Єдиний унікальний номер справи: 766/857/18
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/769/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 cт.15 ч.3 ст.185 КК України
іменем України
11 серпня 2020 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №12017230040006526 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новотроїцьке Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого до моменту затримання за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 19.10.2017 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного з цим вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Новотроїцького районним судом Херсонської області від 19.10.2017 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу його затримання, тобто з 23.11.2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув'язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за те, що він маючи не зняту і не погашену в установленому порядку судимість, будучи неодноразово засудженим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став і знову, вчинив умисний корисливий злочин проти власності.
Так, 23.11.2017 року близько 13 год. 15 хв. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Херсон, бульвар Мирний, 3, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, таємно, шляхом підбору ключа, проник до приміщення офісу №204, звідки викрав каблучку марки виробника «Zepter international Ukraine», R40958/5 із вставками каміння, вартістю 290 грн., яке належить потерпілій ОСОБА_9 , але не виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був триманий на місці ОСОБА_10 .
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилається на незаконність вироку суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення у зв'язку з неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що Велика Палати Верховного Суду у свої постанові від 29.08.2018 року в справі №663/357/17 вказала, що ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року поширюється на всі злочини, які вчинено до 20.06.2017 року включно. Якщо злочин вчинено після 20.06.2017 року, застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року. Враховуючи те, що ОСОБА_8 вчинив злочин 23.11.2017 року, судом безпідставно було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року. Просить скасувати вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання та ухвалити новий вирок, яким на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув'язнення за період з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора та просив їх задовольнити, доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженими в судовому засіданні доказами, і ці висновки суду ніким не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині зарахування у строк покарання строку попереднього ув'язнення у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув'язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
21 червня 2017 року набрав чинності Закон №2046-VIII від 18.05.2017 року відповідно до якого ч.5 ст.72 КК України викладено в редакції: «Попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув'язнення, може пом'якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
29.08.2018 року Великою Палатою Верховного Суду в справі №663/357/17 роз'яснено порядок застосування ч.5 ст.72 КК України, яку викладено в різних редакціях та імперативно визначено, що вказана норма в реакції Закону №838 VIII від 26.11.2015 року підлягає застосуванню щодо періодів вчинення злочинів, які мали місце до 20.06.2017 року включно. Щодо злочинів, вчинених після 20.06.2017 року застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, 23.11.2017 року, за який його засуджено останнім вироком, тобто в період після 20.06.2017 року, а тому під час зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув'язнення застосуванню підлягала ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII від 18.05.2017 року, відповідно до якої попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті, на що суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.ст.409, 413 КПК України є підставою для скасування рішення суду цій частині.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув'язнення в строк покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
З цих підстав апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув'язнення з 23.11.2017 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3