П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
29 вересня 2020 р.м.ОдесаСправа № 815/5104/16
Головуючий в 1 інстанції: Левчук О.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Шляхтицького О.І.
суддів: Семенюка Г.В. , Домусчі С.Д.
секретар - Цехмейстренко Ю.В.,
за участю:
представника прокуратури Одеської області - Коломійчук І.О.,
позивача - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу прокуратури Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року по справі № 815/5104/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання незаконними та скасування наказів прокурора Одеської області; поновлення на посаді; стягнення з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу,-
Короткий зміст позовних вимог.
У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати незаконним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 2103к від 05 вересня 2016 року; наказ прокурора Одеської області № 2242к від 22 вересня 2016 року; поновити його на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області; стягнути з прокуратури Одеської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 вересня 2016 року до моменту фактичного поновлення на посаді.
В обґрунтування позовних вимог, на ряду з іншим, зазначалось, що його звільнення є не законним, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки він не скоїв жодного проступку, яким би порушив присягу працівника прокуратури або порочив його як працівника прокуратури. Також позивач вказує, що підставою його звільнення визначено саме факт повідомлення про підозру у вчиненні злочину передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, що не відповідає переліку умов для звільнення визначених в статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 16 грудня 2016 року позовні вимоги задовольнив.
Визнав протиправним та скасував наказ Прокурора Одеської області «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» № 2103к від 05.09.2016.
Визнав протиправним та скасував наказ Прокурора Одеської області № 2242к від 22.09.2016 року.
Поновив позивача на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області з 06 вересня 2016 року
Стягнув з прокуратури Одеської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.09.2016 року по 16.12.2016 року у розмірі 33 090,90 грн без урахування обов'язкових відрахувань.
Допустив негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області та в частині стягнення з прокуратури Одеської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду прокуратура Одеської області подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову повністю.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує увагу на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- судом першої інстанції не враховано , що підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності слугували не лише матеріали кримінального провадження, а й службового розслідування. Під час службового розслідування підтверджено факт вступу позивача у позаслужбові стосунки корисливого характеру та отримання ним неправомірної вигоди, а саме вчинення дій, які порочать звання прокурора, дискредитують його як працівника прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури;
- необґрунтованим є висновок суду про те , що відсутність у матеріалах службового розслідування пояснень водія прокуратури ОСОБА_2 призвело до невжиття заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин вчинення ганебного вчинку, оскільки відповідно до вимог п.п.6 та 6.1 Інструкції про проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури встановлено, що голова комісії та інші члени комісії мають право, крім іншого, викликати працівників прокуратури , інших осіб, які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки), одержувати письмові або усні пояснення. Отже питання отримання чи неотримання пояснень від водія ОСОБА_2 є правом голови та членів , а не їх обов'язком.
- суд не врахував докази, які були надані відповідачем на підтвердження правомірності прийняття рішень стосовно ОСОБА_1 .
Інші доводи апеляційної скарги відтворюють зміст відзиву до позову.
Рух справи
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2017 року справу передано судді Одеського апеляційного адміністративного суду Бойко А.В.(а.с.246, т.1)
Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 13 січня 2017 року апеляційну скаргу прокуратури Одеської області залишив без руху у зв'язку із не сплатою судового збору (а.с.247, т.1).
08 лютого 2017 року Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокуратури Одеської області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 16.12.2016 та призначив справу до розгляду на 14 березня 2017 року о 12:00 (а.с.5,6, т.2).
Одеський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 14 березня 2017 року зупинив провадження по справі № 815/5104/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання незаконними та скасування наказів прокурора Одеської області; поновлення на посаді; стягнення з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу до набрання законної сили рішенням Іллічівського міського суду Одеської області у кримінальній справі № 517/474/16к за обвинуваченням ОСОБА_1 за частиною 3 статті 368 КК України (а.с.33-34, т.2).
16.10.2017 суддя Одеського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_3 направив запит до Іллічівського міського суду Одеської області щодо розгляду кримінальній справі № 517/474/16к (а.с.42, т.2).
Не отримавши відповіді на запит від 16.10.17 суддя Одеського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_3 31.07.2018 повторно направив запит до Іллічівського міського суду Одеської області щодо розгляду кримінальній справі № 517/474/16к. На що Іллічівський міський суд Одеської області 07.08.2018 повідомив, що кримінальне провадження за № 517/474/16к, 1-кп/501/26/18 за обвинуваченням ОСОБА_1 знаходиться у провадженні судді ОСОБА_4 у стадії судових дебатів, наступне судове засідання призначене 12.09.2018 року о 16:30 (а.с.46, т.2).
На підставі Указів Президента України № 455/2017 від 29.12.2017 р. "Про ліквідацію апеляційних адміністративних судів та утворення апеляційних адміністративних судів в апеляційних округах" та № 296/2018 від 28.09.2018 "Про переведення суддів", частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" проведено заходи з передачі справ та матеріалів, що перебували в провадженні Одеського апеляційного адміністративного суду до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
За результатами автоматизованого розподілу від 16.10.2018 у П'ятому апеляційному адміністративному суді, дану справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого: Шляхтицького О.І., суддів: Потапчука В.О., Семенюка Г.В. (а.с.48, т.2). 22 жовтня 2018 року П'ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою призначив до розгляду справу № 815/5104/16 на 18.12.2018 (а.с.50, т.2).
18.12.2018 у судовому засіданні оголошено перерву для отримання інформації з Іллічівського міського суду Одеської області щодо розгляду кримінальної справи № 517/474/16к, у зв'язку із чим направлено запит за вих. 815/5104/16/520/19 (а.с.61, т.2).
Не отримавши відповіді на запит суддя П'ятого апеляційного адміністративного суду ОСОБА_5 26.02.2018 повторно направив запит до Іллічівського міського суду Одеської області щодо розгляду кримінальної справи № 517/474/16к. На що Іллічівський міський суд Одеської області 18.03.2018 повідомив, що кримінальне провадження за № 517/474/16к, 1-кп/501/26/18 за обвинуваченням ОСОБА_1 знаходиться у провадженні судді ОСОБА_4 та призначене наступне судове засідання на 29.03.2018 року о 13:00 (а.с.63, т.2).
29.07.2019 суддя П'ятого апеляційного адміністративного суду Шляхтицький О.І. повторно направив запит до Іллічівського міського суду Одеської області щодо розгляду кримінальної справи № 517/474/16к (а.с.65, т.2).
У зв'язку із звільненням ОСОБА_6 з посади судді П'ятого апеляційного адміністративного суду у відставку (Наказ № 2539/0/15-19 від 24.09.19) справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого: Шляхтицького О.І., суддів: Федусика А.Г., Семенюка Г.В. (а.с.67, т.2).
02.12.2019 до П'ятого апеляційного адміністративного суду в порядку статтей 166, 237 КАС України надійшло клопотання від прокуратури Одеської області про поновлення провадження по справі № 815/5704/16 (а.с.68-71, т.2).
П'ятий апеляційний адміністративний суд ухвалою від 04 грудня 2019 року поновив провадження по справі № 815/5104/16 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області про визнання незаконними та скасування наказів прокурора Одеської області; поновлення на посаді; стягнення з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу (а.с.72, т.2).
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
Обставини справи.
Позивач в органах прокуратури працював з червня 2012 року на посадах: стажиста на посаді прокурора прокуратури Кілійського району, прокурора прокуратури Фрунзівського району. З грудня 2015 року обіймав посаду прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області.
Класний чин - юрист 2 класу, присвоєний наказом Генерального прокурора України від 29 липня 2015 № 539к.
Присягу працівника прокуратури України позивач прийняв 19 червня 2012. З положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлено 25 грудня 2012.
Наказом прокуратури Одеської області № 305 від 26 липня 2016 року з метою перевірки обставин отримання неправомірної винагороди прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 в сумі 2 000,00 грн наказано провести за даним фактом службове розслідування. Для проведення службового розслідування утворено комісію з числа працівників прокуратури Одеської області, та визначено висновок службового розслідування скласти до 26 серпня 2016 року.
Прокурором Одеської області наказом № 2103к від 05 вересня 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Присяги працівника прокуратури, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області юриста 2 класу ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури.
Наказом Прокурора Одеської області наказом № 2242к від 22 вересня 2016 року визначено дату звільнення позивача, з 5 вересня 2016 року.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.
Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що комісією фактично констатовано порушення позивачем статті 19 Закону України Про прокуратуру, Присяги працівника прокуратури без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також не вказано, які саме з наданих позивачем пояснень комісією не прийняті до уваги та з яких мотивів, чи спростовані ці пояснення тощо. Також, було зазначено, що при прийнятті спірних наказів, суб'єкт владних повноважень не звернув уваги на ухвалу Приморського районного суду від 29 липня 2016 року та наказ прокуратури Одеської області від 02 серпня 2016 року № 1821к щодо відсторонення позивача від займаної посади терміном на два місяці та передчасно застосував крайній захід дисциплінарного впливу в межах дії строку відсторонення позивача від посади.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України Про прокуратуру та Дисциплінарному статуту України.
Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
Згідно з приписами статті 19 Законом України «Про прокуратуру» (далі Закон) прокурор зобов'язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Прокурор, зокрема, зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 43 Закону прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження за підстав вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Згідно частини 2 статті 46-2 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789 (була чинною і після набрання чинності Закону) прокурори і слідчі підлягають звільненню з органів прокуратури, у тому числі з позбавленням класного чину, також у таких випадках: 1) недотримання пов'язаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, пов'язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у зв'язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.
Статтею 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06 листопада 1991 року за №1796-XII, встановлено, що дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.
Пунктом 5 статті 9 Дисциплінарного статуту прокуратури України передбачено таке дисциплінарне стягнення, як звільнення.
Відповідно до статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.
Підстави та порядок проведення службового розслідування(перевірки) стосовно прокурорсько-слідчих працівників, зазначених у статтях 17, 56 Закону України «Про прокуратуру»(далі працівники прокуратури), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, посадових та інших осіб органів прокуратури при його проведенні визначені Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104.
Службове розслідування (перевірка) це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягань на їх життя, здоров'я та майно, загибелі та в інших випадках, передбачених цією Інструкцією.
Відповідно до п.2.2.1 та п. 2.2.4 Інструкції службове розслідування(перевірка) може проводитись за наявності інформації про вчинення кримінального правопорушення працівником прокуратури, одержаної у встановленому порядку з органів, які проводять оперативно-розшукову діяльність, або під час проведення негласних слідчих(розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні. Звернень(скарг, заяв) громадян, запитів та звернень народних депутатів України, повідомлень на «телефон довіри» та «електронну пошту довіри», органів державної виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприєсмтсв, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, обєднань громадян та засобів масової інформації з відомостями про ганебний вчинок працівників прокуратури, а також про події за їх участі, які можуть виклакати суспільний резонанс.
Згідно п.п. 8.1.- 8.9. п. 8 Інструкції питання, які підлягають зясуванню під час проведення службового розслідування(перевірки) обставини події, у звязку з якою проводиться службове розслідування(перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо. Правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй. Наявність чи відсутністьу діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви.Обставини, що помякшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури чи знімають безпідставні звинувачення або підозру у скоєнні порушення. Характеристика особи, що вчинила порушення(ставлення до виконання службових обовязків, поведінка до вчинення порушення тощо) з додержанням вимог Закону України «Про захист персональних даних». Причини та умови, що сприяли вчиненню порушення, роль безпосереднього керівника особи, щодо якої проводиться службове розслідування(перевірка), інших посадових осіб у недопущенні порушення. Обставини зарахування в органи прокуратури працівників, які припустилися порушень, обґрунтованість переміщення, просування по службі, застосування заохочень і дисциплінарних стягнень. Характер і розмір завданих порушенням матеріальних збитків, а також можливість їх відшкодування. Обґрунтованість та відповідність ступеню вини і тяжкості проступку, прийнятого відповідними компетентними органами рішення за фактом події.
Зі змісту спірного наказу Прокурора Одеської області № 2103к від 05 вересня 2016 року вбачається, що підставою для звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури стало повідомлення позивачу прокуратурою Одеської області про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частини 3 статті 368 КК України та те, що ця подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.
Звільняючи позивача з посади відповідач дійшов висновку, що своїми діями позивач грубо порушив вимоги Закону, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.
Наказом прокурора Одеської області № 1851к від 02 серпня 2016 року окрім відсторонення позивача від виконання службових обов'язків за займаною посадою строком на два місяця до 26 вересня 2016 року, також було вказано, що прокуратурою Одеської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 від 19 липня 2016 за частиною 3 статті 368 КК України за фактом отримання неправомірної вигоди прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 в сумі 2 000 грн. (26 липня 2016 позивачу повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення).
Разом з тим, наказом № 305 від 26 липня 2016 призначено службове розслідування обставин отримання неправомірної винагороди позивачем в сумі 2 000 грн., за результатами розгляду якого 26 серпня 2016 року складено висновок.
У висновку про результати службового розслідування, складеного 26 серпня 2016 року зазначено, що 19 липня 2016 прокуратурою Одеської області розпочато кримінальне провадження № 42016160000000562 за частини 3 статті 368 КК України за заявою ОСОБА_8 щодо вимагання працівником прокуратури неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за складання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні стосовно заявника, яке розслідувалося СВ Фрунзівського ВП Роздільнянського ВП ГУ НП в Одеській області. Старшим слідчим першого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого частини 3 статті 368 КК України, затримано в порядку статті 208 КПК України прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 26 липня 2016 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого частини 3 статті 368 КК України. При цьому детально описано обставини, які встановлювались досудовим розслідуванням та зазначено, що на цей час досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 триває.
Також вказано, що опитаний під час службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що він не вимагав ніяких коштів та не отримував їх, винним себе не вважає. Вказав, що у зв'язку з перебуванням старшого групи прокурорів ОСОБА_9 у відпустці, він здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 12016160450000024 за частини 1 статті 263 КК України. Під час проведення слідчих дій підозрюваний виявив бажання укласти угоду про визнання винуватості, що не суперечило вимогам закону. У подальшому ОСОБА_8 погоджено міру покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі із застосуванням положень статті 75 КК України. Після підписання угоди, обвинувальний акт разом з угодою про визнання винуватості направлено до Фрунзівського районного суду. 15 липня 2016 Фрунзівським районним судом винесено вирок стосовно ОСОБА_8 та затверджено угоду про визнання винуватості. Після направлення до суду обвинувального акту позивач з ОСОБА_8 не зустрічався. 25 липня 2016 до службового кабінету позивача зайшов ОСОБА_8 та розповів, що працює у фермера, який не виконує умов договору оренди земельних ділянок. Також ОСОБА_8 запитав у позивача стосовно сплати витрат за проведення експертизи, яку проведено у кримінальному провадженні за його звинуваченням. Після закінчення розмови з ОСОБА_8 позивач вийшов з кабінету.
При цьому в матеріалах службового розслідування наявні письмові пояснення позивача, в яких він зазначив, що ніяких грошових коштів від ОСОБА_8 не вимагав та не отримував. Крім того, підозра у вчиненні ним злочину є незаконною та необґрунтованою. Навіть з матеріалів кримінального провадження видно, що у нього грошей не було, руки не світились. Свою невинуватість буде доводити в установленому законом порядку. Ніяких дій які порочать честь працівника органів прокуратури не вчиняв.
Разом з тим, у висновку зазначено, що оцінка показанням ОСОБА_8 буде надана слідчим прокуратури області під час розслідування кримінального провадження № 42016160000000562. Опитати водія Роздільнянської місцевої прокуратури не видалося можливим у зв'язку з його звільненням з місцевої прокуратури.
На підставі викладеного, службовою перевіркою зроблено висновок, що прокурором Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 порушено Присягу працівника прокуратури, скоєно проступок, який порочить працівника прокуратури, що є несумісним з перебуванням на роботі в органах прокуратури.
Колегія суддів зазначає, що для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за такий дисциплінарний проступок, як вчинення дій, що порочать звання прокурора, підривають, авторитет органів прокуратури і викликають сумнів в об'єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а так само одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, відповідач має установити, зокрема, факт поведінки, що скомпрометувала звання працівника прокуратури, зашкодила репутації працівника прокуратури та авторитету прокуратури, викликала негативний громадський резонанс.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 вересня 2018 року у справі № П/9901/14/17, постанові Верховного суду від 4 жовтня 2019 року у справі № 805/1235/17-а (К/9901/24269/18).
При цьому, відповідач повинен ґрунтуватись на повних та всебічно з'ясованих обставинах, підтверджених доказами, які були досліджені під час перевірки і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов'язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.
Проаналізувавши доводи позивача, матеріали дисциплінарного провадження та матеріали справи, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно відсутності конкретних та беззаперечних доказів наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме: одноразового грубого порушення правил прокурорської етики.
Колегія суддів вважає необхідним зазначити, що дисциплінарне провадження щодо позивача має ознаки кримінального провадження , а відтак для ухвалення рішень у дисциплінарному провадженні характерний для кримінального провадження стандарт доказування «поза розумним сумнівом» (beyond a reasonable doubt), що узгоджується із судовою практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 55 рішення Європейського суду з прав людини від 15 лютого 2012 року у справі «Гриненко проти України» зазначається, що при оцінці доказів Європейський Суд зазвичай застосовує стандарт доведення «поза всяким розумним сумнівом» (рішення у справі «Ireland v. The United Kinqdom» від 18 січня 1978 року, серія A №25, пункти 64-65, §161). Однак доведення повинно будуватися на сукупності досить надійних, чітких і послідовних припущень або аналогічних неспростовних презумпцій фактів.
Як вбачається із змісту оскарженого наказу порушення присяги працівника прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника полягали у тому , що в ході розслідування кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 КК України, викрито прокурора Розділянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , який із корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, вимагав неправомірну вигоду в сумі 5 000 грн за складання угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, яке розслідувалось СВ Фрунзенсього ВП Розділянського ВП ГУ НП в Одеській області за ч.1 ст.263 КК України, погодження підозрюваному міри покарання, не пов'язаної з реальним позбавленням волі. Після передачі частини неправомірної вигоди в сумі 2 000 грн ОСОБА_1 затримано та повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Вказана подія набула негативного суспільного резонансу та завдала шкоди авторитету органів прокуратури.
При цьому суд зазначає, що висновку службового розслідування, останній містить лише опис можливого вчинення позивачем дисциплінарного проступку, а об'єктивна сторона не встановлена.
Із змісту цього висновку не вбачається, що були опитані безпосередні свідки зазначеної події, а саме: ОСОБА_8 та водій Розділянської місцевої прокуратури ОСОБА_2 .
Обставини начебто висунення позивачем громадянину ОСОБА_8 незаконної вимоги щодо надання неправомірної вигоди прокуратури встановлені дисциплінарним провадженням на підстав дослідження матеріалів досудового розслідування.
Як вбачається із супровідного листа старшого слідчого першого слідчого відділу управління № 17/1/1 прокуратури області від 28.07.2016 № 17/1/-15-3577-16 (а.с.50) на адресу заступника начальника відділу з кадрами прокуратури Одеської області було направлено такі матеріали кримінального провадження : копія повідомлення про підозру ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України від 26.07.2016 (а.с.51-54), копію протоколу допиту підозрюваного від 26.07.2016 (а.с.55-57) та копію ухвали Приморського районного суду м.Одеси про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 27.06.2016 (а.с.58-60).
Відповідно до пункту 6 статті 277 КПК України повідомлення має містити такі відомості, а саме: стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
Згідно пункту 1 частини 1 статі 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про кримінальне правопорушення (його суть і правову кваліфікацію із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність), у якому підозрюється, обвинувачується особа.
Враховуючи викладені докази, які містились у матеріалах дисциплінарної справи (копія повідомлення про підозру ОСОБА_1 за частиною 3 статті 368 КК України від 26.07.2016, копія ухвали Приморського районного суду м.Одеси про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 27.06.2016) не можуть містити відомостей, які можуть бути використані як докази в адміністративному судочинстві щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступка.
Суд не приймає доказі, котрі були наданні в ході апеляційного провадження, а саме: вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 05.09.2019 (а.с.143-156,т.2), протокол за результатами проведення негласної слідчої дії "аудіоконтроль " за 25.07.2016 № 65/4/5239т; № 65/4/5240т, ухвали апеляційного суду Одеської області від 20.07.2016 № 2218т; № 2220т; 2221т (а.с. 156-177, т.2), дозвіл на часткове розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 (а.с.156), оскільки вони не були предметом дослідження дисциплінарної комісії та не були доведені до відома позивачу, що є порушенням принципу змагальності (частина 5 статті 47 Закону України від 14.10.2014, № 1697-VII "Про прокуратуру", в редакції, на момент виникнення спірних правовідносин), та , відповідно, права позивача на захист.
При цьому суд акцентує увагу , що дозвіл на часткове розголошення відомостей досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42016160000000562 наданий особам, які не є членами дисциплінарної комісії, склад якої визначений наказом прокурора Одеської області № 305 від 26.07.2016.
Також, при оцінки наведених вище доказів , суд враховує приписи абзацу 2 частини 2 статі 77 КАС України, згідно якої, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності, суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Інших належних та допустимих доказів вчинення позивачем дій, що свідчили б про грубе порушення вимог Закону, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, Дисциплінарного статуту прокуратури України, Присягу працівника прокуратури, вчинив дії, які порочать звання прокурора і є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури, відповідачем надано не було
Враховуючи наведене суд погоджується із висновком суду , що комісією фактично констатовано порушення позивачем статті 19 Закону, Присяги працівника прокуратури без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах і обставинах та фактично в основу звільнення покладено вчинення (можливе) кримінального злочину, передбаченого частини 3 статті 368 КК України.
Крім того, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 29 липня 2016 року задоволено клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Одеської області Нікова М.І. погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 про відсторонення від посади підозрюваного (позивача) та ухвалено відсторонити підозрюваного, строком на два місяці, в межах строку досудового розслідування, тобто до 26 вересня 2016 року.
Разом з тим, приймаючи спірні накази, суб'єкт владних повноважень не дочекавшись сплину часу, на який було відсторонено позивача, звільнив ОСОБА_10 , що, на думку колегії суддів, є передчасним та має ознаки порушення приписів пункту 3 10 статті 2 КАС України .
Відповідно до постанови Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі N 6-33цс14 у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання незаконними та скасування наказів прокурора Одеської області; поновлення на посаді; стягнення з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги.
Суд відхиляє доводи апеляційної скарги з того приводу, що під час службового розслідування підтверджено факт вступу позивача у позаслужбові стосунки корисливого характеру та отримання ним неправомірної вигоди, оскільки такі висновки відсутні у Висновку про результати службового розслідування, складеного 26 серпня 2016 року та у оспорюваному наказі прокурора Одеської області .
З приводу доводів апелянта, що питання отримання чи неотримання пояснень від водія ОСОБА_2 є правом голови та членів комісії, а не їх обов'язком, колегія суддів зазначає, що вказаний висновок суду першої інстанції ґрунтувався з точки зору повноти службового розслідування, а саме: комісією не вжито заходів щодо об'єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 8 Інструкції, а не правової оцінки наявних прав та обов'язків голови та членів відповідної комісії.
Доводи апеляційної скарги з приводу того, що відсторонення від посади використовується, як тимчасовий захід до прийняття уповноваженим органом остаточного рішення про можливість перебування працівника на посаді, колегія суддів не приймає до уваги з огляду на таке.
Приймаючи ухвалу Приморського районного суду м.Одеси від 29 липня 2016 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого СВ прокуратури Одеської області про відсторонення від посади позивача, суд посилався на підпункт 5-7 частини 2 статті 155 КПК України, за якими у клопотанні зазначаються: виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином.
В мотивувальній частині вказаної ухвали зазначено, що у поданому клопотанні слідчий достатньо обґрунтував, а в судовому засіданні прокурор довів наявність конкретних підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_1 перебуваючи на посаді прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури, може негативно впливати на хід досудового розслідування та судового розгляду шляхом знищення або підроблення документів і речей, які мають значення для досудового розслідування, а також впливу на співробітників зазначеної установи, та інших осіб, які є свідками у цьому провадженні.
З наведеного вбачається, що відсторонення від посади позивача відбулось не з метою вирішення питання про можливість подальшого перебування позивача в органах прокуратури, а в рамках кримінального провадження та з метою забезпечення повноцінного досудового розслідування та судового розгляду відповідного кримінального провадження.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була надана оцінка в мотивувальній частині рішенні, ґрунтуються на суб'єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. З аналізу апеляційної скарги вбачається, що відповідачем було зазначено доводи виключно щодо правомірності спірних наказів про звільнення позивача та не було зазначено жодним чином щодо правильності нарахування розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Водночас в ходів апеляційного провадження представником позивача заявлено клопотання про закриття апеляційного провадження (а.с.1-4,т.3), у зв'язку з тим, що апеляційну скаргу підписано неповноважною особою.
Розглянувши дане клопотання, суд, врахувавши пояснення сторін, практику Верховного суду по справі № 819/198/17, вважає , що останнє не може бути задоволене з огляду, як на строк розгляду даної справи в судових органах, так і на дату подання відповідного клопотання.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325,-
У задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 про закриття апеляційного провадження - відмовити.
Апеляційну скаргу прокуратури Одеської області - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 грудня 2016 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 02 жовтня 2020 року.
Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Семенюк Г.В. Домусчі С.Д.