід зазначити, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного.

Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з частиною 2 статті 21 та частиною 1 статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Нормами частини 2 статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.

Відповідно до абзацу другого пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" від 06.11.1992 року № 9 розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов'язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України).

Виходячи зі змісту пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Вінницької області.

У даному випадку збереження місця роботи позивача можливе лише у Вінницькій обласній прокуратурі.

Оскільки суд дійшов висновку про протиправність та скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, а також рішення кадрової комісії, порушені права позивача, враховуючи вимоги частини 2 статті 40 та частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі, з дати незаконного звільнення 28.04.2020 року.

Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

У пункті 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 року № 13 зазначено, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як свідчить довідка прокуратури Вінницької області від 03.09.2020 року середньоденна заробітна плата позивача за останні два календарні місяці роботи перед звільненням склала 1105,67 грн.

Період вимушеного прогулу за період 28.04.2020 року по 29.09.2020 року включно в робочих днях складає 106 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 117201,02 грн. (сума вказана без утримання податків та інших обов'язкових платежів).

Згідно зі статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Враховуючи відсутність судових витрат у даній справі, питання про їх розподіл судом не вирішується.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року № 313 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 412к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

Поновити ОСОБА_1 у Вінницькій обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Вінницької області та органів прокуратури з 28.04.2020 року.

Стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.04.2020 року по 29.09.2020 року у розмірі 117201,02 грн. (сто сімнадцять тисяч двісті одна гривня дві копійки).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач 1: Перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011);

Відповідач 2: Офіс Генерального прокурора (код ЄДРПОУ: 00034051, адреса: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011);

Відповідач 3: Прокуратура Вінницької області (код ЄДРПОУ: 02909909, адреса: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, Вінницька область, 21050).

Повний текст рішення складено: 09.10.2020 року

Суддя Чернюк Алла Юріївна