Рішення від 06.08.2020 по справі 916/3759/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua

веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"06" серпня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/3759/19

Господарський суд Одеської області у складі судді Степанової Л.В.

при секретарі судового засідання Ісак Д.П.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи: не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ» до відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «АКСОЛІТСТРОЙ» про визнання процедури закупівлі робіт недійсною

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ» звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради про визнання недійсним та скасування протоколу тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради №102/Т-3 від 30.10.2019р. за закупівлею №UA-2019-10-04-000404-с, код Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник (CPV) ДК 021:2015 (45453000-7) (Капітальний ремонт і реставрація) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Стройсервіс ЮГ».

В обґрунтування позовних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ» посилається на те, що закупівля №UA-2019-10-04-000404-с проведена з порушенням діючого законодавства, а рішення тендерного комітету №102/Т-3 від 30.10.2019р. призвело до порушення прав Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.12.2019р. відкрито провадження у справі №916/3759/19, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «АКСОЛІТСТРОЙ» та призначено підготовче засідання на 16.01.2020р. о 12:00.

В підготовчому засіданні від 16.01.2020р. було оголошено про відкладення підготовчого засідання на 25.02.2020р. о 11:00, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.01.2020р. викликано учасників справи у підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.01.2020р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

У підготовче засідання від 25.02.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.02.2020р. відкладено підготовче засідання на 10.03.2020р. о 10:40 та викликано учасників справи у підготовче засідання.

У підготовче засідання від 10.03.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.02.2020р. відкладено підготовче засідання на 19.03.2020р. о 11:40 та викликано учасників справи у підготовче засідання.

Враховуючи постанову Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211, Розпорядження голови Одеської міської ради №218 від 15.03.2020р., рішення зборів суддів Господарського суду Одеської області від 16.03.2020р., оформленим протоколом №916-3/2020, яким для забезпечення належної роботи в умовах спалаху гострої респіраторної хворобибуло рекомендовано суддям Господарського суду Одеської області у період дії карантину з 17.03.2020р. по 03.04.2020р. включно перенести судові засідання за межі вказаного строку, враховуючи викладене, ухвалою суду від 19.03.2020р. було призначено підготовче засідання на 09.04.2020р. о 12:00 та викликано учасників справи у підготовче засідання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2020р. №239 внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 зокрема продовжено дії карантину до 24.04.2020р.

В засідання суду від 09.04.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.04.2020р. відкладено підготовче засідання на 30.04.2020р. о 12:00 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

У подальшому Постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020р. №291 внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 зокрема продовжено дію карантину до 11.05.2020р.

В засідання суду від 30.04.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.04.2020р. відкладено підготовче засідання на 14.05.2020р. о 12:15 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

Постановою Кабінету Міністрів України від 04.05.2020р. №343 внесено зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020р. №211 зокрема продовжено дію карантину до 22.05.2020р.

В засідання суду від 14.05.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.05.2020р. відкладено підготовче засідання на 02.06.2020р. о 10:40 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

В засідання суду від 02.06.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.06.2020р. відкладено підготовче засідання на 23.06.2020р. о 12:50 та повідомлено учасників справи про дату та час підготовчого засідання.

В засідання суду від 23.06.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.06.2020р. закрито підготовче провадження у справі №916/3759/19, призначено справу до розгляду по суті на 21.07.2020р. о 11:20 та повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

В засідання суду від 21.07.2020р. представники сторін не з'явилися.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.07.2020р. відкладено судове засідання на 06.08.2020р. о 10:30 та повідомлено учасників справи про дату та час судового засідання.

В засідання суду від 06.08.2020р. представники сторін не з'явилися.

У судовому засіданні від 06.08.2020р. було винесено вступну та резолютивну частину рішення по справі №916/1131/20.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив:

Як вказує позивач у позовній заяві, 04.10.2019р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради (відповідач) оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі за №11А-2019-10-04- 000404-с та тендерну документацію на закупівлю - код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (СРУ) ДК 021:2015 : 45453000-7 - Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1. Згідно матеріалів справи торги за процедурою закупівлі за №UА-2019-10-04-000404-с код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (ЄРУ) ДК 021:2015 : 45453000-7 - Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1. Згідно реєстру отриманих пропозицій та протоколу розкриття тендерних пропозицій в аукціоні взяли участь ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» (позивач) та ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» та ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД». За результатами аукціону, ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» надало найвигіднішу цінову пропозицію, а саме - 19152109,06грн. За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» на відповідність вимогам тендерної документації Відповідач встановив, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ», визначені статтею 30 Закону, відсутні, а отже ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» може бути визначений переможцем торгів і замовник вправі прийняти рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідно до частини шостої ст.ст. 28, 32 Закону. «Про публічні закупівлі» 06.11.2019р. вказане рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийняте та повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтями 10 та 32 Закону.

Позивач зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» у розмірі 19963160,50грн. на 811051,44грн. дорожче від пропозиції позивача. Не погоджуючись з рішенням про відхилення тендерної пропозиції позивача, з підстав, викладених у протоколі засідання тендерного комітету управління капітального будівництва Одеської міської ради №102/Т-3 від 30.10.2019р., позивач 15.11.2019р. оскаржив рішення тендерного комітету до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. 04.12.2019р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №17989-р/пк-пз, згідно з яким за результатами розгляду скарги позивача від 15.11.2019р. №UA-2019-10-04-000404-c Колегія постановила відмовити ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» у задоволенні його скарги.

Позивач переконаний, що закупівля №UA-2019-10-04-000404-c проведена з порушенням діючого законодавства України, а рішення № 102/Т-З від 30.10.2019 року тендерного комітету відповідача призвело до порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача. Згідно протоколу №102/Т-3 від 30.10.2019р. відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача з підстав, що відгук від замовника про виконання аналогічного договору виданий раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, що суперечить вимогам тендерної документації, (передбачено Додаток №1 п.3.1 до Тендерної документації) та інше. Відповідно до п.3 Додатку №1 до Тендерної документації на Учасника закупівлі покладається обов'язок підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою Учасника - таблиця №3, підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.uа, також містити назву закупівлі замовника та номер оголошення), містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень. Отже, відповідно до змісту заявленої вимоги, на учасників торгів також надати відгук від замовника з датою його підписання від 04.10.2019р. до 22.10.2019р. Позивачем на підтвердження факту виконання аналогічних робіт надано відповідні договори, що свідчить про «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». На виконання вказаної вимоги позивачем надано відгук ПП «Будівельний департамент «ПІВДЕННА ПАЛЬМІРА», в якому зазначено номер закупівлі №UА-2019-10-04-000404-с, а також зазначено предмет закупівлі, а саме: «Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1» ДК 021:2015: 45453000-7. Водночас, органом оскарження не прийнято вказаний відгук у розумінні п. 3 Додатку №1 до Тендерної документації, оскільки, вказаний Відгук датований 21.08.2019р. Отже підставою для затвердження протоколу №102/Т-3 від 30.10.2019р. про відхилення тендерної пропозиції позивача є невірно зазначена дата відгука. Відповідно до змісту наданого відгуку випливає, що вказаний відгук спеціально виготовлявся та підписувався відгукодавцем оскільки в ньому зазначено номер закупівлі, що оскаржується, предмет закупівлі, що оскаржується. Тобто, в тексті відгуку містяться дані, що ідентифікують закупівлю для якої вказаний відгук надавався.

Як вказує позивач, в свою чергу, зі змісту тендерної пропозиції випливає, що замовником оголошено про закупівлю 04.10.2019р., що фактично унеможливлює відгукодавця надати відгук з датою раніше, чим дата оголошення закупівлі. З викладеного випливає, що фактично відгук містить усю необхідну інформацію, що вимагається Тендерною документацією та чинним законодавством, однак при його підписанні відгукодавцем допущено описку в даті його видачі. Відповідно до Розділу №1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», відповідачем зазначено, що формальні (несуттєві) помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції Учасника. Приклади формальних (несуттєвих) помилок, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозиції: надання довідки, що за своїм змістом відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, але не відповідають за своєю формою. Отже, фактично відповідачем безпідставно відмовлено позивачу в участі в закупівлі у зв'язку з допущенням описки, що як результат, призвело до перемоги компанії, ціна якої на 811051,44грн. вище, від ціни позивача.

Враховуючи викладене, позивач просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та визнати недійсним та скасувати протокол тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради №102/Т-3 від 30.10.2019р. за закупівлею №UA-2019-10-04-000404-с, код Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник (CPV) ДК 021:2015 (45453000-7) (Капітальний ремонт і реставрація) про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Стройсервіс ЮГ».

У своїх поясненнях щодо позовних вимог третя особа зазначає, що позивач просить суд визнати недійсним та скасувати протокол тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради №102/Т-3 від 30.10.2019р. про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ». Відповідно до даного протоколу, при розгляді документів позивача, було встановлено невідповідність наданих документів вимогам тендерної документації, а саме відгук від замовника про виконання аналогічного договору виданий раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, що суперечить вимогам тендерної документації (передбачено Додаток №1 п.3.1 до тендерної документації. Відгук замовника датований 21.08.2019р., тоді як оголошення про проведення процедури закупівлі було опубліковано 04.10.2019р.

Третя особа вказує, що в обґрунтування своїх вимог позивач вказує, що на відгуку замовника була допущена опечатка, у зв'язку з чим було вказано невірну дату. Натомість, позивач зазначає, по відповідно до змісту відгуку випливає, що відгук був спеціально виготовлений та підписаний для подальшого використання у процедурі закупівлі, містить номер закупівлі та предмет закупівлі. Однак Рішенням Тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 04.10.2019р. було затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1», відповідно до вимог тендерної документації, позивач, серед іншого, мав надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, п. 3 Додатку №1 встановлено вимоги до такого документального Ствердження. Зокрема, вказано: «Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника - таблиця №3. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгуку від замовника про його виконання відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, а також містити назву закупівлі замовника та номер оголошення, містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень. Позивачем було надано з тендерною документацією відгук ПП «БУДІВЕЛЬНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ «ПІВДЕННА ПАЛЬМИРА» вих.№25/09 датований 21.08.2019р., тобто раніше за оголошення торгів 04.10.2019 року, що є порушенням вимог до тендерної документації. Позивач зазначає, що дана помилка є опискою, є формальною (несуттєвою) помилкою, а тому підстав для відхилення тендерної документації не було. Проте, таке твердження позивача є помилковим, оскільки відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тобто, нормою визначено виключний перелік таких формальних помилок - тобто технічні помилки та описки, пов'язані лише з оформленням пропозиції та які не стосуються її змісту. Натомість, інші помилки поза межами цього переліку не є формальними та їх наявність у пропозиції зумовлює її відхилення.

Як вказує третя особа, тендерною документацією, затвердженою відповідачем, а саме - п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації», встановлено, що «формальні (несуттєві) помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Тендерна документація містить також приклади формальних (несуттєвих) помилок, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, ;опущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозиції. Зокрема, надання довідки, що за своїм змістом відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, але не відповідають за своєю формою; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах (наприклад: означення в довідні русизмів, сленгові слова, описок або технічних помилок).

Третя особа зазначає, що з урахуванням аналізу положень Закону України «Про публічні закупівлі» та вимог Тендерної документації, помилка щодо дати відгуку не може вважатись формальною (несуттєвою), оскільки впливає на зміст тендерної пропозиції. Вимоги тендерної документації прямо передбачають умови щодо дати відгуку, правильність зазначення дати відгуку визначають чи відповідає такий документ вимогам тендерної документації. Однак, у зв'язку з недотриманням позивачем даної вимоги, його тендерну пропозицію було обґрунтовано та правомірно відхилено.

Крім того, третя особа вказує на те, що позивач посилається на положення ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. Однак Законом передбачено право Замовника вимагати документи на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а тому твердження позивача про необґрунтованість такої вимоги є безпідставним.

Враховуючи викладене, третя особа просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідач в засідання суду не з'явився, відзиву на позов не надав, своїм правом на захист не скористався у зв'язку з чим справа розглядається за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні докази у сукупності та надавши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Спір між сторонами регулюється Законом України «Про публічні закупівлі», який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а сааме зокрема оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

Як встановлено судом, 04.10.2019р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради (відповідач) оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі за №11А-2019-10-04- 000404-с та тендерну документацію на закупівлю - код Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (СРУ) ДК 021:2015 : 45453000-7 - Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1.

Згідно реєстру отриманих пропозицій та протоколу розкриття тендерних пропозицій в аукціоні взяли участь ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ», ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» та ТОВ «ТЕХНОЕНЕРГОБУД».

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» на відповідність вимогам тендерної документації відповідач встановив, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ», визначені ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні, а отже ТОВ «АКСОЛІТСТРОЙ» може бути визначений переможцем торгів і замовник вправі прийняти рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідно до частини шостої ст.ст. 28, 32 Закону. «Про публічні закупівлі»

06.11.2019р. вказане рішення тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради було прийняте та повідомлення про намір укласти договір оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтями 10 та 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з рішенням про відхилення тендерної пропозиції позивача, з підстав, викладених у протоколі засідання тендерного комітету управління капітального будівництва Одеської міської ради №102/Т-3 від 30.10.2019р., позивач 15.11.2019р. оскаржив рішення тендерного комітету до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

04.12.2019р. Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №17989-р/пк-пз, яким відмовлено ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» у задоволенні його скарги.

Позивач посилається на те, що ним було запропоновано найвигіднішу цінову пропозицію, а саме 19152109,06грн., однак пропозиція позивача була відхилена з підстав, що відгук від замовника про виконання аналогічного договору виданий раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, що суперечить вимогам тендерної документації, (передбачено Додаток № 1 п.3.1 до Тендерної документації) оскільки відгук від замовника повинен був бути з датою його підписання від 04.10.2019р. до 22.10.2019р. Позивачем на підтвердження факту виконання аналогічних робіт надано відповідні договори, що свідчить про «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору». На виконання вказаної вимоги позивачем надано відгук ПП «Будівельний департамент «ПІВДЕННА ПАЛЬМІРА», в якому зазначено номер закупівлі №UА-2019-10-04-000404-с, а також зазначено предмет закупівлі, а саме: «Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1» ДК 021:2015: 45453000-7. Водночас, органом оскарження не прийнято вказаний відгук у розумінні п. 3 Додатку №1 до Тендерної документації, оскільки, вказаний Відгук датований 21.08.2019р. Отже підставою для затвердження протоколу №102/Т-3 від 30.10.2019р. про відхилення тендерної пропозиції позивача є невірно зазначена дата відгука.

Відповідно до п.29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Як встановлено судом, Рішенням Тендерного комітету Управління капітального будівництва Одеської міської ради від 04.10.2019 року було затверджено тендерну документацію на закупівлю робіт «Капітальний ремонт стадіону та елементів благоустрою прилеглої території ОЗОШ №106, розташованої за адресою: м. Одеса, пров. Дачний, 1». Відповідно до вимог тендерної документації, учасник мав надати документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Пунктом 3 Додатку №1 встановлено вимоги до такого документального підтвердження. Зокрема, вказано: «Довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника - таблиця №3. Підтверджується сканованими копіями документів виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгуку від замовника про його виконання відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку (не раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua, а також містити назву закупівлі замовника та номер оголошення, містити інформацію про номер та дату договору до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.

Натомість відгук позивача містить дату 21.08.2019р., тобто раніше оголошення про проведення процедури закупівлі в системі prozorro.gov.ua.

Посилання позивача на те, що дана помилка є опискою, є формальною (несуттєвою) помилкою, а тому підстав для відхилення тендерної документації не було, судом до уваги не приймається оскільки ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі) встановлено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тобто, як вірно зазначено третьою особою, нормою ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі) визначено виключний перелік таких формальних помилок - тобто технічні помилки та описки, пов'язані лише з оформленням пропозиції та які не стосуються її змісту.

Натомість, інші помилки поза межами цього переліку не є формальними та їх наявність у пропозиції зумовлює її відхилення.

Тендерною документацією, затвердженою відповідачем, а саме - Пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації», встановлено, що «формальні (несуттєві) помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Тендерна документація містить також приклади формальних (несуттєвих) помилок, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, ;опущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозиції. Зокрема, надання довідки, що за своїм змістом відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, але не відповідають за своєю формою; орфографічні помилки та механічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах (наприклад: означення в довідні русизмів, сленгові слова, описок або технічних помилок).

Також не приймаються до уваги посилання позивача на положення ч. 4 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником виходячи з наступного.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі) встановлено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним з таких критеріїв може бути наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (ч. 2 ст. 16 Закону).

Таким чином, Законом передбачено право Замовника вимагати документи на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Станом на день розгляду справи позивачем не надано належних доказів неправомірності дій відповідача щодо відхилення тендерної пропозиції позивача.

Відповідно до ст. 3 Цивільного кодексу України загальними засадами цивільного законодавства є зокрема справедливість, добросовісність та розумність.

Згідно ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 79 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, а також оцінюючи надані документальні докази в їх сукупності, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ» до відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «АКСОЛІТСТРОЙ» про визнання процедури закупівлі робіт недійсною, необґрунтовані, не підтверджені належними доказами у зв'язку з чим задоволенню не підлягають.

Судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2102,00грн. покласти на позивача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 79, 86, 129, ст.ст. 232-241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ» до відповідача Управління капітального будівництва Одеської міської ради за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «АКСОЛІТСТРОЙ» про визнання процедури закупівлі робіт недійсною - відмовити у повному обсязі.

2. Судові витрати покласти на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс ЮГ».

Повне рішення складено 17 серпня 2020 р.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Суддя Л.В. Степанова