Справа № 732/2177/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/420/20
Категорія - ч. 2 ст. 305 КК України Доповідач ОСОБА_2
27 липня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
з участю учасників судового провадження:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22018270000000047, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 березня 2020 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь, АР Крим, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України.
Вироком Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов'язки:
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 4147, 00 грн. пов'язані з проведенням по справі судових експертиз.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій містяться вимоги щодо скасування вироку внаслідок м'якості призначеного обвинуваченому покарання.
В зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в поданій апеляційній скарзі ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, було необґрунтовано застосовано норму ст. 69 КК України, та не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.
При цьому вказує, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд, врахувавши тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, зокрема: позитивні характеристики особи, те, що він не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, визначив обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень, відсутність корисливої мети та критичне ставлення до вчиненого, не обґрунтував, яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, та на його думку, дало змогу формально застосувати ст. 69 КК України.
Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_8 всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», 17 вересня 2018 року, близько 18 години 30 хвилин, в с. Новоолександрівка, Запорізької області для власного вживання у невстановленого досудовим слідством чоловіка придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який знаходився у поліетиленовому пакеті білого кольору всередині дитячої іграшки - боксерській груші.
У цей же день, ОСОБА_9 , перевіз канабіс, прихований всередині зазначеної дитячої іграшки, на потязі територією України з м. Запоріжжя до м. Київ, де за місцем свого тимчасового проживання, за адресою : АДРЕСА_3 , зберігав без мети збуту для власного вживання.
У подальшому, ОСОБА_9 , вирішив вказаний канабіс незаконно перемістити до м. Москва, Російської Федерації.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне переміщення канабісу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, 23 вересня 2018 року, о 19 годині 30 хвилин, паперовий пакет білого кольору з боксерською грушою, в середні якої знаходився канабіс, ОСОБА_9 , перевіз до станції метро «Чернігівська» в м. Києві, де на автостоянці біля супермаркету «Новус», передав його в якості передачі для своїх знайомих водію пасажирського мікроавтобусу «Renault Traffic», д.р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , який здійснював перевезення пасажирів з м. Київ до м. Москва, Російської Федерації, для подальшого перевезення до м. Москва, Російської Федерації, заплативши йому за послугу 300 грн.
По прибуттю 23 вересня 2018 року, о 23 годині 45 хвилин, мікроавтобуса «Renault Traffic», д.р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , до зони митного контролю митного поста «Сеньківка» Чернігівської митниці Державної фіскальної служби ( Чернігівська область, Городнянський район, с. Сеньківка, вул. Дружби, 38 ), під час прикордонно - митного огляду в його багажному відділенні був виявлений та вилучений паперовий пакет білого кольору, в якому знаходилась дитяча іграшка - боксерська груша червоного кольору, всередині якої серед тирси знаходився прихований поліетиленовий пакет білого кольору обклеєний стрічкою скотчу сірого кольору з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України № 894 (х) від 02 жовтня 2018 року вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 397,5 г.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Крім цього, ОСОБА_11 , маючи у своєму розпорядженні особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вирішив всупереч вимогам Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» перемістити його до м. Москва, Російської Федерації з приховуванням від митного контролю для подальшого власного вживання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу через митний кордон України, ОСОБА_9 , 23 вересня 2018 року, перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання, за адресою : АДРЕСА_3 , з метою приховування та ускладнення його виявлення під час митного контролю, поліетиленовий пакет білого кольору з канабісом обклеїв стрічкою скотчу сірого кольору та помістив у тирсу всередині дитячої іграшки - боксерській груші червоного кольору, яку поклав у паперовий пакет білого кольору з іншими іграшками та цукерками.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на незаконне переміщення канабісу через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, 23 вересня 2018 року, о 19 годині 30 хвилин, паперовий пакет з боксерською грушою, всередині якої знаходився канабіс, ОСОБА_9 , перевіз до станції метро «Чернігівська» в м. Києві, де на автостоянці біля супермаркету «Новус», передав в якості передачі для своїх знайомих водію пасажирського мікроавтобусу «Renault Traffic», д.р.н. НОМЕР_1 , ОСОБА_10 , який здійснював перевезення пасажирів з м. Київ до м. Москва, Російської Федерації, для подальшого перевезення до м. Москва, Російської Федерації, заплативши йому за послуги 300 грн..
У подальшому ОСОБА_9 мав намір приїхати до м. Москва, Російської Федерації, де у своїх знайомих забрати наркотичний засіб.
Виконавши всі дії, спрямовані на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу каннабісу з приховуванням від митного контролю, ОСОБА_9 не довів їх до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки 23 вересня 2018 року, о 23 годині 45 хвилин, в зоні митного контролю митного поста «Сеньківка» Чернігівської митниці Державної фіскальної служби ( Чернігівська область, Городнянський район, с. Сеньківка, вул. Дружби, 38 ), в ході проведення військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 і співробітниками Чернігівської митниці Державної фіскальної служби спільного прикордонно-митного огляду мікроавтобусу з використанням службової собаки, натренованої на пошук наркотичних засобів, у багажному відділенні був виявлений та вилучений паперовий пакет білого кольору, в якому знаходилась дитяча іграшка - боксерська груша червоного кольору, всередині якої серед тирси знаходився прихований поліетиленовий пакет білого кольору стрічкою скотчу сірого кольору з речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ МВС України № 894 (х) від 02 жовтня 2018 року вилучена речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину 397,5 г.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, канабіс віднесений до списку 1 таблиці 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено».
Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Під час апеляційного перегляду матеріалів кримінального провадження колегія суддів,
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України, визначено, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції з достатньою повнотою, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів, дав належну правову оцінку та правильно кваліфікував його дії і обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, як незакінчений замах на контрабанду особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, та за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту.
Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України, за встановлених під час судового розгляду фактичних обставин, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, в зв'язку з чим, дані обставини справи перевірці апеляційним судом не підлягають.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними.
Посилання автора апеляційної скарги щодо порушень судом закону України про кримінальну відповідальність знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним мотивоване.
В основу звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 суд першої інстанції поклав те, що останній раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини справи, кількість наркотичного засобу, який обвинувачений придбав, зберігав, перевозив та намагався перемістити через митний кордон України, а також те, що предметом кримінальних правопорушень являвся особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, відсутність корисливої мети збуту та тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень, відсутність цивільного позову по справі, особу винного - його вік, сімейний стан, склад сім'ї, освіту, стан здоров'я, позитивні характеристики за адресою реєстрації місця проживання та за місцем колишньої роботи, відсутність даних щодо притягнення обвинуваченого до адміністративної відповідальності.
Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність тяжких наслідків від вчинених кримінальних правопорушень, відсутність корисливої мети та критичне ставлення до своєї діяльності.
Апеляційний суд вважає, що в даному випадку судом не в повному обсязі враховано дані про особу обвинуваченого та обставини вчинення злочинів.
Так, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, один з яких за ст.12 КК України відноситься до тяжких, нижня межа покарання за який згідно санкції частини статті складає 8 років позбавлення волі, а інший до злочинів середньої тяжкості, відсутність у особи судимостей є звичним явищем, а не таким, що позитивно характеризує особу. Крім того, ОСОБА_7 розуміючи про протиправність своїх дій, цілеспрямовано та усвідомлено діяв з метою настання бажаних наслідків, а отже, за таких обставин, звільнення від відбування покарання з випробуванням до обвинуваченого застосуванню не підлягало.
Враховуючи викладене, апеляційний суд прийшов до висновку, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене, при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, враховує обставини вчинення кримінальних правопорушень, ступінь їх тяжкості, одне з яких відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який є не судимим в силу ст. 89 КК України, позитивно характеризується за місцем реєстрації проживання та колишньої роботи, його вік, сімейний стан, освіту, стан здоров'я, відсутність даних щодо притягнення до адміністративної відповідальності, обставини, що пом'якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
При цьому, зазначену місцевим судом як пом'якшуючу обставину злочину - відсутність корисливої мети збуту, не вважає такою, що впливає на пом'якшення покарання, оскільки сама по собі не є безумовною підставою, яка впливає на зменшення виду та розміру покарання.
Також апеляційний суд не погоджується з твердженням суду першої інстанції про те, що пом'якшуючою обставиною в даному випадку є відсутність тяжких наслідків, виходячи з постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26 квітня 2002 року « Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», відповідно до якої на даний час є дуже розповсюдженим поширення наркоманії та зростання злочинності, пов'язаної з незаконним обігом наркотичних засобів,
психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, які набувають усе
більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який
негативно впливає на життя, здоров'я та благополуччя людей, в зв'язку з чим, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових
норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на предмет інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, значну кількість наркотичної речовини, яку обвинувачений придбав, зберігав та перевозив через митний кордон України, в зв'язку з чим вважає за необхідне призначити більш суворе покарання, але в меншому розмірі ніж зазначено в апеляційній скарзі прокурора, тобто, у виді реального позбавлення волі, яке буде достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідати особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, та буде виконувати превентивні функції покарання, в зв'язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Зважаючи на те, що згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, з урахуванням обставин кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що пом'якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, істотно знижують ступінь тяжкості злочину та з урахуванням особи винного, зважаючи на принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є підставами для призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-407, 409, 412, 418, 420 КПК України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 06 березня 2020 року, щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати, ухваливши новий вирок.
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- за ч. 1 ст.309 КК України - 1 рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
В іншій частині цей вирок залишити без змін.
Згідно ч. 4 ст. 532 КПК України даний вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3