вул. Герасима Кондратьєва, 159, м. Суми, 40021, E-mail: inbox@adm.su.court.gov.ua
20 липня 2020 р. Справа № 480/5047/19
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Павлічек В.О.,
за участю секретаря судового засідання - Нікітас К.В.,
представники позивача - Талденко О.В.,
представника відповідача - Демченка О.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про скасування постанови,-
Позивач, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області, в якому просить скасувати постанову №50 від 05.11.2019р. про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин» в розмірі шести мінімальних заробітних плат - 25038,00грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області проведено плановий захід державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин потужності оператора ринку ФОП ОСОБА_1 , за результатами якого складено акт №146 від 25.10.2019 року та протокол №4 від 25.10.2019 року, припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин від 25.10.2019 року №45.
Також 05.11.2019 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області складено Постанову №50 про накладення штрафу в розмірі шести мінімальних заробітних плат - 25038,00грн.
Позивач не погоджується з вказаною постановою та вважає її протиправною, з огляду на наступне.
Позивач стверджує, що з її боку мали місце незначні порушення, що відображені в акті перевірки, але вони жодним чином не створювали загрозу для життя та/або здоров'я людини або тварини, при тому що при обслуговуванні установки з розливу води та розливі питної води, ні особа, котра здійснює обслуговування, ні особа, яка забирає воду, не має безпосереднього прямого контакту з водою, як кінцевим продуктом. Цей факт можна було встановити шляхом відкриття установки та огляду її із середини, однак, перевіряючі таку можливість проігнорували та зробили передчасні висновки щодо можливих загроз для життя та/або здоров'я людей , тварин тощо.
Позивач також зазначає, що вона не використовує у діяльності харчові добавки, ароматизатори чи інші допоміжні матеріали, а на мінералізатори наявний Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 21.02.2018 р. №602-123-20-1/6260, відповідачем тим не менш жодним чином не вказано, які саме харчові добавки, ароматизатори чи інші допоміжні матеріали використовувалися позивачем з порушеннями.
Крім того позивач вважає, що частинами 1 та 2 статті 37 Закону №771 не передбачено вимог до технічної документації щодо проведення необхідних заходів з обслуговування, періодичності заміни фільтруючих, знезаражувальних елементів; їх кратності; проведення лабораторних досліджень води після здійснення таких робіт, не зазначено види лабораторних досліджень, обов'язкових для проведення; відсутній перелік на які показники необхідно проводити лабораторні дослідження. Перевіряючими проігноровано той факт, що ФОП ОСОБА_1 повідомила про регулярність та заходи з технічного обслуговування установки, надала інструкцію, згідно якої рекомендовано здійснювати обслуговування установки, інформацію стосовно засобів, які використовуються при обслуговуванні. Крім того, позивачем було надано протокол №524 від 02.11.2018 року дослідження питної води та запропоновано перевіряючим взяти зразки, проби води та провести аналіз її якості. Однак, особи, що здійснювали перевірку відмовилися, мотивуючи тим, що це не їх обов'язок, а як вид державного контролю вчиняти вважають недоцільним. Відповідач не застосував єдиний можливий для нього спосіб довести небезпечність води з установки, а саме лабораторний контроль, отже позивач вважає, що всі висновки перевіряючих грунтувалися на припущеннях та не доведені допустимими та належними доказами.
Щодо встановлення відповідачем порушення пункт 1 частини першої статті 43 ЗУ N 771, а саме: потужність не утримується в чистоті та належному стані, позивач зазначає, що отвір для розташування тари під час розливу води у нижній частині містить ємність, яка не контактує ані з продуктом а ні з тарою, тому що відмежована решіткою, що в свою чергу очищена, вимита, належним чином дезинфікується. Але саме факт належності стану частин установки, які безпосередньо контактують з тарою (навіть не з продуктом) інспекторами не досліджений та не зафіксований.
Відповідач не зазначає, до якої категорії потужностей - палатки, кіоски, прилавки, рухомі транспортні засоби для торгівлі - належить установка з розливу питної води.
Щодо встановленого відповідачем факту відсутності доказів, що обслуговування автомату здійснює персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, відсутні відповідні записи (відсутні медичні книжки, журнал здоров'я, навчання), позивач зазначає, що обслуговування установки здійснює оператор ринку самостійно, без застосування найманої праці. На думку позивача, із змісту норм законодавства не вбачається обов'язкова наявність медичної книжки та ведення журналу здоров'я стосовно самого оператора ринку, лише для осіб, яких він допускає до обслуговування потужностей.
Також позивач вважає, що відповідач безпідставно стверджує про відсутність доказів, що щодня перед початком роботи і після її закінчення промиваються водою сітки та змійовики, а також дно навколо отвору з якого подається вода, оскільки установка з розливу води питної доочищеної до бочкових (кегових) установок не належить, зокрема за принципом роботи потужності.
Ухвалою суду було відкрито провадження у даній справі та визначено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Представник відповідача надав суду відзив в якому проти позовних вимог заперечує виходячи із наступного.
Представник відповідача зазначає, що за наслідками проведеного позапланового заходу державного контролю відносно позивача встановлені порушення, що створюють загрозу для життя або здоров'я людей. При цьому відповідач стверджує, що сукупність таких порушень збільшує ймовірність того, що порушення становлять загрозу здоров'ю і життю людини.
Відповідач зазначає, що ФОП ОСОБА_1 підписала всі складені за наслідками перевірки документи без зауважень та не надавала заперечень до складених документів ні на момент перевірки, ні на момент розгляду справи головним державним ветеринарним інспектором. Надані Позивачем висновки експертизи, не дають можливості оцінити періодичність чистки фільтрів води, яка має здійснюватися не рідше одного разу на рік. При цьому, відбирати зразки продукції є правом контролюючого органу, а до позивача було застосовані штрафні санкції за порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров'я людини або тварини, що не передбачає здійснення відбору зразків, а грунтується на візуальному огляді. В разі, якщо б здійснювався відбір зразків, то в разі виявлення непридатності продукту, передбачені штрафні санкції, згідно п.9 та 10 статті 65 "Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин".
Ухвалою суду було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, викликано в судове засідання свідків.
В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити.
Представник відповідача проти позову заперечував та просив у задоволенні позовних вимог відмовити.
Суд, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.
ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець з основним видом діяльності 47.99 інші види діяльності роздрібної торгівлі поза магазинами (а.с. 17-18, т.1).
На підставі заяви ФОП ОСОБА_1 наказом управління Держпродспоживслужби в м. Сумах здійснено реєстрацію потужності ФОП ОСОБА_1 , що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 (діяльність закладів громадського харчування за категоріями: рухомі та/або тимчасові потужності) (а.с. 134, т.1). Судом встановлено, що за вказаною адресою розташований торгівельний апарат для розливу води.
Посадовими особами ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області проведено плановий захід державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин потужності оператора ринку ФОП ОСОБА_1 , за результатами якого складено акт №146 від 25.10.2019 року та протокол №4 від 25.10.2019 року про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження здоров'я та благополуччя тварин», припис про усунення порушень вимог законодавства від 25.10.2019 року №45 (а.с. 21 - 36, т.1).
За наслідками розгляду справи про порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження здоров'я та благополуччя тварин» Головним управлінням Держпродспоживслужби в Сумській області прийнято постанову №50 від 05.11.2019р. про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 в розмірі шести мінімальних заробітних плат - 25038,00 грн. за порушення Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин», Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11.07.2003 № 185. (а.с. 19, т.1). Із змісту постанову №50 від 05.11.2019р суд вбачає, що штраф був накладений за наступні порушення, встановлені під час спірної перевірки:
- здійснюється обіг харчових продуктів на потужності, що не відповідає вимогам санітарних заходів, а саме, не дотримуються вимоги технічної документації щодо проведення необхідній заходів з обслуговування, періодичності заміни фільтруючих, знезаражувальних елементів; їх кратності; проведення лабораторних досліджень води після здійснення таких робіт; відсутній перелік на які показники необхідно проводити лабораторні дослідження; відсутні сертифікати на елементи, які контактують з харчовим продуктом (на натрію поліфосфат, мінералізатори, ультрафіолетові знезаражувачі); відсутні записи які підтверджують проведення обслуговування, що харчовий продукт, який розливається, є безпечним для вживання, що може створювати загрозу для життя та здоров'я людей (частина перша, друга статті 37 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»);
- потужність не утримується в чистоті та належному стані. Отвір для розташування тари під час розливу води брудний, наявне нашарування бруду, іржі, що не забезпечує від потрапляння частин бруду, іржі, до харчового продукту (вода), чим може створити бактеріальне забруднення та призвести до харчових отруєнь та створювати загрозу життю та здоров'ю людей від вживання такого харчового продукту. Відсутні записи щодо проведення миття та дезінфекції (пункт 1 частини першої статті 43 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»).
- не надано доказів, що вода відповідає вимогам до води питної (відсутні мікробіологічні дослідження), що не дає змоги стверджувати що даний харчовий продукт є безпечним до вживання (пункт 4 частини першої статті 47 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»).
- відсутні докази, що обслуговування автомату здійснює персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, відсутні відповідні записи (відсутні медичні книжки, журнал здоров'я, навчання). Відсутність навчання щодо питань гігієни обслуговуючого персоналу не унеможливлює від контакту харчового продукту із брудними руками персоналу. Брудні руки є основним фактором мікробного інфікування харчовій продуктів, адже шляхи передачі мікробного агента не перериваються, що може створювати загрозу для життя та здоров'я людей (пункт 1 частини першої статті 48 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»).
- відсутні докази, що щодня перед початком роботи і після її закінчення промиваються водою сітки та змійовики, а також дно навколо отвору з якого подається вода, не дає гарантій, що харчовий продукт, який розливається є безпечним для вживання, що може створювати загрозу для життя та здоров'я людей (частина 7 розділу 11 наказу від 11.07.2003 N 185 «Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України»).
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд виходить з наступного.
Правові та організаційні засади державного контролю, що здійснюється з метою перевірки дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, здоров'я та благополуччя тварин, а також законодавства про побічні продукти тваринного походження під час ввезення (пересилання) таких побічних продуктів на митну територію України визначає Закон України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин» 18.05.2017 № 2042-VІІІ (далі - Закон №2042).
Відповідно до ст.3 Закону №2042, дія цього Закону поширюється на суспільні відносини, пов'язані із здійсненням державного контролю за діяльністю операторів ринку, які здійснюють виробництво та/або обіг харчових продуктів, інших об'єктів санітарних заходів та/або кормів, у тому числі ввезення (пересилання) на митну територію України харчових продуктів та/або кормів, з метою перевірки цієї діяльності на відповідність законодавству про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин.
Пунктом 9 ст.1 Закону №2042 визначено, що державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров'я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог.
Державний контроль у формах інспектування та аудиту здійснюється із застосуванням актів державного контролю, що передбачено ч. 7ст. 18 Закону № 2042. Акт державного контролю має містити вичерпний перелік питань для перевірки дотримання оператором ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин. Кожне таке питання повинно містити посилання на вимогу нормативно-правового акта (статтю, частину, пункт, підпункт, абзац тощо), яка підлягає дотриманню оператором ринку. Якщо за результатами інспектування або аудиту виявлено невідповідність, в акті державного контролю наводиться детальний опис відповідних порушень законодавства. Акт державного контролю складається у двох примірниках, один з яких вручається оператору ринку протягом: трьох робочих днів з дня його складення.
Згідно з ч.ч. 1,4 статті 19 Закону № 2042 заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. Інспектування передбачає перевірку дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров'я та благополуччя тварин та відповідності їх діяльності вимогам щодо: 1) гігієни; 2) плану коригувальних дій, розробленого та впровадженого оператором ринку за результатами попередніх перевірок; 3) інцидентів, пов'язаних з безпечністю харчових продуктів та/або кормів. Інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.
Частиною 1 ст. 65 Закону № 2042 визначено, що оператори ринку несуть відповідальність, зокрема, за такі правопорушення: 1) порушення встановлених законодавством гігієнічних вимог до виробництва та/або обігу харчових продуктів або кормів, якщо це створює загрозу для життя та/або здоров'я людини або тварини, - тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб у розмірі десяти мінімальних заробітних плат, на фізичних осіб - підприємців - у розмірі шести мінімальних заробітних плат.
Відносини між органами виконавчої влади, операторами ринку харчових продуктів та споживачами харчових продуктів, визначення порядку забезпечення безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, що виробляються, перебувають в обігу, ввозяться (пересилаються) на митну територію України та/або вивозяться (пересилаються) з неї, регламентовано Законом України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" № 771 від 23.12.1997 (далі - Закон №771, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
За унормуванням частини 2 статті 4 Закону № 771 держава здійснює регулювання безпечності та окремих показників якості харчових продуктів шляхом, зокрема, здійснення державного контролю. При цьому, визначення державного контролю містить пункт 18 частини 1 статті 1 цього Закону України.
Так, державний контроль - діяльність (нагляд, інспектування, схвалення, аудит, моніторинг, огляд, відбір зразків та їх дослідження (випробування) та інші подібні за своїм змістом дії), що провадиться з метою проведення перевірки відповідності законодавству про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.
За приписами статті 1 Закону № 771 оператор ринку харчових продуктів (далі - оператор ринку) - суб'єкт господарювання, який провадить діяльність з метою або без мети отримання прибутку та в управлінні якого перебувають потужності, на яких здійснюється первинне виробництво, виробництво, реалізація та/або обіг харчових продуктів та/або інших об'єктів санітарних заходів (крім матеріалів, що контактують з харчовими продуктами), і який відповідає за виконання вимог цього Закону та законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів. До операторів ринку належать фізичні особи, якщо вони провадять діяльність з метою або без мети отримання прибутку та займаються виробництвом та/або обігом харчових продуктів або інших об'єктів санітарних заходів.
За вимогами пункту 1 частини другої статті 20 Закону України № 771 оператори ринку зобов'язані: забезпечувати дотримання вимог цього Закону щодо гігієнічних вимог до харчових продуктів на всіх стадіях їх виробництва та обігу.
З оскаржуваної постанови суд вбачає, що відповідачем, зокрема встановлено: 1) здійснюється обіг харчових продуктів на потужності, що не відповідає вимогам санітарних заходів, а саме, не дотримуються вимоги технічної документації щодо проведення необхідній заходів з обслуговування, періодичності заміни фільтруючих, знезаражувальних елементів; їх кратності; проведення лабораторних досліджень води після здійснення таких робіт; відсутній перелік на які показники необхідно проводити лабораторні дослідження; відсутні сертифікати на елементи, які контактують з харчовим продуктом (на натрію поліфосфат, мінералізатори, ультрафіолетові знезаражувачі); відсутні записи які підтверджують проведення обслуговування, що харчовий продукт, який розливається, є безпечним для вживання, що може створювати загрозу для життя та здоров'я людей (частина перша, друга статті 37 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів»).
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 37 Закону № 771 забороняється, обіг харчових продуктів на потужностях, що не відповідають вимогам санітарних заходів.
Згідно ч.2 ст.37 Закону №771, забороняється також обіг об'єктів санітарних заходів, якщо ці об'єкти: 1) небезпечні; 2) непридатні до споживання; 3) неправильно марковані; 4) незареєстровані відповідно до вимог цього Закону; 5) ввезені (переслані) на територію України контрабандно. Харчові продукти, зазначені у пунктах 2 і 3 цієї частини, підлягають вилученню з обігу та/або відкликанню відповідно до вимог цього Закону.
Пунктом 80 ст.1 Закону №771визначено, що санітарний або фітосанітарний захід - будь-який захід, що проводиться з метою: захисту життя або здоров'я тварин чи рослин від ризиків, що виникають внаслідок проникнення, укорінення чи поширення шкідливих організмів, хвороб, організмів, які є носіями хвороб, а також хвороботворних організмів; захисту життя або здоров'я людей та/або тварин від ризиків, що виникають від добавок, забруднюючих речовин, токсинів або хвороботворних організмів, які містяться у харчових продуктах або кормах; захисту життя або здоров'я людини від ризиків, що виникають внаслідок хвороб, які переносяться тваринами, рослинами або продукцією, що виробляється з них, або внаслідок проникнення, укорінення чи поширення шкідливих організмів; уникнення або обмеження іншої шкоди, що заподіюється внаслідок проникнення, укорінення чи поширення шкідливих організмів. Санітарні або фітосанітарні заходи, зокрема, включають усі нормативно-правові акти, які стосуються питань забезпечення безпечності харчових продуктів, здоров'я тварин і карантину рослин; виробничі процеси та способи виробництва; процедури випробувань, інспекції та ухвалення; карантинні режими, включаючи відповідні вимоги щодо перевезення тварин чи рослин або щодо матеріалів, необхідних для їх виживання під час перевезення; положення щодо відповідних статистичних методів, процедур відбору зразків та методів аналізу ризику; вимоги щодо пакування та маркування, які безпосередньо стосуються безпечності харчових продуктів.
З Інструкції по експлуатації установок водопідготовки з автоматичним розливом «Єкософт ка» (Рукодовдство по експлуатации), що надана представником позивача, суд вбачає, що установка призначена для доочистки водопровідної води до рівня фасованої згідно ДСаНПин 2.2.4.-171-10 та її автоматичного розливу в тару споживача (а.с. 159 - 191, т.1, далі - Інструкція). Згідно Інструкції конструкція вказаної установки складається з декілька вузлів, які в свою чергу включають фільтри різних видів та мембранний блок, якій відповідає за очистку води від солей, мікроорганізмів та бактерій (п. 1.1. розділу 1 Інструкції). В таблиці 10 п.6.1. розділу 6 Інструкції визначена періодичність заміни фільтруючих елементів, зокрема: фільтру механічної очистки, вугільного фільтру, фільтру корекції запаху та смаку, фільтру корекції РН - 3 місяці або через 30 м3 очищеної води; мембранного елементу та УФ лампи - 1 раз на рік. В цьому ж пункті, таблицею 11 визначено за якими показниками, з якою періодичністю та яким методом проводиться контроль якості води, зокрема, визначено, що за показником ЗМЧ (загальне мікробне число КОЄ/мл) контроль здійснюється щомісячно лабораторним методом (а.с. 180, т.1).
В п. 6.5. розділу 6 Інструкції, зазначено, що не рекомендується використовувати УФ -лампу після закінчення рекомендованого строку експлуатації, оскільки знижується інтенсивність випромінювання і не забезпечується гарантоване обеззаражування води.
Також в розділі 7 Інструкції визначено порядок дезінфекції установки, зокрема зазначено, що процедуру періодичного дозування необхідно повторювати регулярно через кожні 5-7 днів. В п.7.1. розділу 7 визначено порядок дезінфекції мембранного блока установки.
Суд зазначає, що саме при дотриманні вимог зазначеної Інструкції виробник установки гарантує безпеку води та відповідність її ДСаНПин 2.2.4.-171-10 (Гігієнічні вимоги до види питної, призначеної для споживання людиною).
Судом встановлено, що під час здійсненні інспектування позивачем не було надано перевіряючим будь які докази що підтверджують дотримання позивачем вимог технічної документації щодо проведення необхідних заходів з обслуговування, періодичності заміни фільтруючих, знезаражувальних елементів; їх кратності; проведення лабораторних досліджень води після здійснення таких робіт, відсутні записи які підтверджують проведення обслуговування, що харчовий продукт, який розливається, є безпечним для вживання. Факт не надання таких доказів підтвердили і опитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які здійснювали спірну перевірку. Також не вбачається надання таких доказів позивачем і з дослідженого в судовому засідання відеозапису проведення інспектування. Не були надані такі докази і під час розгляду справи.
Отже суд вважає, що в цій частині висновки відповідача правомірними та обгрунтованими.
При цьому посилання представника позивача на товарні чеки щодо придбання змінних картриджів для фільтрів, суд вважає безпідставним, оскільки товарний чек лише підтверджує факт придбання товару та не може бути належним та допустимим доказом фактичної установки такого картриджу у фільтр.
Щодо зазначення відповідачем в спірній постанові факту відсутності переліку на які показники необхідно проводити лабораторні дослідження води, суд зазначає, що в таблиці 11 розділу 6 Інструкції перелічені показники щодо яких здійснюється контроль якості води. Відтак твердження відповідача про відсутність переліку на які показники необхідно проводити лабораторні дослідження води, суд вважає безпідставним.
Щодо відсутності сертифікатів на елементи, які контактують з харчовим продуктом (на натрію поліфосфат, мінералізатори, ультрафіолетові знезаражувачі), суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 91 ч. 1 статті 1 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів", харчова добавка - речовина, яка зазвичай не вважається харчовим продуктом або його складником, але додається до харчового продукту з технологічною метою в процесі виробництва та у результаті стає невід'ємною частиною продукту (термін не включає забруднюючі речовини, пестициди або речовини, додані до харчових продуктів для поліпшення їх поживних властивостей).
Згідно п. 10 ч. 1 статті 1 Закону №771 виробництво - діяльність, пов'язана з виробництвом об'єктів санітарних заходів, у тому числі всі стадії технологічного процесу, а саме первинне виробництво, підготовка, змішування та пов'язані з цим процедури, обробка, наповнення, пакування, переробка, відновлення та інші зміни стану об'єкта.
Відповідно до п.2.4. Інструкції, в очищену воду в процесі розливу насосом - дозатором дозується ремінералізаційний розчин (для корекції мінерального складу).
Отже, виходячи із аналізу зазначених норм та змісту Інструкції, суд погоджується із твердженням відповідача про те, що мінералізатори та інші речовини, які додавалися оператором ринку до води є харчовою добавкою.
Пунктом 1 ч.4 ст.32 Закону №771 визначено, що під час виробництва харчових продуктів в Україні забороняється використання харчових добавок, які не зареєстровані в Україні відповідно до вимог цього Закону.
Судом встановлено, що а ні під час проведення спірного інспектування, а ні під час розгляду справи про правопорушення, позивачем не було надано будь - які документи щодо мінералізаторів. Зазначене підтверджується показами свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 а також дослідженим в судовому засіданні відеозаписом інспектування.
Надання таких документів під час судового розгляду не можуть спростувати факт їх відсутності на час прийняття спірної постанови. Відтак суд вважає зазначені висновки відповідача правомірними.
В оскаржуваній постанові також зазначено: 2) потужність не утримується в чистоті та належному стані. Отвір для розташування тари під час розливу води брудний, наявне нашарування бруду, іржі, що не забезпечує від потрапляння частин бруду, іржі, до харчового продукту (вода), чим може створити бактеріальне забруднення та призвести до харчових отруєнь та створювати загрозу життю та здоров'ю людей від вживання такого харчового продукту. Відсутні записи щодо проведення миття та дезінфекції (пункт 1 частини першої статті 43 Закону України №771).
Пунктом 1 ч.1 ст.43 Закону України №771 визначено, що рухомі та/або тимчасові потужності (палатки, кіоски, прилавки, рухомі транспортні засоби для торгівлі) повинні відповідати таким вимогам: утримуватися в чистоті та належному стані.
Як зазначав суд вище, в розділі 7 Інструкції визначено порядок дезінфекції установки, зокрема зазначено, що процедуру періодичного дозування необхідно повторювати регулярно через кожні 5-7 днів. В п.7.1. розділу 7 визначено порядок дезінфекції мембранного блока установки. Суд зазначає, що ні під час проведення інспектування ні під час розгляду справи позивачем не було надано доказів проведення такої дезінфекції чи миття установки з розливу води, що є порушенням вказаної норми Закону України №771.
При цьому твердження позивача, що установка з розливу води не відноситься до тимчасових потужностей, суд вважає безпідставним.
Так відповідно до п.79 ст.1 Закону України №771, рухомі та/або тимчасові потужності - тимчасові споруди, рухомі транспортні засоби, призначені для торгівлі
В свою чергу, п.3 Правил роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 08.07.1996, № 369, визначено, що роздрібна торгівля через дрібнороздрібну торговельну мережу є однією із форм позамагазинного продажу товарів, при якій приміщення не мають торговельного залу для споживачів. Продаж товарів здійснюється через: пункти некапітальної забудови - кіоски, ларі, ларьки, палатки, павільйони для сезонного продажу товарів, торговельні автомати; засоби пересувної мережі - автомагазини, автокафе, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки), розноски, лотки, столики тощо.
Виходячи із аналізу зазначених норм, суд доходить висновку, що торгівельний автомат з розливу води відноситься до пунктів некапітальної забудови - тимчасових споруд.
Також відповідачем в оскаржуваній постанові зазначено: 3) не надано доказів, що вода відповідає вимогам до води питної (відсутні мікробіологічні дослідження), що не дає змоги стверджувати що даний харчовий продукт є безпечним до вживання (пункт 4 частини першої статті 47 Закону України № 771).
Відповідно до п.4 ч.1 ст.47 Закону України №771, оператори ринку дотримуються таких вимог щодо постачання води: 4) вода, що використовується у виробництві харчових продуктів (у технологічному процесі та/або є інгредієнтом), має відповідати вимогам, установленим до води питної.
Наказом Міністерства охорони здоров'я України від 12.05.2010 № 400 за № 452/17747 затверджено Державні санітарні норми та правила "Гігієнічні вимоги до води питної, призначеної для споживання людиною" (ДСанПіН 2.2.4-171-10), які встановлюють вимоги до безпечності та якості питної води, призначеної для споживання людиною, а також правила виробничого контролю та державного санітарно-епідеміологічного нагляду у сфері питного водопостачання населення.
Відповідно до п.21. розділу ІІ ДСанПіН 2.2.4-171-10:
- вода питна, призначена для споживання людиною (питна вода), - вода, склад якої за органолептичними, фізико-хімічними, мікробіологічними, паразитологічними та радіаційними показниками відповідає вимогам державних стандартів та санітарного законодавства (з водопроводу - водопровідна, фасована, з бюветів, пунктів розливу, шахтних колодязів та каптажів джерел), призначена для забезпечення фізіологічних, санітарно-гігієнічних, побутових та господарських потреб населення, а також для виробництва продукції, що потребує використання питної води;
- мікробіологічні показники - показники епідемічної безпеки питної води, перевищення яких може призвести до виникнення інфекційних хвороб у людини;
- органолептичні показники (запах, смак і присмак, забарвленість, каламутність) - фізичні властивості питної води, що сприймаються органами чуття.
Відповідно до п.3.3, п.3.5. розділу ІІІ ДСанПіН 2.2.4-171-10, безпечність та якість питної води за мікробіологічними показниками повинна відповідати гігієнічним нормативам, наведеним у додатку 1. Безпечність та якість питної води за органолептичними, фізико-хімічними та санітарно-токсикологічними показниками повинна відповідати гігієнічним нормативам, наведеним у додатку 2.
Згідно п. 4.1, п.4.2. розділу ІV ДСанПіН 2.2.4-171-10, виробничий контроль безпечності та якості питної води здійснюється підприємствами питного водопостачання відповідно до вимог Санітарних норм. Виробничий контроль проводиться згідно з робочою програмою, що є складовою технологічного регламенту або іншого документа з описом технологічного процесу виробництва питної води, в якій повинно бути відображено: перелік показників, що потребують контролю, та порядок його здійснення, місця та календарні графіки відбору проб води для лабораторних досліджень.
Судом встановлено, що процес виробництва питної води позивачем викладений в Інструкції. Так в таблиці 11 розділу 6 Інструкції визначено за якими показниками, з якою періодичністю та яким методом проводиться контроль якості води, зокрема, передбачено і визначено ЗМЧ (загальне мікробне число КОЄ/мл) (а.с. 180, т.1).
Судом встановлено, що під час інспектування позивачем було надано лише протокол дослідження питної води від 02.11.2018 щодо деяких санітарно-хімічних показників безпечності та якості питної води (а.с. 41, т.1). Будь-які докази щодо дослідження безпечності та якості питної води за мікробіологічними показниками, на час проведення інспектування та прийняття оскаржуваної постанови в матеріалах справи відсутні. Зазначені дослідження лабораторним методом були проведені лише 08.02.2020, тобто після прийняття спірної постанови (а.с. 121, т.1).
Враховуючи зазначене, суд вважає, що висновки відповідача в цій частині є правомірними.
При цьому посилання позивача на те, що відповідач не скористався своїм правом щодо відбору зразків, як формою державного контролю, суд зазначає наступне.
Так, статтею 19 Закону № 2042 визначено, що заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. Частиною 5 ст.19 Закону № 2042 встановлено, що особа, яка здійснює інспектування або аудит, має право проводити прості дослідження (випробування) у разі появи у неї обґрунтованої підозри щодо невідповідності або якщо такі дослідження передбачені щорічним планом державного контролю.
Отже інспектування та відбір зразків є різними формами державного контролю, при цьому особа, яка здійснює інспектування має проводити лише прості дослідження (не лабораторні).
З направлення від 25.09.2019 щодо здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 , суд вбачає, що форма заходу - інспектування (а.с. 66, т.1). Наказом ГУ Держпродспоживслужби від 24.09.2019 №571, зобов'язано провести у ФОП ОСОБА_1 лише прості дослідження зразків (а.с. 64 - 65 , т.1)
З акту від 25.09.2019 суд вбачає, що під час інспектування було проведено просте дослідження 1 зразка харчового продукту щодо зовнішнього вигляду, консистенції, запаху та смаку (а.с. 22, т.1).
Суд зазначає, що проведення лабораторних досліджень в рамках такої форми державного контролю як інспектування - не передбачено законодавством.
В оскаржуваній постанові відповідачем також зазначено: 4) відсутні докази, що обслуговування автомату здійснює персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, відсутні відповідні записи (відсутні медичні книжки, журнал здоров'я, навчання). Відсутність навчання щодо питань гігієни обслуговуючого персоналу не унеможливлює від контакту харчового продукту із брудними руками персоналу. Брудні руки є основним фактором мікробного інфікування харчовій продуктів, адже шляхи передачі мікробного агента не перериваються, що може створювати загрозу для життя та здоров'я людей (пункт 1 частини першої статті 48 Закону України № 771).
Відповідно д о п.1 ч. 1 ст.48 Закону України №771, оператори ринку дотримуються таких вимог щодо гігієни персоналу потужностей, який працює у зоні поводження з харчовими продуктами: на потужності допускається персонал, який не має протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та пройшов у цього оператора ринку навчання з питань гігієни персоналу, що підтверджено відповідними записами цього оператора ринку.
З відеозапису інспектування, судом встановлено, що під час його проведення позивач неодноразово стверджувала, що наймані працівники в неї відсутні, а обслуговування автомату з розливу води вона здійснює самостійно. Зазначене стверджував і представник позивача в судовому засіданні. При цьому, суд вважає, що твердження відповідача про допущення до обслуговування автомату з розливу води інших осіб (крім позивача) є безпідставними, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази зазначеного твердження. Отже висновки відповідача в цій частині грунтуються на припущеннях.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже суд доходить висновку, що відповідач не довів наявності фактів допуску до потужності інших осіб ніж позивача. Натомість представник позивача надав суду копію декларації платника єдиного податку за 2019 рік, в якій зазначено про відсутність найманих працівників (а.с. 45 - 47, т.2).
Разом з тим, з аналізу вимог п.1 ч.1 ст.48 Закону України №771 та враховуючи, що позивач самостійно здійснювала обслуговування апарату з розливу води, отже фактично здійснювала роботи у зоні поводження з харчовими продуктами, суд доходить висновку про розповсюдження на неї вказаних вимог законодавства щодо відсутності протипоказань щодо поводження з харчовими продуктами та проходження навчання з питань гігієни.
Суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні будь - які докази щодо проходження позивачем навчання з питань гігієни, проходження медичного огляду та отримання медичної книжки на час прийняття спірної постанови, що є порушенням вимог п.1 ч.1 ст.48 Закону України №771.
При цьому посилання позивача на те, що при обслуговуванні автомату з розливу води, особа яка здійснює таке обслуговування не має безпосередньо прямого контакту з водою, суд вважає безпідставним, оскільки особа, яка здійснює заміну фільтрів та інших елементів а також дезінфекцію установки має безпосередній контакт з елементами установки, що контактують з водою.
Крім того, в оскаржуваній постанові відповідачем зазначено: 5) відсутні докази, що щодня перед початком роботи і після її закінчення промиваються водою сітки та змійовики, а також дно навколо отвору з якого подається вода, не дає гарантій, що харчовий продукт, який розливається є безпечним для вживання, що може створювати загрозу для життя та здоров'я людей (п.7 розділу ІІ наказу від 11.07.2003 N 185 «Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами», затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України»).
П.п.7.4. п.7 розділу ІІ Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, зокрема визначено, що продаж безалкогольних та слабоалкогольних напоїв здійснюють на винос, на розлив у посуд споживачів, а також для споживання на місці. Продають напої на розлив з резервуарів спеціальних дозувальних автоматів, заводських бочок, ізотермічних ємкостей. Щодня перед початком роботи і після її закінчення треба промивати водою крани бочок, сітки та змійовики, а також дно навколо шпунтового отвору.
З матеріалів справи, зокрема з Інструкції, суд вбачає, що конструкція установки з розливу води, перевірка якої здійснювалася відповідачем, не має таких складових елементів як крани бочок, сітки, змійовики та шпунтовий отвір. Відповідачем не було надано доказів суду щодо зворотнього. Отже в цій частині суд вважає висновки відповідача безпідставними.
Таким чином, враховуючи те, що під час розгляду справи частково підтвердилися факти порушень позивачем гігієничних вимог щодо харчових продуктів та враховуючи сукупність таких порушень, їх аналіз і можливі наслідки, суд погоджується із висновком контролюючого органу про те що вказані порушення створюють загрозу здоров'ю та/або життю людей.
Відтак, позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Враховуючи, що в задоволенні позову відмовлено, судові витрати, понесені позивачем, згідно ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241- 246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області № 50 від 05.11.2019 р. про накладення штрафу за порушення Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров'я та благополуччя тварин» в розмірі шести мінімальних заробітних плат - 25 038,00 грн. - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Апеляційні скарги до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подаються через Сумський окружний адміністративний суд.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 21.07.2020 року.
Суддя В.О. Павлічек