Головуючий І інстанції: Старосєльцева О.В.
21 вересня 2020 р.Справа № 520/11374/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді - Мельнікової Л.В.,
суддів - Рєзнікової С.С. , Бегунца А.О. ,
за участю секретаря судового засідання - Білюк Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові справу за апеляційною скаргою Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року по справі за адміністративним позовом приватного акціонерного товариства «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови, -
встановив:
28.10.2019 року позивач приватне акціонерне товариство «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» (далі - ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО», підприємство) звернувся до суду з позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (далі - Інспекція ДАБК) про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 169/2569/0/250-19-П від 04.10.2019 року.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що не отримував акту № 791/855-А від 19.09.2019 року та протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2019 року, на підставі яких прийнято оскаржувану постанову.
Вказував, що акт, складений за відсутності позивача, не може бути підставою для складання протоколу та постанови про накладення штрафу, оскільки порушує право позивача бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу встановлених порушень. При цьому, порушення процедури перевірки є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки.
Також посилався на те, шо оскільки термін виконання припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року було встановлено до 27.08.2018 року, штраф накладено поза межами законодавчо визначеного строку для накладення адміністративного стягнення, а саме у строк більше року з дня порушення у відповідності до ст. 250 Господарського кодексу України.
У відзиві на адміністративний позов відповідач, не погоджуючись з вимогами ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО», посилався на абз. 6 п. 3 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244), згідно з яким, надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб'єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб'єктом містобудування.
Вказував, що оскільки представник позивача на час підписання акту № 791/855-А від 19.09.2019 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2019 року не з'явився, вказані документи направлено на адресу ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» засобами поштового зв'язку ПАТ «Укрпошта» 30.09.2019 року (номер поштового відправлення 6100352042362), що підтверджується описом вкладення у цінний лист та фіскальним чеком від 30.09.2019 року. У призначений для розгляду справи час на 04.10.2019 року представник позивач не з'явився, що не перешкоджало розгляду справи.
Крім того, зазначив, що позивач, будучи обізнаним про проведення відповідачем перевірки, не вчинив жодних дій направлених на те, щоб ознайомитись з матеріалами справи, отримати примірник акту та протоколу, звернутись до відповідача з метою отримання інформації щодо розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Також зазначив у відзиві, що норму Господарського кодексу України не може бути застосовано, оскільки спеціальним законом (Закон України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності») передбачено накладення штрафу на суб'єктів містобудування не пізніше як через три роки з дня вчинення правопорушення.
У відповіді на відзив, позивач зазначив, що в порушення абз. 8 п. 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 533), відповідачем не було складено акт про відсутність суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки.
Стосовно посилання у відзиві щодо обізнаності позивача про проведення перевірки та невжиття заходів ознайомлення з матеріалами справи, вказує, що до позовної заяви надано запит № 659 від 18.09.2019 року, який направлено на адресу відповідача щодо повідомлення причини непроведення перевірки на об'єкті у термін, встановлений в направленні від 30.08.2019 року.
При цьому, позивач зазначив, що відповідачем йому не надано та не долучено до матеріалів справи рішення керівника органу чи його заступника про продовження строку проведення позапланової перевірки згідно абз. 10 п. 7 Порядку № 533.
Крім того, посилався на те, що направлення № 855-Н від 17.09.2019 року на адресу позивача не надходило, а відповідачем до суду доказів його надіслання не надано.
Також позивач вказував, що виключення щодо застосування граничного строку накладення штрафу згідно ст. 250 Господарського кодексу України передбачені частиною другою цієї статті, і штрафні санкції у сфері містобудівної діяльності до вказаного переліку не входять. При цьому, наведене узгоджується з висновками Вищого адміністративного суду України від 07.04.2016 року у справі № 2а/0570/10292/12 (провадження № К/800/36029/14).
Крім того, щодо невиконання вимог припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року, позивач вказував, що, не отримавши від відповідача переліку заходів, які необхідно вчинити з метою виконання припису, позивачем були здійснені дії, передбачені чинним законодавством, щодо узаконення самочинного будівництва, зокрема, за зверненням позивача Харківською міською радою прийнято рішення № 1183/18 від 22.08.2018 року, яким надано дозвіл на збереження об'єкту самочинного будівництва, а також рішення № 1297/18 від 28.11.2018 року про надання дозволу на виготовлення землевпорядної документації на земельну ділянку.
Інспекція ДАБК надала заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких вказала, що звертаючись з позовною заявою позивач посилався виключно на процесуальні порушення відповідача, що передували винесенню оскаржуваного рішення, натомість, у відповіді на відзив, позивачем доповнено підставу позову, вказуючи на безпідставність накладення стягнення через фактичне виконання вимог припису, проте відповідної заяви про зміну підстав позову позивачем не подано.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 24.12.2019 року адміністративний позов ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» задоволено.
Визнано протиправною та скасовано повністю постанову Інспекції ДАБК № 169/2569/0/250-19-П від 04.10.2019 року про накладення на позивача штрафу у розмірі 30.105,00 грн.
Судове рішення вмотивовано тим, що відповідачем порушено процедуру притягнення позивача до відповідальності за порушення у сфері містобудівної діяльності шляхом незабезпечення участі представників позивача у перевірці та у вирішенні питання про накладення штрафу.
Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач просить скасувати судове рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО».
В обґрунтування апеляційної скарги, відповідач, крім доводів, викладених у відзиві на позовну заяву, зазначає, що позивачем фактично не виконано вимоги припису та не усунуто порушення у сфері містобудівної діяльності, оскільки після прийняття Харківською міською радою рішення від 22.08.2018 року № 1183/18 позивач мав можливість укладення додаткової угоди до договору оренди землі та подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкту до експлуатації, що було б повним виконанням спірного припису. Однак, ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» з метою укладення додаткової угоди до договору оренди землі так і не звернулося, чим унеможливило завершення процедури збереження об'єкту самочинного будівництва.
Щодо відсутності рішення керівника про продовження строку проведення перевірки, відповідач вказує, що строк позапланової перевірки продовжено направленням № 855-Н від 17.09.2019 року. При цьому, форма прийняття такого рішення істотного значення не має, що узгоджується з висновком Верховного Суду у постанові від 21.02.2018 року у справі № 757/40310/16-а.
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому, крім аргументів, викладених у відповіді на відзив на позовну заяву, зазначено, що відповідачем не надано належних і допустимих доказів направлення на адресу позивача акту № 791/855-А від 19.09.2019 року та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.09.2019 року. При цьому, наданий опис вкладення у цінний лист не містить посилання на те, що останній є описом вкладень у поштове повідомлення за № 6100352042362.
Також позивач звертає увагу на те, що якщо враховувати направлення матеріалів перевірки від 19.09.2019 року на адресу позивача лише 30.09.2019 року, позивач не мав змоги отримати вказані матеріали та не міг бути повідомлений про дату, час та місце розгляду справи не пізніше як за три доби до дня розгляду справи у відповідності до п. 17 Порядку № 244.
Щодо невиконання вимог припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року, позивач вказує, що на виконання рішень № 1183/18 від 22.08.2018 року та № 1297/18 від 28.11.2018 року, ним розроблено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення, який подано до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради з заявою від 11.02.2019 року № 101 для підписання акту погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами, який до цього часу перебуває на розгляді в Харківській міській раді, у зв'язку з чим, 11.11.2019 року позивачем оскаржено дії Департаменту земельних відносин Харківської міської ради до Господарського суду Харківської області. Таким чином, на думку позивача, ним вживаються всі можливі та необхідні заходи для повного виконання припису.
Згідно ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України підлягає скасуванню, з наступних підстав.
Судом установлено, що за результатами позапланової перевірки на об'єкті «Нежитлова будівля літ. «ДД-1» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042)» (Акт № 670-А від 27.06.2018 року) Інспекцією ДАБК виявлено наступне:
- на земельній ділянці по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) встановлено факт наявності двоповерхової будівлі літ. «ДД-1», яка має ознаки класу наслідків (відповідальності) СС-1;
- згідно представленого технічного паспорту, виготовленого ДП «Земельно-проектне бюро» ТОВ «АГ Ріелті», інв. справа № 76 від 20.07.2017 року громадський будинок нежитлова будівля літ. «ДД-1» по вул. Академіка Павлова, 165-Д загальною площею 82,4 кв.м, торгівельною площею 72,2 кв.м самочинно збудована у 2013 році;
- на момент перевірки ознак проведення будівельних робіт на вищевказаній будівлі не встановлено;
- в ході перевірки ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» не представлено документів, що надають право на виконання будівельних робіт з будівництва нежитлової будівлі літ. «ДД-1», розташованої по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042) (а.с. 65-68).
За результатами проведеної перевірки, у зв'язку з виявленими порушеннями у вигляді самочинно збудованої у 2012 році нежитлової будівлі літ. «ДД-1», яка має ознаки класу наслідків (відповідальності) СС-1 без набуття права на виконання будівельних робіт, що є порушенням ст. 29 Закону України «Про планування і забудову території» (діяв до 12.03.2011 року), п. 1 ч. 1 ст. 34, ч.ч. 1, 2 ст. 36 Закону України № 3038-VI ««Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI), абз. 2 п. 5, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 466 від 13.04.2011 року, Інспекцією ДАБК суб'єкту містобудування ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» надано припис № 670-Пр-У від 27.06.2018 року з вимогою усунути допущені порушення у термін до 27.08.2018 (т. 1, а.с. 69).
Відповідно до направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 79-Н від 30.08.2019 року, головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції ДАБК направлено для здійснення позапланової перевірки на об'єкт «Нежитлова будівля літ. «ДД-1» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042) щодо дотримання суб'єктом містобудування ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Інспекції ДАБК № 1 від 02.01.2019 року, № 356 від 30.08.2019 та перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису від 27.06.2018 року № 670-Пр-У, строк дії направлення з 04.09.2019 року до 17.09.2019 року (т. 1, а.с. 70-72).
На підставі службової записки щодо продовження строків проведення позапланової перевірки від 17.09.2019 року, начальником Інспекції ДАБК видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу № 855-Н від 17.09.2019 року, яким головного спеціаліста сектору інспекційної роботи Інспекції ДАБК направлено для здійснення позапланової перевірки на об'єкт «Нежитлова будівля літ. «ДД-1» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042) щодо дотримання суб'єктом містобудування ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу (розпорядження) Інспекції ДАБК № 1 від 02.01.2019 року, № 356 від 30.08.2019 року та перевірки виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог припису від 27.06.2018 року № 670-Пр-У, строк дії направлення з 18.09.2019 року до 19.09.2019 року.
За результатами проведеної перевірки, відповідачем складено Акт № 791/855-А від 19.09.2019 року, відповідно до якого:
- під час проведення поточної перевірки щодо виконання вимог Припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року встановлено наявність нежитлової будівлі літ. «ДД-1» на зазначеній земельній ділянці;
- в єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів Державної архітектурно-будівельної інспекції України, розміщеному на офіційному сайті Держархбудінспекції України, інформація щодо нежитлової будівлі літ «ДД-1» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровій номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042) відсутня. До теперішнього часу інформація про виконання вимог припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року до Інспекції ДАБК не надходила. ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» не представлено документів, що підтверджують виконання вимог зазначеного припису;
- вищевказане свідчить про те, що вимоги припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виданого Інспекцією ДАБК, не виконано (т. 1, а.с. 75-79).
19.09.2019 року головним спеціалістом сектору інспекційної роботи Інспекції ДАБК за порушення ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» пп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI, абз. 2 пп. 3 п. 11 та абз. 4 п. 14 Порядку № 553, а саме: невиконання обов'язкового для виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, стандартів і правил № 670-Пр-У від 27.06.2018 року, виданого Інспекцією ДАБК, - складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (т. 1, а.с. 81).
Постановою начальника Інспекції ДАБК 04.10.2019 року № 169/2569/0/250-19-п за порушення пп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону № 3038-VI, абз. 2 пп. 3 п. 11 та абз. 4 п. 14 Порядку № 553, ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону № 3038-VI та накладено штраф у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб (т. 1, а.с. 82).
Не погоджуючись із висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Суб'єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Так, процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт врегульована Порядком № 553.
Згідно з п. 5. Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до п. 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Як установлено судовим розглядом, на виконання наказу від 30.08.2019 № 356 про здійснення позапланової перевірки ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» видано направлення для проведення позапланового заходу від 30.08.2019 № 79-Н, яке листом від 04.09.2019 року № 2197/0/250-19 направлено на адресу позивача /т. 1, а.с. 15-16/ та ним отримане 17.09.2019 року відповідно до рекомендованого поштового відправлення /т. 2, а.с. 38-40/ та вхідного штампу канцелярії ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» /т. 1, а.с. 15/, що не заперечується позивачем.
При цьому, ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» обґрунтовуючи позовні вимоги посилається на допущені відповідачем порушення процедури проведення перевірки, що виявились у неповідомленні суб'єкта господарювання про продовження її строку на два дні - до 19.09.2019 року.
Так, за вимогою посадової особи, яку уповноважено на здійснення заходу державного контролю, у зв'язку з відсутністю у встановлений строк дії направлення суб'єкта містобудування з відповідними підтверджуючими документами, продовжено строк проведення позапланової перевірки на два робочі дні, про що видано нове направлення від 17.09.2019 року № 855-Н.
Пунктом 7 Порядку № 553 визначено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що законодавством, чинним на час виникнення спірних правовідносин, не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб'єкта містобудування про проведення позапланової перевірки, як обов'язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб'єкта містобудування про її проведення.
Наведене узгоджується із правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 15.01.2020 року у справі № 818/1617/16.
Судовим розглядом встановлено виконання відповідачем вимог Порядку № 553 щодо пред'явлення направлення для проведення позапланової перевірки, що передує початку проведення перевірки, з огляду на отримання позивачем направлення від 30.08.2019 № 79-Н, яким визначено найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місце знаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).
При цьому, видача нового направлення, що протиправно на думку позивача не направлено на його адресу, обумовлена продовженням строку проведення перевірки на два робочі дні, інші умови залишились незмінними.
Також, з цього приводу колегія суддів зазначає, що у будь-якому випадку наявність суто формальних порушень при проведенні перевірки, за наявності доведеного факту вчинення суб'єктом містобудування порушення вимог у сфері містобудівної діяльності, не може слугувати самостійною правовою підставою для скасування результатів такої перевірки в цілому.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.07.2019 року у справі № 464/7343/19.
Порядок оформлення результатів державного архітектурно-будівельного нагляду визначений у пунктах 16 - 23 Порядку № 553.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акту перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис). У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акту. Один примірник акту перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Відповідно до п. 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», визначається Порядком № 244.
Відповідно до п. 10 Порядку № 244 уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування. Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому. Як вбачається з матеріалів справи, уповноваженою посадовою особою інспекції складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 26.10.2016.
Пунктом 3 Порядку № 244 передбачено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням. Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції. У разі ненадання суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб'єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб'єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб'єктом містобудування.
Так, на підставі акту перевірки головним спеціалістом сектору інспекційної роботи Інспекції ДАБК складено протокол від 19.09.2019 року про порушення у сфері містобудівної діяльності щодо ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» на об'єкті «нежитлова будівля літ. «ДД-1» по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки 6310136600:09:001:0042).
Крім того, у вказаному протоколі визначено дату та час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності - 04.10.2019 року о 14:00 год. у приміщенні Інспекції ДАБК.
Листом від 27.09.2019 року № 2488/0/250-19 зазначений протокол про правопорушення відповідачем направлено на адресу ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» /т. 2, а.с. 41/.
Таким чином, із матеріалів справи встановлено, що акт перевірки та протокол направлено позивачу на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців рекомендованим листом з повідомленням /т. 2, а.с. 41-46/.
З копії конверта, в якому позивачу направлялися акт перевірки, протокол вбачається, що зазначене поштове відправлено не вручено адресату та повернулося на адресу інспекції з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» /т. 2, а.с. 45/.
Отже, надіслані на адресу позивача документи не вручено адресату з незалежних від Інспекції ДАБК причин.
При цьому, невручення поштового відправлення з відміткою «за закінченням встановленого строку зберігання» фактично обумовлене відмовою адреса від отримання останнього.
Враховуючи, що відповідачем виконано свій обов'язок щодо повідомлення позивача про час і місце розгляду справи шляхом направлення на адресу останнього акта перевірки, протоколу, а також те, що зазначене поштове відправлення не вручено адресату з незалежних від відповідача причин, слід дійти висновку, що відповідачем дотримано процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та, як наслідок, необґрунтованості доводів позивача в цій частині позову.
Доводи позивача стосовно складення акту перевірки за відсутністю позивача, внаслідок чого останній не може бути підставою для складання протоколу, припису та винесення постанови про накладення на позивача штрафу, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказане не свідчить про відсутність події правопорушення та не є підставою скасування постанови.
Стосовно доводів позивача в частині відсутності у його діях складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 20 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов: постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Так, постановою начальника Інспекції ДАБК № 169/2569/0/250-19-п від 04.10.2019 року ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, передбаченого абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону № 3038-VI, а саме: невиконання обов'язкового для виконання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил № 670-Пр-У від 27.06.2018 року та накладено штраф у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Відповідно до абз. 1 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу, зокрема, за невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Крім того, колегія суддів зазначає, що жодних доказів зміни стану будівлі чи доказів виконання вимог припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року позивачем судам першої та апеляційної інстанції не надано.
Доводи позивача стосовно відсутності у приписі № 670-Пр-У від 27.06.2018 року переліку заходів, які має вчинити суб'єкт господарювання у його виконання є безпідставними, оскільки у зазначеному приписі вказано, що за результатами позапланової перевірки встановлено факт розміщення на земельній ділянці по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042 ) самочинно збудованої нежитлової будівлі літ. «ДД-1», яка має ознаки класу наслідків (відповідальності) (СС-1), без набуття права на виконання будівельних робіт, що в свою чергу, є порушенням вимог п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону № 3038-VI, абз. 2 п. 5, п. 13 Порядку № 466, що вимагається усунути у строк до 27.08.2018 року.
Таким чином, усуваючи наведені порушення, позивач мав керуватись п. 5 ст. 26 Закону № 3038-VI, відповідно до якого проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.
Пунктом 3.16. Порядку вирішення питань, пов'язаних із самочинним будівництвом, затвердженого рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 року № 390/11, визначено, що у разі прийняття міською радою рішення про можливість збереження самочинно розпочатого будівництва, після оформлення речових прав на земельну ділянку, забудовник звертається до Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування, архітектури та генерального плану Харківської міської ради із заявою на видачу будівельного паспорта забудови земельної ділянки або містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки в порядку, встановленому Законом № 3038-VI.
Згідно з п. 3.17 цього Порядку після отримання забудовником вихідних даних для завершення будівництва забудовник зобов'язаний у встановленому чинним законодавством порядку здати закінчений будівництвом об'єкт в експлуатацію відповідно до Закону № 3038-VI.
Позивач, обґрунтовуючи свої вимоги, звертав увагу, що усуваючи виявлені порушення ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» звернувся до Харківської міської ради із заявами щодо узаконення самовільного будівництва, внаслідок чого рішенням 21 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про надання земельних ділянок для експлуатації та обслуговування об'єктів самочинного будівництва» від 22.08.2018 року № 1183/18 ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО»: дозволено збереження самочинно розпочатого будівництва нежитлових будівель (торгівельного призначення), розташованих по вул. Академіка Павлова, 165-Д у м. Харкові (на земельній ділянці з кадастровим номером 6310136600:09:001:0042 площею 6,1121 га, яка знаходиться в оренді згідно договору оренди землі від 14.09.2004 року № 66163/04), зокрема об'єкту літ. «ДД-2».
Змінено вид використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) площею 6,1121 га по вул. Академіка Павлова, 165-Д на «для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення та подальшої експлуатації та обслуговування об'єктів».
Передбачено звернутись в Департамент земельних відносин Харківської міської ради для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 № 66163/04 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) та визначення строку завершення будівництва об'єкту /т. 1, а.с. 91-96/.
Рішенням 23 сесії Харківської міської ради 7 скликання «Про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою для будівництва, експлуатації та обслуговування об'єктів» від 28.11.2018 року № 1297/18 ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) площею 6,1121 га із земель територіальної громади м. Харкова для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення по АДРЕСА_1 та подальшого їх обслуговування /т.1, а.с. 97-106/.
Щодо зазначених рішень Харківської міської ради позивач вказував, що останні прямо стосуються усунення виявлених та вказаних у приписі порушень.
Отже, зазначеним рішенням Харківська міська рада створила необхідні передумови ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО» для виконання припису.
Втім, для оформлення додаткової угоди до договору оренди землі від 14.09.2004 № 66163/04 в частині зміни виду використання земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) та визначення строку завершення будівництва об'єкту до Департаменту земельних відносин Харківської міської ради позивач не звертався.
Стосовно посилань позивача на звернення до Харківської міської ради щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зі зміною цільового призначення земельної ділянки (кадастровий номер 6310136600:09:001:0042) площею 6,1121 га із земель територіальної громади м. Харкова для завершення будівництва нежитлових будівель торгівельного призначення по АДРЕСА_1 та подальшого їх обслуговування, колегія суддів зазначає, що такі дії жодним чином не свідчать про вчинення позивачем дій, спрямованих на укладення договору оренди земельної ділянки з метою виконання рішення Харківської міської ради від 22.08.2018 року № 1183/18.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем у повній мірі не вчинені дії, передбачені п. 5 ст. 26 Закону № 3038-VI.
Додаткового колегія суддів звертає увагу, що вище викладеним спростовуються доводи позивача щодо незрозумілості змісту припису № 670-Пр-У від 27.06.2018 року та відсутності у останньому переліку заходів, які має вчинити суб'єкт господарювання у його виконання.
Стосовно посилань позивача на ст. 250 Господарського кодексу України, відповідно до якої адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом, колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах спеціальним законом є Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», ст. 2 якого передбачено, що штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.
Із матеріалів справи встановлено, що приписом Інспекції ДАБК № 670-Пр-У від 27.06.2018 року позивача зобов'язано усунути порушення у строк до 27.08.2018 року.
Такими чином, 28.08.2018 року є датою, з якої починається перебіг встановленого строку притягнення суб'єкта містобудування до відповідальності, який на момент винесення оскаржуваної постанови від 04.10.2019 року не сплинув.
Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку щодо обґрунтованості притягнення позивача до відповідальності за порушення вимог у сфері містобудівної діяльності у вигляді накладення штрафу оскаржуваною постановою, що винесена начальником Інспекції ДАБК у зв'язку з невиконанням позивачем обов'язкового для виконання припису.
Оскільки наведені вище обставини залишені судом першої інстанції поза увагою та цим обставинам не надана належна правова оцінка, колегія суддів, задовольняючи вимоги апеляційної скарги Інспекції ДАБК, скасовує судове рішення та приймає нове про відмову у задоволенні позовних вимог ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО».
Інші доводи та заперечення учасників справи означених висновків колегії суддів не спростовують.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно п. п. 1, 3, 4 ст. 317 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 292, 293, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради задовольнити.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2019 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову приватного акціонерного товариства «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО».
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя (підпис)Л.В. Мельнікова
Судді(підпис) (підпис) С.С. Рєзнікова А.О. Бегунц
Постанова у повному обсязі складена і підписана 01 жовтня 2020 року.