ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
29 вересня 2020 року №640/23134/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., при секретарі судового засідання Ігнатову І.Ю., за участі позивача та його представника Ненашева Є.В., представника відповідача Цимбалістого Т.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів,
До Окружного адміністративного суду міста Києва (також далі - суд) надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Генеральної прокуратури України (також далі - відповідач), в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ №1161ц від 22.10.2019 про звільнення позивача з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях відповідача та з органів прокуратури (далі - оскаржуваний наказ);
- поновити позивача на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях відповідача або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;
- стягнути з відповідача на користь позивача вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
Ухвалою суду від 02.12.2019 р. відкрито провадження в адміністративній справі №640/23134/19 (далі - справа), розгляд якої вирішено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
При цьому, ухвалою суду від 03.02.2020 р. вирішено вийти із спрощеного провадження, а також призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні.
Ухвалою суду від 04.08.2020 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні.
Разом з тим, у ході судового розгляду справи судом встановлено, що найменування відповідача змінено на Офіс Генерального прокурора.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що оскаржуваний наказ прийнято протиправно, оскільки в межах спірних правовідносин відсутні правові підстави для звільнення позивача з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях відповідача та з органів прокуратури.
Відповідач позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуваний наказ прийнято ним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд встановив наступне.
Позивач працював в органах прокуратури України з лютого 2011 року по 23.10.2019 на посадах слідчого прокуратури, старшого слідчого прокуратури, прокурора відділу прокуратури області, старшого прокурора відділу прокуратури області, заступника начальника слідчого відділу прокуратури області, начальника слідчого відділу прокуратури області, заступника начальника управління - начальника відділу прокуратури області, заступника начальника відділу Генеральної прокуратури України, начальника відділу Генеральної прокуратури України, заступника начальника управління - начальника відділу Генеральної прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки позивача.
Наказом Генерального прокурора України №201 ц від 21.03.2019 позивача призначено на посаду начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро росзлідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.
При цьому, наказом Генерального прокурора №1161ц від 22.10.2019 ОСОБА_1 звільнено з посади начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро росзлідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 23.10.2019 р.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. направлена заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 15.10.2019, що підтверджується фіскальним чеком, описом вкладення до цінного листа та поштовою накладною 15.10.2019.
Генеральною прокуратурою України зареєстровано вказану вище заяву позивача 16.10.2019 р. за №215465-19.
За результатами розгляду вказаної вище заяви позивача Генеральна прокуратура України листом №1441-2364вих-19 від 31.10.2019 повідомила ОСОБА_1 , що про надходження від нього заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї зави та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 22 Конституції України, конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.
Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом; не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Відповідно до статті 38, частин першої, другої статті 43 Конституції України, громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування; кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. При цьому, громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Частиною першою та другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Щодо твердження позивача про порушення Генеральним прокурором положення статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX від 19.09.2019 внесено зміни до таких законодавчих актів України: у Кодексі законів про працю України (Відомості Верховної Ради УРСР, 1971 р., додаток до №50, ст. 375):
1) статтю 32 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
"Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус";
2) статтю 40 доповнити частиною п'ятою такого змісту:
"Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (із змінами і доповненнями, в редакцій, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі також - Закон №1697).
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697, незалежність прокурора забезпечується: особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Отже, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, в той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.
Отже, положення Кодексу законів про працю України у певній своїй частині не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Саме така позиція висловлена Верховним Судом у постанові у справі №804/211/16 від 08.10.2019.
З урахуванням наведеного, слід зазначити, що згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про прокуратуру" систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Законом України "Про прокуратуру", а саме, статтею 9 визначені повноваження Генерального прокурора України, зокрема, щодо видання наказів з питань призначення та звільнення прокурорів.
Згідно пункту 2 частини другої статті 41 Закону України "Про прокуратуру", повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.
Згідно підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді наведені у статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Згідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (в редакції станом на дату прийняття оскаржуваного наказу), прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Оскаржуваним наказом позивача звільнено саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Між тим, обставин ліквідації чи реорганізації в класичному правовому розумінні, скорочення кількості прокурорів станом на день видання наказу, судом не встановлено.
Змінено лише найменування державного органу.
Так, відповідно до наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора", доступного в мережі Інтернет, юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно наказу Генерального прокурора №351 від 23.12.2019 визначено 02.01.2020.
Таким чином, як вже зазначалося, відбулось лише перейменування юридичної особи, що не тягне за собою наслідків у вигляді звільнення з посади.
Щодо скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, судом встановлено, що відповідно до наданих відповідачем пояснень, наказами Генерального прокурора №№99-шц, 100-шц від 21.12.2019 затверджено структуру Офісу Генерального прокурора та його штатний розпис, які набрали чинності з 02.01.2020 та якими не передбачено слідчих підрозділів та посад слідчих.
З огляду на зазначене суд погоджується з позивачем, що не відбулась ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відбулось після прийняття оскаржуваного наказу про звільнення. Дані обставини не заперечуються відповідачем.
Наведене у сукупності вказує на відсутність правових та фактичних підстав для звільнення, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.
В той же час, як встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного наказу послугувало неподанням прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора.
При цьому, як вже зазначалось вище судом, позивачем на адресу Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. направлена заява про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію від 15.10.2019, що підтверджується фіскальним чеком, описом вкладення до цінного листа та поштовою накладною 15.10.2019.
Генеральною прокуратурою України зареєстровано вказану вище заяву позивача 16.10.2019 р. за №215465-19.
За результатами розгляду вказаної вище заяви позивача Генеральна прокуратура України листом №1441-2364вих-19 від 31.10.2019 повідомила ОСОБА_1 , що про надходження від нього заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора, поданої за невстановленою формою та змістом, повідомлено Генерального прокурора, яким прийнято рішення про відхилення цієї зави та звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону.
Разом з тим, суд звертає увагу, що розгляд заяви позивача відбувся вже після прийняття 22.10.2019 оскаржуваного наказу, що також вказує на відсутність правових та взаємопов'язаних з ними фактичних підстав для прийняття оскаржуваного наказу.
З метою виконання ч. 2 ст. 9 КАС України щодо офіційного з'ясування всіх обставин у справі, слід додати, що пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У класичному правовому розумінні під переведенням розуміється переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість.
У даному випадку, як вже зазначалося, позивач займав посаду в Генеральній прокуратурі Україні, яка змінила лише найменування на Офіс Генерального прокурора.
Обставин реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення (зміни організаційно-правової форми - державний орган) не відбулося, як і скорочення штату на час звільнення позивача.
Більш того, у разі продовження роботи на своїй посаді після "початку роботи Офісу Генерального прокурора", позивач у правовому сенсі та фактично продовжував би працювати в одній і тій самій установі (юридичній особі публічного права) із зміненим найменуванням.
З наведеного слід дійти висновку, що обставини, які б зумовлювали необхідність написання позивачем заяви про переведення не настали, оскільки не настали обставини, які зумовлювали можливість переведення, обставини реорганізації чи скорочення штату.
А відтак, написання чи не написання заяви про "переведення" не створює ніяких правових наслідків для цілей звільнення позивача, оскільки, як встановлено судом, відбулась лише зміна найменування державного органу без настання обставин, які зумовлюють переведення.
Між тим, навіть в умовах застосування вказаних правил відповідачем, подана позивачем заява мала містити у собі такі відомості: про переведення позивача на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора; про намір позивача пройти атестацію; про надання згоди позивачем на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Одночасно з цим, підпунктом 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Зміст наведених вище норм свідчить, навіть не враховуючи відсутність обставин реорганізації, скорочення штатів, а також ненастання обставин, які зумовлюють переведення, для їх застосування відповідач мав би взагалі не отримати заяву від позивача про "переведення" та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію, або подати таку заяву без зазначення базових відомостей.
Аналогічним чином вирішено питання змісту заяви, що її має бути подано прокурором, й безпосередньо в Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221, згідно пункту 9 Розділу І якого, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Згідно пункту 10 розділу І зазначеного Порядку, заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Разом з тим, відповідач на обґрунтування відповідності вимогам закону спірного Наказу про звільнення позивача, зазначив, що заява про переведення до Офісу Генерального прокурора за своїм змістом та формою не відповідає вимогам Порядку. Зокрема позивачем у заяві не зазначено про намір пройти атестацію і не надано згоду на застосування процедур та умов проведення атестації, відтак, відповідач вважає, що таку заяву не подано взагалі.
Як вже було встановлено судом, заява позивача була розглянута вже після прийняття оскаржуваного наказу, що вже само по собі свідчить про неврахування відповідачем всіх обставин, які мали значення для прийняття спірного наказу.
Крім того, заява отримана відповідачем 16.10.2019, що підтверджується листом Генеральної прокуратури України №1441-2364вих-19 від 31.10.2019.
У заяві позивач просив перевести його до Офісу Генерального прокурора на рівнозначну посаду.
Позивач просив здійснити переведення за дотриманням вимог ст.ст. 6, 8, 19, 22, 24 і 43, 92, 131-1 Конституції України та низки норм міжнародних актів, що не може вважатися порушення Закону та бути підставою звільнення. Позивач зазначив, що не заперечує проти проведення атестації, звертав та просив врахувати положення Конституції України.
Суд зазначає, що зі змісту пункту 10 та підпункту 1 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", саме факт неподання позивачем у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу генерального прокурора із зазначенням про намір пройти атестацію, надання згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації тягне за собою звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Закон не пов'язує звільнення з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку із відсутністю у поданій прокурором заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію абзаців, зміст яких визначений у формі типових заяв прокурора встановлені у додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому Наказом Генерального прокурора№221 від 03.10. 2019, за умови подання таким прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора про намір у зв'язку із цим пройти атестацію.
Єдиним наслідком подання прокурорами заяв, які не відповідають встановленим формам, наведеним у додатках до вказаного Порядку, є невідкладне повернення відповідним прокурорам таких заяв для належного оформлення.
Ані Законом України "Про прокуратуру", ані Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ 19.09.2019, ані Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 не передбачене ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від 15.10.2019 формі, що встановлена Додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.
Подана позивачем заява від 15.10.2019 надійшла до Генеральної прокуратури 16.10.2019 та не була повернута позивачу у зв'язку з можливим неналежним, на думку відповідача, її оформленням, а наслідками розгляду заяви позивача від 15.10.2019 Генеральним прокурором стало не лише прийняття оскаржуваного наказу, а ще й надання відповіді Генеральною прокуратурою України на ту ж саму заяву позивача від 15.10.2019 листом від 31.10.2019 про те, що подана позивачем заява про переведення до Офісу Генерального прокурора не відповідає встановленій формі, що свідчить про відсутність підстав для проведення атестації та переведення на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора, що, на переконання суду, свідчить про те, що заява позивача від 15.10.2019 була розглянута не в спосіб, що встановлений законом.
Між тим, суд констатує, що подана позивачем заява у достатній мірі дає підстави для розуміння волі позивача та погодження на проходження атестації.
З огляду на встановлені судом обставини, суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість оскаржуваного наказу, який прийнятий без врахування всіх обставин, що мали значення (заява позивачем подана вчасно, містить його згоду на проходження атестації, розглянута відповідачем після видання оскаржуваного наказу). Відповідачем як суб'єктом владних повноважень не було надано суду достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин щодо правомірності прийняття оскаржуваного наказу з огляду, зокрема, за відсутності обставин скорочення штату, реорганізації органу, в якому проходив службу позивач та взагалі відсутності обставин, які б могли свідчити виникнення обставин, які зумовлюють "переведення".
Враховуючи все вищевикладене у сукупності, порушення принципу "належного урядування", наказ №1161ц від 22.10.2019 про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо поновлення позивача на посаді, суд зазначає наступне.
Згідно зі статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Отже, з викладених норм Конституції України вбачається, що одним із принципів дії правової системи в Україні визначено принцип верховенства права та встановлено, що права і свободи можуть бути обмежені виключно у випадках, передбачених Конституцією України, а саме, у разі введення воєнного або надзвичайного стану.
Частина 6 статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 у справі "Волков проти України", звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Враховуючи викладене, а також лише зміну найменування відповідача, а також те, що після перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора в рамках однієї установи (державного органу) наказом від 21.12.2019 №100 шц затверджено штатний розпис Офісу Генерального прокурора у складі якого продовжує функціонувати Департамент організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань та нагляду за його оперативними підрозділами Офісу Генерального прокурора, а також Третій відділ процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань із штатною посадою начальника відділу, із збереженням функцій, обов'язків та завдань департаменту, управління, відділів та штатних посад, суд, відносно вимог 1 та 2, застосовуючи при цьому ч. 2 ст. 9 КАС України (щодо права суду вийти за межі позовних вимог для цілей ефективного захисту прав позивача) дійшов висновку про необхідність поновлення позивача в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на вказаній посаді, яка, після перейменувань як державного органу, так і департаменту із Третім відділом Другого управління, відповідає займаній посаді позивача на час звільнення.
Щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд зазначає наступне.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора №21-614зп від 07.04.2020 сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1983,55 грн.
Оскільки справу вирішено по суті 29.09.2020, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 24.10.2019 по 29.09.2020 припадає всього 234 робочих дні.
З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.10.2019 по 29.09.2020 у сумі 464150,70 грн. (1983,55 грн. (середньоденний заробіток позивача) * 234 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов'язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
При цьому, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь позивача вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку при звільненні є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки звільнення позивача визнано протиправним та поновлено його на посаді.
Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих судом обставин вбачається, що позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів є таким, що підлягає задоволенню частково.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до ст. 134 КАС України, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Як вбачається з аналізу наведених правових норм, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.
Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 21.03.2018 р. у справі №815/4300/17, від 11.04.2018 р. у справі №814/698/16, від 01.10.2018 р. у справі №569/17904/17.
Крім того, сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов'язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.
При цьому, розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Тобто, питання розподілу судових витрат пов'язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження).
Такий висновок узгоджується з висновком Верховного Суду, що міститься в постанові від 22.12.2018 р. у справі №826/856/18.
На підтвердження понесених витрат на оплату правничої допомоги адвоката позивачем надано копію договору про надання професійної правничої (правової) допомоги від 15.11.2019, копію додатку №1 від 15.11.2019 р. до договору про надання правничої (правової) допомоги від 15.11.2019 р., копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордер №1874/005 від 15.11.2019 р., копію рахунку на оплату №01-7 від 09.09.2020 р. на суму 28000,00 грн., копію акту приймання-передачі наданої професійної правничої (правової) допомоги від 09.09.2020 року на суму 28000,00 грн., квитанцію №030810065 від 22.09.2020 р. на суму 28000,00 грн., копію виписки з банківського рахунку від 23.09.2020 р.
Отже, оскільки в матеріалах справи міститься документальне підтвердження понесених позивачем витрат на правову допомогу адвоката, то суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача витрат, понесених позивачем на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 28000,00 грн.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд
1. Позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення коштів задовольнити частково.
2. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України №1161ц від 22.10.2019 р. про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.
3. Поновити з 24.10.2019 ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, поклавши обов'язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора.
4. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді у розмірі 464150,70 грн. (чотириста шістдесят чотири тисячі сто п'ятдесят гривень сімдесят копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
5. Позов в іншій частині залишити без задоволення.
6. Стягнути на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 28000,00 (двадцять вісім тисяч гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
7. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення з 24.10.2019 ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника третього відділу процесуального керівництва Другого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора та органів прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури України, поклавши обов'язок виконання рішення суду в цій частині та поновлення на посаді на Офіс Генерального прокурора.
8. Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 41654,55 грн. (сорок одна тисяча шістсот п'ятдесят чотири гривні п'ятдесят п'ять копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя Ю.Т. Шрамко
Рішення у повному обсязі складено 01.10.2020 р.