Справа № 546/177/18 Номер провадження 11-кп/814/775/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія
21 вересня 2020 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження №42016171190000037 від 28 березня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця сел. Решетилівка Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, працював селищним головою Решетилівської селищної ради, в подальшому міським головою Решетилівської міської ради (до 08.02.2018 року-як встановлено судом), державного службовця IV категорії, 7 рангу, одруженого, раніше не судимого
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року, -
Вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.366 КК України у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (3400 грн.) з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв'язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України виправдано за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
Цивільний позов прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 в інтересах Решетилівської міської ради Полтавської області до ОСОБА_7 про відшкодування збитків, завданих бюджету Решетилівської міської ради від кримінального правопорушення задоволено та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь Решетилівської міської ради Полтавської області завдані від кримінального правопорушення збитки бюджету Решетилівської міської ради Полтавської області в сумі 66000 грн.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави грошові кошти в загальній сумі 29047 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді селищного голови Решетилівської селищної ради Полтавської області виконував роботу, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків.
Так, досудовим розслідуванням встановлено, що 15 вересня 2015 року між ТОВ «Трансбілдінг» в особі його директора ОСОБА_10 (генпідрядник) та Решетилівською селищною радою Полтавської області в особі селищного голови ОСОБА_7 (замовник) укладено договір підряду №П/0917/14, відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується виконати капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області (перша черга) і здати у встановлений договором термін, згідно з розробленою документацією та експертного звіту, та у відповідності з діючими будівельними нормами і правилами. 18 вересня 2015 року між ТОВ «Трансбілдінг» в особі його директора ОСОБА_10 (генпідрядник) та Решетилівською селищною радою Полтавської області в особі селищного голови ОСОБА_7 (замовник) укладено договір підряду №П/0917/12, відповідно до якого замовник доручає, а генпідрядник зобов'язується виконати капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області і здати у встановлений договором термін, згідно з розробленою документацією та експертного звіту, та у відповідності з діючими будівельними нормами і правилами.
З метою забезпечення протягом усього періоду виконання договорів підряду контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних генпідрядником під час будівництва або зміні, відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року замовник повинен був укласти договір про здійснення авторського та технічного нагляду. Проте, авторський та технічний нагляд, контроль за відповідністю обсягів та якості виконаних робіт по договорах підряду зі сторони замовника не здійснювався, договір про здійснення авторського та технічного нагляду не укладався. Отже, ОСОБА_7 , не вжив всіх дій щодо укладення договору про здійснення авторського та технічного нагляду, з метою контролю та проведення перевірок відповідності обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації, оглядів та оцінки результатів виконаних прихованих робіт.
За вказаних умов та повноважень, селищний голова Решетилівської селищної ради Полтавської області ОСОБА_7 , в порушення вимог п.1 ст.3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п.2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №88 від 24.05.1995 року, п.п.5.1,5.3 постанови Кабінету Міністрів України №903 від 11.07.2007 року «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» (якою затверджено Порядок здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури та Порядок здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури), 22 вересня 2015 року, перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована в смт. Решетилівка, вулиця Покровська, 14 Полтавської області, особисто підписав акт приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. по об'єкту «Капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області», до якого включено завищені обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 34446 грн., а також 25 вересня 2015 року, перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована в смт. Решетилівка, вулиця Покровська, 14 Полтавської області особисто підписав акт приймання виконаних робіт №12 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 р. на суму 400871 грн. по об'єкту «Капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області», до якого включено завищені обсяги та вартість виконаних робіт на загальну суму 31554 грн. Після підписання даних актів форми №КБ-2в, ОСОБА_7 поставив на них відбиток печатки Решетилівської селищної ради та особисті підписи.
В подальшому, ОСОБА_7 , 22 вересня 2015 року та 25 вересня 2015 року, перебуваючи в службовому приміщенні Решетилівської селищної ради, яка розташована в смт. Решетилівка, вул. Покровська, 14 Полтавської області вчинив службове підроблення шляхом видачі неправдивого документу, а саме надав працівникам бухгалтерії Решетилівської селищної ради підписаний (засвідчений) ним від імені голови селищної ради акт приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. по об'єкту «Капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області» та акт приймання виконаних робіт №12 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 400871 грн. по об'єкту «Капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області», зміст яких частково не відповідає дійсності. Вищевказаний акт приймання виконаних робіт №14 (форми № КБ-2в) Решетилівська селищна рада через Управління державної казначейської служби України у Решетилівському районі Полтавської області оплатила в повному обсязі на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк» в м. Києві (МФО 300023) за допомогою грошових коштів по платіжному дорученню №4 від 22 вересня 2015 року на суму 799129 грн., з яких грошові кошти в сумі 34446 грн. незаконно надійшли на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг», а також акт приймання виконаних робіт №12 (форми № КБ-2в), Решетилівська селищна рада через Управління державної казначейської служби України у Решетилівському районі Полтавської області оплатила у повному обсязі на розрахунковий рахунок ТОВ «Трансбілдінг» № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Укрсоцбанк» в м. Києві (МФО 300023) за допомогою грошових коштів по платіжному дорученню №5 від 25 вересня 2015 року на суму 400871 грн., з яких грошові кошти в сумі 31554 грн. незаконно надійшли на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг».
Відповідно, на підставі акту приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. по об'єкту «Капітальний ремонт тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка Полтавської області» та акту приймання виконаних робіт №12 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 400871 грн. по об'єкту «Капітальний ремонт тротуарів парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області», Решетилівською селищною радою неправомірно здійснено розрахунок з Товариством з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг» за виконані роботи.
Згідно з висновками комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи №11579/12386 від 24.04.2017 року, внаслідок завищення вартості виконаних робіт по договорах підряду №П/0917/14 від 15.09.2015 року та №П/0917/12 від 18.09.2015 року, сума матеріальної шкоди (збитків), завданих бюджету в особі Решетилівської селищної ради Полтавської області складає 66000 грн.
Відповідно, дії селищного голови Решетилівської селищної ради Полтавської області ОСОБА_7 призвели до незаконної оплати Товариству з обмеженою відповідальністю «Трансбілдінг» на підставі акту приймання виконаних робіт №14 (форми №КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 799129 грн. та акту приймання виконаних робіт №12 (форми № КБ-2в) за вересень 2015 року на суму 400871 грн. завищеної вартості виконаних робіт, чим спричинено збитки державним та громадським інтересам на загальну суму 66000 грн..
Суд, дослідивши в своїй сукупності та взаємозв'язку надані суду докази на засадах змагальності і диспозитивності дійшов висновку, що умисні дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу (службове підроблення), належить кваліфікувати за ч.1 ст.366 КК України.
Водночас, суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме вчинення умисних дій, які виразилися в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у зв'язку з недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України за встановлених органом досудового розслідування обставин, суд першої інстанції у вироку зазначив про те, що стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_7 у прагненні шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати неправомірні вигоди для іншої юридичної особи - ТОВ «Трансбілдінг», оскільки під час судового розгляду прокурором не надано об'єктивних та беззаперечених доказів про те, що ОСОБА_7 в період виконання будівельних робіт спілкувався з приводу виду та обсягу будівельних робіт з директором ТОВ «Трансбілдінг» ОСОБА_10 ; сам же ОСОБА_10 (як вбачається зі змісту постанови прокурора Київської місцевої прокуратури №10 ОСОБА_11 про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_10 ) зазначав органу досудового розслідування про те, що він з ОСОБА_7 не знайомий, ніколи його не бачив, всі документи для підпису селищному голові передавалися через громадянина ОСОБА_12 .
Так, в ході судового розгляду ОСОБА_10 не допитувався, оскільки сторона обвинувачення не наполягала на його допиті, а допитати свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , не виявилось можливим, хоча суд за клопотанням сторони обвинувачення неодноразово та системно здійснював їх виклик а також суд направляв листи до відповідних підрозділів органів прокуратури з приводу забезпечення їх явки до суду відповідно до ч.3 ст.23 КПК України та оголошував привід свідка ОСОБА_14 , однак вжитими заходами присутність даних свідків обвинувачення в судове засідання забезпечена не була.
А доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинення даного злочину не були спростовані, всі сумніви щодо доведеності винуватості обвинуваченого суд тлумачить на його користь.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій не оспорюючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України просив вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України та призначення покарання; на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України, звільнення ОСОБА_7 від призначеного кримінального покарання у зв'язку із закінченням строків давності; задоволення цивільного позову та стягнення на користь держави грошових коштів в загальній сумі 29047 грн. 10 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат на залучення експертів скасувати та закрити кримінальне провадження у зв'язку з не встановленістю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 та вичерпанням можливостей їх отримати, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник зазначав, що наведені судом докази кожен окремо та в сукупності не підтверджують об'єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України - недостовірних відомостей щодо завищення обсягів робіт та суб'єктивної сторони - прямого умислу в його діях.
Вважає, що судом проігноровано та не спростовано доводи сторони захисту, що надані стороною обвинувачення наступні докази щодо визначення характеру та змісту прихованих на будівництвах робіт, визначення збитків Решетилівській селищній раді отримані всупереч положень КПК України.
Стверджує про покладення в основу вироку недопустимих доказів, зокрема, довідки про результати перевірки від 24 червня 2016 року ГДФІ ДФІ в Полтавській області ОСОБА_15 з появою якої почала вибудовуватись вся доказова база сторони обвинувачення, висновку №730/731 від 24 жовтня 2016 року комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи в частині того, що в ході проведення натурного обстеження тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в смт. Решетилівка Полтавської області, яке було проведено 06 вересня 2016 року, виявлено, що замість улаштування одношарових основ із щебеню товщиною 10 см, про що зазначено в наданій на дослідження проектній та звітній документації, влаштована основа під покриття з гранвідсіву товщиною 15 см (фото №8.9Л0) (а в деяких місцях до 18 см), що не відповідає даним, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт; показань судового експерта Полтавського відділення Харківського НДІСЕ їм. засл. проф. М.С.Бокаріуса ОСОБА_16 , в частині того, що акти виконаних робіт, складені ТОВ «Трансбілдінг» під час виконання робіт по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка Полтавської області, замовником яких є Решетилівська селищна рада, не відповідають фактично виконаним роботам та в частині того, що вартість виконаних робіт за замовленням Решетилівської селищної ради, які включені до актів виконаних робіт форми №КБ-2в за період 2015 року по укладених договорах підряду по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка завищена (без конкретизації в чому саме і у якому розмірі); висновку комплексної судової економічної та будівельно-технічної експертизи № 11579/12386 від 24 квітня 2017 року та лист Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства від 25 червня 2018 року №03-09/3-2813.
Звертає увагу, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, судом не зазначено, чому не взято до уваги як відкриті у відповідності до ч. 11 ст. 290 КПК України прокурору та надані стороною захисту суду докази так і інші докази та за наявності суперечностей судом не зазначено чому взято до уваги докази сторони обвинувачення та відкинуто докази сторони захисту.
Вказує, що суд, в порушення вимог абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, сформулювавши доведене обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України не вказав форму вини ОСОБА_7 та мотивів, якими б він керувався. Вказаним також порушено п.2 ч.1 ст.91 КПК України щодо доказування форми вини, мотивів і мети вчинення кримінального правопорушення.
Крім того зазначає про безпідставність цивільного позову, оскільки прокурор в судовому засіданні на довів право на необхідність представництва ним інтересів Решетилівської міської ради, а розмір шкоди фактично не встановлений, оскільки сума відшкодування збитків, завданих бюджету Решетилівської міської ради і зазначена в апеляційній скарзі прокурора не підтверджується жодним доказом.
Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін, обвинуваченого ОСОБА_7 за його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Питання законності й обґрунтованості рішення місцевого суду в частині виправдання ОСОБА_7 у зв'язку з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України жодним з учасників кримінального провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряє висновок місцевого суду в цій частині.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, при встановлених судом першої інстанції обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в повному обсязі.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, ґрунтується на ретельно та всебічно досліджених у судовому засіданні доказах. Зокрема, на довідці про результати перевірки законності використання бюджетних коштів на виконання робіт по капітальному ремонту тротуарів по вул. Леніна та парку «Перемога» в смт. Решетилова, Полтавської області підприємством ТОВ «Трансбілдинг» на замовлення Решетилівської селищної ради у 2015 році від 24.06.2016 ГДФІ ДФІ В Полтавській області, складеної головним державним фінансовим інспектором Держфінінспекції в Полтавській області ОСОБА_15 за даними якої обсяги робіт в локальному кошторисі (що стосується капітального ремонту тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка відрізняються від обсягів, зазначених у робочому проекті; при цьому, в довідці зазначається, що як вбачається з робочого проекту на даний об'єкт капітального ремонту, основою для тротуарної плитки послуговує тришарова подушка товщиною 200 мм (шар цементно-піщаної суміші товщиною 50 мм, шар щебеню франкції 5-20 мм товщиною 100 мм, шар піску 50 мм; при цьому, при проведенні контрольних обмірів фактично виконаних ТОВ «Трансбілдінг» робіт з капітального ремонту тротуарів по вулиці Леніна в смт. Решетилівка виявлено, зокрема, що під плитками мощення відсутня основа із щебеню фракції 10-20 мм, основа зроблена із гранвідсіву фракції 0-5 мм невідомого походження, тобто, як вказується, роботи згідно РЕКНр РН 18-23-1 «Улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стик понад 98,1 МПа (1000 кг/см2)» в загальній кількості 1935 м2 та РН18-23-4 «На кожний 1 см зміни товщини шару додавати або виключати до норм 18-23-1, 18-23-2, 18-23-3 до товщини 10 см» в кількості 1935 м2 фактично не виконані; також вбачається, що по об'єкту капітального ремонту тротуарів у парку «Перемога» в смт. Решетилівка вбачається, що під плитками мощення відсутня основа із щебеню фракції 10-20 мм, основа зроблена із гранвідсіву фракції 0-5 мм невідомого походження, тобто, як вказується, роботи згідно РЕКНр РН18-23-1 «Улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебеню фракції 40-70 мм з межею міцності на стик понад 98,1 МПа (1000 кг/см2)» в загальній кількості 1090 м2 фактично не виконані; при цьому, у проектній та кошторисній документації зазначено, що основа повинна виконуватися із щебеню фракції 5-20 мм; в даній довідці також вказується, що під час проведення даної перевірки встановлено ряд порушень і недоліків при укладенні та виконанні договорів підряду №П/0917/14 від 15.09.2015 року та №П/0917/12 від 18.09.2015 року, які в подальшому призвели до втрати активів Решетилівської селищної ради (т.3 а.с.а.с.7-17).
Доводи сторони захисту, що ця довідка суперечить положенням КПК України, оскільки останній не містить такої дії як перевірка прокуратурою, а ГДФІ ДФІ в Полтавській області ОСОБА_15 не мав права керуватись в своїй діяльності Порядком взаємодії органів взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України, затвердженого спільним наказом головного контрольно-ревізійне управління України, МВС України, СБУ, Генеральної прокуратури України від 19.10.2006 №346/1025/685/53 є безпідставними.
Так., відповідно до ч.1 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.
Сам порядок №346/1025/685/53, яким передбачено, що працівники ДФІ за зверненнями правоохоронних органів можуть брати участь у перевірках, що проводяться правоохоронними органами, згідно інформації на сайті законодавства Верховної Ради України своєї чинності не втратив, а тому інспектор ОСОБА_15 виконуючи вимоги Кобеляцької місцевої прокуратури правомірно здійснив перевірку, за результатами якої була складена довідка, дані якої в суді першої інстанції були досліджені і оцінені судом.
Крім того, відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені в ЄРДР 28.03.2016 за №42016171190000037, а тому всі процесуальні дії прокурора проводились в рамках відкритого кримінального провадження.
З огляду на те, що вказана вище довідка є належним і допустимим доказом, всі похідні від неї докази, а саме висновки проведених у справі комплексної судової будівельно-технічної та економічної експретизи №730/731 від 24.10.2016 та комплексної судової економічної та будівельно-технічної експретизи №11579/12386 від 24.04.2017, а також показанням допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції судових експертів щодо проведених ними в даному кримінальному провадженні експертиз в частині того, що акти виконаних робіт, складені ТОВ «Трансбілдінг» під час виконання робіт по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка Полтавської області, замовником яких є Решетилівська селищна рада, не відповідають фактично виконаним роботам, а також, що вартість виконаних робіт за замовленням Решетилівської селищної ради, які включені до актів виконаних робіт форми №КБ-2в за період 2015 року по укладених договорах підряду по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в селищі Решетилівка є завищеною, не суперечать один одному в цій частині та частково узгоджуються з довідкою ДФІ у Полтавській області від 24.06.2016 року (в частині завищення вартості робіт за відповідними договорами підряду від 15.09.2015 року та від 18.09.2015 року) також вважаються належними і допустимим доказами.
Твердження захисника про те, що вони є незаконними і суперечливими є необгрунтованими, оскільки такі дані не підтверджуються матеріалами кримінального провадження й не були доведені стороною захисту у суді апеляційної інстанції.
За таких обставин місцевий суд обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 довідку від 24.06.2016, яка за своїм змістом узгоджуються й з іншими доказами у справі.
Так, місцевий суд із дотриманням вимог змагальності, безпосередності дослідив також і інші докази, надавши їм належну оцінку, вказавши, чому він прийняв одні докази та відкинув інші. Таке рішення місцевий суд належним чином мотивував і навів переконливі дані у змісті вироку, а незгода сторони захисту з наведеною оцінкою доказів судом першої інстанції не є свідченням її неправильності і, як наслідок, не є порушенням норм процесуального права.
Що ж стосується посилань у апеляційній скарзі захисника на те, що ОСОБА_7 був переконаний, що саме на гранітний відсів має кластись тротуарна плитка, а ні в
якому випадку не на щебінь, оскільки останній не може забезпечити рівність та щільність
основи, у вироку не зазначено про те, що обвинувачений був обізнаний, що проектно-кошторисна документація, акти приймання виконаних будівельних робіт містять відомості про основу з піску та щебню, а також на те, що оформленням проектно-кошторисної документації, інших документів щодо виконання будівельних робіт, контролем за їх ходом та наслідками за посадою займався заступник селищного голови ОСОБА_17 , як на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , то вони не відповідають положенням кримінального закону, оскільки останньому інкриміновано органом досудового розслідування, а вироком місцевого суду визнано доведеним таку ознаку об'єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК, як видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу (службове підроблення).
З урахуванням цього, а також того, що всі обставини, які відповідно до ст. 91 КПК підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, встановлено, відсутність даних про обізнаність у тому, що проектно-кошторисна документація, акти приймання виконаних будівельних робіт містять відомості про основу з піску та щебню не означають відсутності події злочину, як про це зазначає захисник у апеляційній скарзі.
Щодо твердження сторони захисту про не встановлення мети та мотиву вчинення інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення слід зазначити наступне.
Відповідальність за ч. 1ст. 366 КК України настає за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.
З об'єктивної сторони злочин може полягати у таких формах:
1) внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; 2) інше підроблення документів; 3) складання завідомо неправдивих документів; 4) видача завідомо неправдивих документів.
Видача неправдивих документів - надання або випуск службовою особою документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені цією ж або іншою службовою особою (наприклад, надання певним суб'єктам підприємницької діяльності завідомо фіктивних документів з метою приховування їх злочинної діяльності, або випуск фіктивних ліцензій, патентів з метою їх подальшого продажу тощо).
Крім того, обов'язковою умовою наявність складу злочину за ст. 366 КК України є умисел службової особи на підроблення офіційного документу шляхом внесення завідомо неправдивих відомостей.
Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.
Відповідно до ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала його настання.
Відповідно склад цього злочину формальний, тобто злочин визнається закінченим із моменту вчинення зазначених у диспозиції чотирьох видів дій: складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; інше підроблення службовою особою офіційних документів. Мотив і мета не є обов'язковими ознаками цього складу злочину, але, залежно від конкретних мотивів і, що головне, мети його вчинення, можуть мати інше кримінально-правове значення, отримати інакшу кримінально-правову оцінку (наприклад, кваліфікуватися як готування до вчинення іншого, переважно більш тяжкого злочину).
Сторона обвинувачення, висуваючи обвинувачення ОСОБА_7 посилається на акти прийняття виконаних робіт №14 (форми №КБ2в) від 22.09.2015 року та №12 (форми №КБ2в) від 25.09.2015 року, в який зазначені найменування проведених робіт і затрат, зокрема на улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску та улаштування одношарових основ товщиною 15 см із щебню, як на доказ його дій, оскільки такі містять підпис ОСОБА_7 та засвідчені печаткою Решетилівської селищної ради (Т.2, а.с.1-5,29-33).
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, з чим погоджується колегія суддів, про те, що ці акти є офіційними документами, оскільки останні мають встановлену форму, підписання цих актів мало наслідки правового характеру, про що не заперечує сам обвинувачений, який підтвердив, що без цих актів державна казначейська служба не пропустила б платіжні доручення про перерахування коштів підряднику ТОВ «Трансбілдінг» за виконані роботи по капітальному ремонту тротуарів по вулиці Леніна та в парку «Перемога» в смт. Решетилівка Решетилівського району Полтавської області.
З огляду на це місцевим судом правильно визнано їх належним доказом вини ОСОБА_7 у скоєні інкримінованого йому злочину, вони свідчать про спрямованість його умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, так як ці документи були підписані саме ОСОБА_7 та скріплені печаткою Решетилівської селищної ради.
Крім цього, в судовому засіданні ОСОБА_7 , підтвердив той факт, що він достовірно знав про те, що тротуарна плитка покладена всупереч розробленої проектно-кошторисної документації, але акти виконаних робіт підписав
Твердження захисника про те, що судом першої інстанції не досліджено усі докази, надані стороною захисту не відповідають дійсності, а тому колегія суддів вважає такі безпідставними.
Суд, всебічно, повно та об'єктивно дослідив наявні в матеріалах кримінального провадження докази в сукупності, надав їм належну правову оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Критичну оцінку окремих доказів належним чином вмотивовано.
Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Разом з тим доводи апеляції засудженого про неправильне вирішення цивільного позову заслуговують на увагу, проте не з тих підстав, про які вказує захисник в своїй апеляційній скарзі.
Відповідно до ч.1 ст.28 КПК України, особа, яка зазнала матеріальної шкоди від злочину, вправі при провадженні в кримінальній справі пред'явити до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов, який розглядається судом разом з кримінальною справою.
З наведеної норми закону випливає, що в кримінальному процесі підставою для пред'явлення цивільного позову є заподіяння злочином моральної, фізичної чи майнової шкоди.
Як вбачається з матеріалів справи, органами досудового слідства ОСОБА_7 інкримінувалося вчинення службового підроблення (ч.1 ст.366 КК України) та умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним та громадським інтересам (ч.1 ст.364 КК України)
Виходячи з такого обвинувачення прокурором був заявлений цивільний позов в інтересах держави в особі Решетилівської міської ради Полтавської області про стягнення з засуджених матеріальної шкоди, завданої злочином в сумі 66000 грн.
Суд першої інстанції ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, виправдав з недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення.
А тому засудивши ОСОБА_7 лише за вчинення службового підроблення за ч.1 ст.366 КК України, суд безпідставно задовольнив цивільний позов прокурора, який був заявлений, виходячи з обвинувачення за ч.1 ст.366 КК України та ч.1 ст.364 КК України.
З огляду на наведене, вирок в частині вирішення цивільного позову належить скасувати, залишивши його без розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 13 квітня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.366 КК України в частині задоволення цивільного позову про стягнення із ОСОБА_7 завданих збитків на суму 66000 грн. скасувати, а позов прокурора залишити без розгляду.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4