04 серпня 2020 р.м. ХерсонСправа № 540/1249/20
Херсонський окружний адміністративний суд у складі:
головуючої судді: Дубровної В.А.,
при секретарі: Бондарчук О.О.,
за участю представників
позивача - Кашуби А.В.
відповідача - Гордієнко К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій,
встановив:
І. Зміст позовних вимог
18 травня 2020 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (надалі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ), від імені якої діє адвокат Кашуба Артем Володимирович (далі - представник позивачки), звернулася до суду з позовом до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (надалі - відповідач, ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі), у якому просить визнати протиправним та скасувати рішення від 23.04.2020 року №000023/21-22-32-1937911448 про застосування фінансових санкцій на суму 17000,00 грн.
II. Позиція позивача та заперечення відповідача
Вказані вимоги представник позивачки обґрунтовує обставинами, викладеними у позову та відповіді на відзив, які полягають у порушені порядку проведення фактичної перевірки. Зокрема, представник позивачки зазначає, що наказ ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі " Про проведення фактичних перевірок " № 200 від 04.02. 2020 року не містить найменування та реквізитів позивачки, адреси об'єкта перевірки, мету, вид та підстави перевірки, як того вимагає п.81.1 ст. 81 ПК України. При цьому, додаток до вказаного наказу з переліком суб'єктів та/або об'єктів, які перевіряються шляхом проведення фактичних перевірок, за позицією представника позивачки не був підставою для проведення перевірки. Крім того, представник позивачки зазначає, що встановлені в ході фактичної перевірки порушення вимог Закону України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" не відповідають обставинам, які мають значення, а використані під час прийняття оскаржуваного рішення відомості є не встановленими та не доведеними. Так, представник позивачки стверджує, що зазначений в акті перевірки факт придбання у позивачки горілки "Житня сльоза" місткістю 0,5 л. 40% об. вміст спирту, вартістю 95 грн., є припущенням відповідача та не підтверджене належними доказами. Щодо акту експертизи № 089-03-20 від 25.03.2020 р., яким встановлено невідповідність марки акцизного податку 11 ААБА 055984 контрольним примірникам, то представник позивачки вважає вказані питання можливо вирішувати виключно в ході проведення технічної експертизи документів (марки акцизного податку). Проте, в порушення ст. 84 ПК України та Закону України "Про судову експертизу" при прийнятті оскаржуваного рішення, відповідачем ініційовано проведення судової експертизи суб'єктом, який не має права здійснювати судово-експертну діяльність, з огляду на те, що не входить до вичерпного переліку державних спеціалізованих установ, що знаходяться у підпорядкуванні відповідних центральних органів виконавчої влади. Також звертає увагу на те, що акт експертизи № 089-03-20 від 25.03.2020 року, підписаний не експертом, попередженим про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а головним спеціалістом відділу організації та контролю за виготовленням цінних паперів і документів суворої звітності управління державної політики у сфері пробірного контролю, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України Тимофеєвою Т. Стосовно оформлення результатів фактичної перевірки, то представник позивачки звертає увагу, що за результатами фактичної перевірки приймається податкове повідомлення-рішення протягом 15 днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків або його представнику акта перевірки. Акт перевірки позивачка отримала 19.02.2020 року, а тому строк для прийняття податкового повідомлення-рішення минув 13.03.2020 року, натомість, позивачка замість податкового повідомлення-рішення прийняв рішення про застосування фінансових санкцій на 63 день після вручення акту перевірки. Вищезазначені обставини, на думку представника позивачки, є підставами для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.
В судовому засіданні представник позивачки підтримав вказані позовні вимоги та просив задовольнити позов.
05.06.2020 року відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, яким заперечує проти задоволення позову, оскільки фактична перевірки ФОП ОСОБА_1 була проведена на підставі наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 04.02.2020 №200 та направлень на проведення фактичної перевірки від 18.02.2020, за результатами якої складено акт від 19.02.2020 № 5/32/ НОМЕР_1 . Враховуючи, що під час фактичної перевірки було встановлено реалізацію алкогольних напоїв - горілки "Житня Сльоза" 0,5 л. 40%, вартістю 95 грн., виробник ПП "Олександрія Преміум" м. Олександрія, Кіровоградська область, вул. Коваленка 32, яка маркована маркою акцизного податку АВ 11ААБА №055984, 12/18; 25,392 грн., з візуальними ознаками фальсифікації та підроблення, відповідачем було направлено вказану акцизну марку на експертизу. Внаслідок отримання акту експертизи №089-03-20 від 25.03.2020 року відповідачем було прийнято 23.04.2020 оскаржуване рішення про застосування до ФОП ОСОБА_1 за зберігання, реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку штрафу у сумі 17 000,00 грн. відповідно до ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". Вказане за позицією відповідача спростовує довід представника позивачки щодо дати прийняття оскаржуваного рішення. Щодо доводів представника позивачки про відсутність правових підстав для проведення фактичної перевірки та порушення порядку її проведення, то відповідач вважає, що в наказі про проведення перевірки від 04.02.2020 №200 наведено підставу для її призначення, яка визначена п. п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України - здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, підакцизних товарів. Зазначення в наказі будь-яких додаткових відомостей (фактичних обставин, що стали передумовою для призначення перевірки за цією підставою) законодавством не вимагається. Крім того, відповідач зазначає, що перед початком проведення фактичної перевірки позивачці були пред'явлені службові посвідчення, направлення на перевірку, надано копію наказу від 04.02.2020 №200, що підтверджується відповідною розпискою. Крім того, ФОП ОСОБА_1 була ознайомлена з актом фактичної перевірки та отримала його примірник, про що свідчить її підпис на акті без зауважень.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві на позов.
III. Процесуальні дії у справі.
Ухвалою суду від 19.05.2020 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до вимог статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).
Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі. (ст. 258 КАС України)
Ухвалою суду від 24.07.2020 вирішено перейти до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи, призначено судове засідання на 04.08.2020 р. При цьому, даною ухвалою суду вирішено викликати в судове засідання в якості свідка ОСОБА_1 .
В судовому засіданні 04.08.2020 року проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.
IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, позивачка є фізичною особою-підприємцем та здійснює свою господарську діяльність в магазині за адресою: Херсонська область, Голопристанський район, с. Добропілля, вул. Соборна (Піонерська), 31; має право на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що підтверджується ліцензією ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №21110308201903156 від 31.10.2019 року, терміном дії з 06.11.2019 року по 06.11.2020 року.
На підставі наказу ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі від 04.02.2020 №200 та направлень на проведення фактичної перевірки від 18.02.2020 № 025, та від 18.02.2020 №026 заступником начальника управління - начальником відділу Мигирич О.М. та головним державним ревізором-інспектором Бевзюком О.О. ( далі - державні податкові ревізори) за участю ФОП ОСОБА_1 здійснена фактична перевірка магазину, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , де здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 .
За результатом вказаної фактичної перевірки складено акт від 19.02.2020 №5/32/ НОМЕР_1 ( далі - акт перевірки), який вручено та підписаний позивачкою без зауважень.
Висновком акту перевірки є порушення ФОП ОСОБА_1 статті 11 Закону України від 19.12.1995 року №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", яке вмотивовано реалізацією в магазині, розташованому за адресою АДРЕСА_1 алкогольних напоїв - горілки "Жития Сльоза" 0,5 л. 40%, вартістю 95 грн, виробник ПП "Олександрія Преміум" АДРЕСА_2 , яка маркована маркою акцизного податку АВ 11ААБА №055984, 12/18; 25,392 грн., з візуальними ознаками фальсифікації та підроблення. При цьому, в акті перевірки зазначено, що в подальшому вказана марка акцизного податку буде направлена на експертизу.
21.02.2020 р. ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі на адресу Міністерства фінансів України направило листа щодо проведення експертизи марок акцизного податку та підтвердити або спростувати їх автентичність, у т.ч. марку акцизного податку з реквізитами АВ - 11 ААБА 055984 12/18, 25.392 грн.
17.04.2020 ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м. Севастополі отримало від Міністерства фінансів України акт експертизи Управління державної політики у сфері пробірного контролю, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України від 25.03.2020 № 089-03-20, висновком якого є серед іншого, що надана на дослідження марка акцизного податку для маркування алкогольних напоїв за реквізитами АВ 11 ААБА №055984, 12/18, 25,392 грн. не відповідає наданим Державним підприємством "Поліграфічний комбінат "Україна" контрольним примірникам.
23.04.2020 року на підставі акту перевірки від 19.02.2020 №5/32/ НОМЕР_1 та висновків акту експертизи №089-03-20 від 25.03.2020 ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі прийнято рішення про застосування фінансових санкцій № 000023/21-22- 32-1937911448, яким згідно абз. 15 частини 2 ст. 17 Закону України " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального " до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансову санкцію у вигляді штрафу в розмірі 17000,00 грн. за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку.
Вказане рішення разом з копією акту експертизи №089-03-20 від 25.03.2020, направлено на адресу позивача рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (штриховий ідентифікатор -7300307417340), яке отримано позивачем 30.04.2020.
Вважаючи вказане рішення відповідача таким, що прийнято з порушенням порядку проведення фактичної перевірки та порядком його прийняттям, представник позивачки звернувся до суду з даним позовом.
V. Норми права, які застосував суд
В частині 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Обов'язки та компетенція контролюючих органів, повноваження їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулює Податковий кодекс України №2755-VI від 02.12.2010 (надалі - ПК України).
Відповідно до п.75.1 ст. 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Підпунктом 75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки встановлений статтею 80 ПК України.
Згідно п. 80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Відповідно до п.п. 80.2.5. п.80.2. ст.. 80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, у зокрема, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Згідно п.81.1 ст.81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Так, пунктом 228.2 статті 228 Податкового кодексу України визначено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України, контроль за переміщенням, зберіганням та реалізацією пального та спирту етилового здійснюють відповідні контролюючі органи.
Згідно із підпунктами 14.1.107 та 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 ПК України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Виходячи зі змісту пункту 226.9 статті 226 ПК України вважаються такими, що немарковані:
- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;
- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;
- алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
За змістом пункту 226.11 статті 226 ПК України ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв та тютюнових виробів забороняються.
Відповідно до пункту 228.9 статті 228 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.
Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (далі - Закон №481/95-ВР).
За змістом частини 4 статті 11 вищевказаного Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
В силу статті 16 Закону №481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Абзацом 15 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР визначено, що до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.
Пунктом 3 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 червня 2003 року №790 (далі - Порядок №790), визначено, що до суб'єктів підприємницької діяльності, винних у вчиненні порушень, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірах, передбачених Законом.
Фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" (п. 2 Порядку №790).
VI. Оцінка суду
З аналізу наведених положень можна зробити висновок, що марка акцизного податку є обов'язковим спеціальним знаком, що підтверджує легальність реалізації товару на території України, відсутність якої на алкогольних чи тютюнових виробах є підставою для притягнення до відповідальності у випадку виробництва, зберігання, транспортування та реалізації таких товарів.
Як встановлено судом, однією із підстав для скасування оскаржуваного рішення за позицією представника позивачки є порушення контролюючим органом порядку проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , яке полягає у тому, що наказ про проведення перевірки від 04.02.2020 № 200 не містить підстав для проведення такої перевірки та прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється), тобто позивачки. При цьому, представник позивачки стверджує, перелік суб'єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, із зазначенням дати початку та тривалості перевірок, зазначений у пункті 2 вказаного наказу, не входить до складу документів, перелічених у п.п. 81.1. ст. 81 ПК України, які надають право посадовим особам контролюючого органу право приступити до проведення фактичної перевірки. Крім того, про наявність такого додатку чи переліку не вказано також в акті фактичної перевірки.
Отже, спірним питанням у межах вказаних доводів представника позивачки є відсутність у посадових осіб на момент проведення перевірки права приступити до її проведення внаслідок неналежного оформлення копії наказу про проведення фактичної перевірки від 04.02.2020 № 200, а також відсутність у ньому вичерпного переліку відомостей, передбачених пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України.
Надаючи правову оцінку вказаним доводам представника позивачки, суд враховує наступне.
Як зазначалось вище, за змістом абзацу третього пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України умовою допуску посадової особи контролюючого органу до проведення фактичних перевірок за наявності підстав для її проведення є пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, зокрема такого документу як копія наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Таким чином, фактична перевірка платника податків проводиться виключно за умови пред'явлення посадовими особами контролюючого органу направлення на проведення такої перевірки, копії наказу про проведення перевірки, службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
З наявних в матеріалах справи копій наказу Головного управління ДПС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі " Про проведення фактичних перевірок перевірок " від 04.02.2020 № 200 та копії витягу " Перелік суб'єктів (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об'єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України", затвердженого пунктом 2 вказаного наказу, вбачається найменування та реквізити суб'єкта - ФОП ОСОБА_1 (код НОМЕР_1 ); адреса об'єкта, перевірка якого проводиться: магазин, АДРЕСА_1 ; мета перевірки - контроль за дотримання вимог діючого законодавства у сфері виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального; вид перевірки - фактична перевірка; підстави для проведення перевірки - ст. 20, пп. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України (здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, підакцизних товарів), п.п. 19.1.4, п. 19.1. ст.19 ПК України; тривалість перевірки - не більше 10 діб; період діяльності, який буде перевірятися, - відповідно до ст. 102 ПК України. Вказані документи містять підписи в.о. керівника ГУ ДПС у Херсонській області. Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, скріплені печаткою, а також штамп " З оригіналом згідно".
Отже, наказ на проведення перевірки від 04.02.2020 № 200 та витяг до нього містять підстави для проведення такої перевірки та прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється, чим спростовується вказаний довід представника позивача.
Щодо сумніву представника позивачки відносно витягу " Перелік суб'єктів (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об'єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, у відповідності до вимог ст.80 ПК України", до наказу на проведення перевірки від 04.02.2020 № 200, то даний документ є додатком до наказу від 04.02.2020 № 200, а тому є його невід'ємною частиною.
Щодо доводу представника позивачки щодо відсутності підстав для проведення спірної фактичної перевірки, перелічених у ст. 80 ПК України, то суд вважає його необґрунтованим, оскільки в контексті п.п. 80.2.5 п. 80.2 ст. 80 цього Кодексу, обставиною для призначення фактичної перевірки є, зокрема, отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною з якою законодавець пов'язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб'єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред'явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. В даному випадку достатньо факту покладення на контролюючий орган здійснення контролю за дотриманням норм законодавства у відповідній сфері правовідносин (виробництво і обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального).
З огляду на вказане, у суду відсутні підстави вважати, що уповноважені особи відповідача не мали право розпочати фактичну перевірки ФОП ОСОБА_1 , а тому в межах заявлених доводів представника позивачки щодо порушення процедури проведення фактичної перевірки позивачки, суд дійшов висновку про наявність у відповідача законних підстав для проведення фактичної перевірки, а сама перевірка здійснена з додержанням вимог чинного законодавства України.
Що стосується правомірності прийнятого відповідачем оскаржуваного рішення від 23.04.2020 року № 000023/21-22-32-1937911448 про застосування фінансових санкцій на суму 17000,00 грн., то суд зазначає наступне.
З акту фактичної перевірки №5/32/ НОМЕР_1 від 19.02.2020 вбачається, що перевіркою було встановлено факт здійснення реалізації ФОП ОСОБА_1 19.02.2020 в магазині, розташованому за адресою АДРЕСА_1 алкогольних напоїв - горілки "Житня Сльоза" 0,5 л. 40%, вартістю 95 грн, виробник ПП "Олександрія Преміум" АДРЕСА_2 , яка маркована маркою акцизного податку АВ 11ААБА №055984, 12/18; 25,392 грн., з візуальними ознаками фальсифікації та підроблення.
Допитана у судовому засіданні 04.08.2020 р. як свідок позивачка, зокрема, повідомила суду, що орендує площу магазину за адресою АДРЕСА_1 , здійснює продаж алкогольних напоїв. 19.02.2020 р. до магазину зайшли дві особи, які повідомили що є ревізорами, пред'явили посвідчення та інші документи. Після чого, один із ревізорів підійшов до стелажу, на якому стояли пляшки з горілкою, і зі слів свідка, нібито знаючи, що одна пляшка горілки "Житня Сльоза" мала акцизну марку з підробкою, забрав її. При цьому, свідок стверджувала, що ревізорами було взято три пляшки такої горілки, оскільки рік тому вона завезла до магазину 5 пляшок вказаної горілки, із яких 2 пляшки продала, залишилось 3 пляшки. На питання суду, якими доказами вказане підтверджується, свідок відповіла, що такі докази у неї відсутні. Разом з тим, свідок не заперечила, що підписала акт перевірки та була обізнана щодо порушень, які були вказані в ньому.
Отже, вказаними показаннями позивачка не заперечила щодо перебування у її магазині на реалізації пляшки горілки "Житня Сльоза" з підробленою акцизною маркою.
Суд не приймає посилання представника позивачки на порушення відповідачем ст. 84 Податкового кодексу України, якою регулюється проведення експертизи під час здійснення податкового контролю контролюючими органами, оскільки відповідач з метою визначення автентичності марок акцизного податку в межах наданих повноважень у відповідності до статті 84 ПК України направив вказану акцизну марку на експертизу, що підтверджується вищевказаними доказами.
Стосовно доводів представника позивачки про неналежність доказу у вигляді акта експертизи Управління державної політики у сфері пробірного контролю, документів суворої звітності та лотерейної діяльності Міністерства фінансів України від 25.03.2020 № 089-03-20, то суд враховує наступне.
Відповідно до підпунктів 83.1.3, 83.1.6 пункту 83.1 статті 83 ПК України для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є: експертні висновки; інші матеріали, отримані в порядку та у спосіб, передбачені цим Кодексом або іншими законами, контроль за дотриманням яких покладений на контролюючі органи.
Пунктом 5 Порядку № 790 передбачено, що однією з підстав для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Додатково суд зауважує, що юридична конструкція статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" не передбачає умисну форму вини суб'єкта господарювання, як елемента складу правопорушення, позаяк сам факт зберігання суб'єктом господарювання алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку є достатнім для притягнення до відповідальності особи, яка зберігала відповідну продукцію.
Крім того, за змістом пункту 8 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 року № 854, суб'єкту господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю алкогольними напоями, забороняється приймати для продажу та зберігання алкогольні напої від юридичних і фізичних осіб, які не мають ліцензії на виробництво або на право імпорту чи оптової торгівлі алкогольними напоями.
Отже, суб'єкт господарювання, який здійснює реалізацію алкогольних напоїв, зобов'язаний забезпечувати дотримання відповідних правил.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для застосування до позивачки фінансових санкцій у відповідності до абзацу 15 статті 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" за зберігання та реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.
Стосовно доводів представника позивачки щодо форми рішення прийнятого відповідачем за результатами фактичної перевірки, то суд вказує наступне.
Відповідно до п. 116.1. ст.116 ПК України у разі застосування контролюючими органами до платника податків штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, такому платнику податків надсилаються (вручаються) податкові повідомлення - рішення.
Отже, суд вважає, що окремі дефекти форми рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування.
Якщо спірне рішення прийняте контролюючим органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, та розмір останніх), таке рішення може бути визнане судом правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення.
У такому разі рішення контролюючого органу про застосування фінансових санкцій за порушення вимог законодавства з регулювання обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, прийняте не за формою, передбаченою для податкових повідомлень-рішень, варто розцінювати як податкове повідомлення-рішення з окремими дефектами, які не змінюють суті спірного рішення.
Суд також не приймає до уваги довід представника позивачки щодо порушення відповідачем строків прийняття оскаржуваного рішення, оскільки матеріали справи свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято за наслідками отримання відповідачем матеріалів експертизи, а тому сплив 15-ти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, акта перевірки, передбаченого п. 86.8 статті 86 ПК України не може розцінюватися як обставина, що виключає застосування до платника податків фінансової відповідальності.
VIII. Висновок суду
Частиною 1 статті 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи, що у ході розгляду справи встановлено та не спростовано позивачем факт реалізації та зберігання пляшки горілки з підробленою маркою акцизного податку, що підтверджується проведеною експертизою, та не встановлено обставин, які б виключали відповідальність позивача як суб'єкта господарювання за такі дії, тому суд дійшов висновку про відмову у задоволені позову.
IX. Розподіл судових витрат
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України не передбачено відшкодування судових витрат суб'єкту владних повноважень у разі відмови в задоволенні позову позивачу - фізичній особі - підприємцю.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд, -
вирішив:
У задоволені позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій від 23.04.2020 року №000023/21-22-32-1937911448 - відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.
Повний текст рішення виготовлений та підписаний 10 серпня 2020 р.
Суддя В.А. Дубровна
кат. 111030700