20 липня 2020 року м. Рівне №460/3595/19
Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Д.П. Зозулі, розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом
Володимирецької селищної ради Володимирецького району Рівненської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ,
доУправління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, Західного офісу Держаудитслужби
про визнання незаконним та скасування висновку, -
Володимирецька селищна рада Володимирецького району Рівненської області (далі - Володимирецька селищна рада, позивач) звернулася до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, Західного офісу Держаудитслужби про визнання незаконним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 13.11.2019 про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-07-09-002825-b.
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 09 липня 2019 року тендерним комітетом Володимирецької селищної ради розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області". Переможцем проведеної процедури відкритих торгів став фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ).
За результатами проведеного Західним офісом Держаудитслужби моніторингу вказаної закупівлі установлено порушення позивачем абзацу першого частини третьої статті 17 і пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VІІІ від 25 грудня 2015 року (далі Закон № 922). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення частини першої статті 30 Закону № 922 щодо не відхилення пропозиції переможця торгів. Водночас орган державного фінансового контролю зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку. Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, позивач вказав, що замовник при формуванні тендерної документації та перевірці пропозицій учасників дотримався вимог статті 17 Закону №922, а те, що майбутній переможець торгів не надав інформацію про те, що фізичну особу, яка є учасником, службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного порушення у сфері закупівель жодним чином не вплинуло на законність проведення процедури закупівлі. Повідомив, що такі відомості міститься у вільному доступі у відкритому державному реєстрі, а тому їх надання не було обов'язкове. Крім того підкреслив, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством. Наголосив, що швидке виконання робіт по реконструкції селищної водойми у парковій зоні становить значний суспільний інтерес територіальної громади смт. Володимирця. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Поряд з цим, вважає, що відповідачем не дотримано встановленої законодавством форми спірного висновку, чим порушено процедуру його винесення. Зокрема, у висновку, який міститься в електронній системі публічних закупівель не зазначено повного найменування замовника, його місця знаходження та коду ЄДРПОУ, не вказані конкретні способи усунення виявлених порушень, а також його видано вже на стадії виконання укладеного договіру підряду з переможцем торгів. З наведених підстав просив задовільнити позовні вимоги.
Ухвалою суду від 11.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Встановлено відповідачам строк для подання до суду відзиву на позов та призначено дату, час та місце підготовчого засідання.
Відповідачі, у строк встановлений судом, подали відзив на позов, в якому зазначили, що спірний висновок оформлено, складено і оприлюднено у порядку визначеному законом. Відповідно до вимог Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 21 грудня 2017 року № 2265-VIII "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель" через інформаційно-телекомунікаційну систему, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами. Тому, вступна частина висновку заповнюється автоматично. Поряд з цим, при його вивантаженні у візуальну форму цей документ має всі встановлені законодавством реквізити. Водночас моніторинг закупівлі проведений з дотриманням строків на його здійснення. Зауважили, що положення Закону №922 дозволяють його проведення на стадії виконання укладеного договору, але не вимагають вказувати замовнику конкретні способи усунення виявлених порушень. Тому вважають, що процедура його прийняття була цілком дотримана органом владних повноважень.
Стосовно суті виявлених порушень зазначили, що у складі тендерної пропозиції ОСОБА_1 завантажена довідка з інформацією про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак в завантаженій довідці відсутня інформація про те, що службову (посадову) особу, яку уповноважено представляти інтереси учасника торгів під час проведення процедури закупівлі, учасника торгів не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, а це не відповідає вимогам встановленим замовником. З огляду на такі обставини відповідачем у висновку правильно вказані порушення замовником при проведенні публічної закупівлі норм абзацу першого частини третьої статті 17 і пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо невідповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, а також порушення частини першої статті 30 цього Закону в частині не відхилення пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 . З тих підстав просять у задоволенні позову відмовити.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ФОП ОСОБА_1 без поважних причин пояснень щодо заявлених позовних вимог до суду не надав.
Ухвалою суду від 26.11.2019 у задоволенні заяви Володимирецької селищної ради про забезпечення позову відмовлено.
Ухвалою суду від 15.01.2020 підготовче засідання відкладено на 05 лютого 2020 року у зв'язку з першою неявкою представника відповідача і надіслання ним клопотання про відкладення розгляду справи з причин, які судом визнані поважними.
Ухвалою суду від 05.02.2020 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів для належної підготовки справи для розгляду по суті. Підготовче засідання відкладено на 02 березня 2020 року у зв'язку з витребуванням у відповідача додаткових письмових доказів.
Ухвалою суду від 02.03.2020 підготовче засідання закрито і призначено розгляд справи по суті на 30 березня 2020 року.
Ухвалою суду від 30.03.2020 розгляд справи по суті відкладено на 04 травня 2020 року у зв'язку з неявкою представника позивача і надіслання ним клопотання про відкладення розгляду справи з причин, які судом визнані поважними.
Ухвалою суду від 04.05.2020 розгляд справи по суті відкладено на 03 червня 2020 року у зв'язку неприбуттям сторін, які подали клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату з причин, які судом визнані поважними.
Ухвалою суду від 03.06.2020 розгляд справи по суті відкладено на 06 липня 2020 року у зв'язку з неявкою представника позивача і надіслання ним клопотання про відкладення розгляду справи з причин, які судом визнані поважними.
Ухвалою суду від 06.07.2020 розгляд справи продовжено у письмовому провадженні.
Ухвалою суду від 16.07.2020 залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ФОП ОСОБА_1 .
Дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, судом встановлено наступне.
09 липня 2019 року тендерним комітетом Володимирецької селищної ради розпочато процедуру відкритих торгів щодо публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області" (унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua): UA-2019-07-09-002825-b (а. с. 8-10).
За результатом відкритих торгів по закупівлі за кодом ДК 021:2015 (CPV)-45112711-2 Благоустрій парків робіт за предметом "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області" переможцем визначено фізичну особу- підприємця ОСОБА_1 (а. с.11-14 ).
Згідно з протоколом засідання тендерного комітету Володимирецької селищної ради від 06 серпня 2019 року № 90 за результатами проведеного аукціону прийнято рішення про укладення договору підряду на виконання вказаних вище робіт із переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 (а. с. 61-62) та 20 серпня 2019 року укладено відповідний договір №221 (а. с. 88-92).
У подальшому, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області "Про початок моніторингу закупівель" від 28 жовтня 2020 року №64 було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі за № UA-2019-07-09-002825-b (а. с. 151-152). Підставами для прийняття згаданого наказу визначено: інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, відділом контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області проведено моніторинг проведеної тендерним комітетом Володимирецької селищної ради публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області" UA-2019-07-09-002825-b з бюджетом 3969419 грн.
31.10.2019 відповідач у межах здійснення ним вказаного вище аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель надіслав Володимирецькій селищній раді запит про надання інформації. Зокрема, у пункті 2 цього документу зазначено, що Додатком 5 до тендерної документації вимагається від учасника-переможця документальне підтвердження інформації згідно з пунктом 2 частини 1 статті 17, яка міститься у відкритому єдиному державному реєстрі, доступ до якого є вільним. У зв'язку з наведеним контролюючий орган просить надати пояснення, яким чином умови тендерної документації узгоджуються з вимогами частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 ЗУ "Про публічні закупівлі". Також у пункті 3 запиту відповідач просить членів тендерного комітету замовника надати пояснення щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця торгів тендерній документації, а саме не надано замовнику інформації про те, що фізичну особу, яка є учасником, службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного порушення у сфері закупівель (а. с. 33-35).
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Володимирецької селищної ради від 04. 11.2019 року № 103 позивачем було прийнято рішення надати відповідні пояснення на вказаний запит від 30.10.2019 (а. с. 63-65).
Пояснення членів тендерного комітету є аналогічними за змістом і їх суть зводиться до того, що відповідно до ч.3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Так, згідно з листом МЕРТУ від 17.01.2019 №3304-04/1983-06 відомості, що містяться у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення є відкритими. Таким чином Володимерецька селищна рада не мала права вимагати від учасників торгів документального підтвердження того, що фізичну особу, яка є учасником, службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного порушення у сфері закупівель. Перевірка таких відомостей під час оцінки тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 здійснювалась через пошук такої інформації у відповідному відкритому державному реєстрі (а. с. 67-76).
У довідці, яка подана тендерному комітету замовника ФОП ОСОБА_1 на вимогу Додатку 4 до тендерної документації не зазначено про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником торгів не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (а. с. 87).
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення щодо ФОП ОСОБА_1 результатів не знайдено (а. с. 86). Поряд з цим, підприємець брав участь в цих торгах від свого імені й інших осіб на такі дії не уповноважував.
За результатами моніторингу вказаної закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі від 13 листопада 2019 року №247 (а. с. 153-155).
Так, у ході проведення перевірки дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника - переможця торгів ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації з таких причин.
Відповідно до пункту 5 Розділу 3 тендерної документації, інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" надається у формі визначеній у Додатку №4.
Згідно зі змістом Додатку №4 одним з документів, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" до тендерної документації має бути довідка у довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника, яка містить відомості про те, що, зокрема: фізичну особу, яка є учасником торгів, службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі не було притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного порушення у сфері закупівель (а. с. 54).
У складі тендерної пропозиції ОСОБА_1 завантажена довідка з інформацією про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Однак в завантаженій довідці відсутня інформація про те, що службову (посадову) особу, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, учасника торгів не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, а це не відповідає вимогам встановленим замовником.
З огляду на такі обставини відповідачем у висновку вказані порушення замовником при проведенні публічної закупівлі норм абзацу першого частини третьої статті 17 і пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо невідповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, а також порушення частини першої статті 30 цього Закону в частині не відхилення пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 .
Поряд з цим, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до договору), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Зобов'язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення згаданих порушень.
Водночас у цьому документі при його вивантажені з електронної системи "Прозорро" у візуальну форму (текстовий редактор) наявне повне найменування замовника, його місцезнаходження і код ЄДРПОУ.
Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого Наказом Держаудитслужби № 23 від 02 червня 2016 року, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Західний офіс Держаудитслужби, а Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області є структурним підрозділом Офісу, повноваження якого поширюються на території Рівненської області.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 20 частини першої статті 1 Закону № 922, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;
Положеннями пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Крім того, нормами частини першої статті 2 Закону №922 закріплено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Так, відповідно до положень пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 7-1 Закону № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 9 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Стосовно процедури проведення моніторингу суд зазначає, що положеннями статті 7-1 Закону № 922 визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 (далі - Порядок №86), що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106.
Так, пунктом третім Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 в електронній системі закупівель.
Разом з тим, пунктом 4 Порядку заповнення передбачено, що після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.
Відповідно до пункту 5 Порядку заповнення, висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Крім того, положеннями пункту 6 Порядку заповнення закріплено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка затвердила висновок про результати моніторингу закупівлі.
При вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.
Так, судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі робіт проведеної позивачем за предметом "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області" унікальний номер оголошення, присвоєний системою веб-порталу "Prozorro": UA-2019-07-09-002825-b був здійснений на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області "Про початок моніторингу закупівель" від 28 жовтня 2020 року №64. Підставою для його прийняття була інформація, яка отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Такий моніторинг здійснювався з 28.10.2020 по 13.11.2019, тобто в межах встановленого Законом № 922 (15 робочих днів) строку на його проведення.
Договір підряду на виконання робіт, що є предметом публічної закупівлі із переможцем відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 №221 укладений 20 серпня 2019 року, тобто до початку проведення моніторингу.
Поряд з цим, статтею 7-1 Закону № 922-передбачена можливість здійснення моніторингу протягом виконання договору про закупівлю. Відтак, суд відхиляє аргументи позивача щодо несвоєчасності проведення такого заходу у зв'язку з тим, що з переможцем торгів на дату видачи спірного висновку вже був укладений договір підряду і виконана частина визначених ним робіт.
Стосовно доводів позивача про невідповідність висновку винесеного за результатами моніторингу формі встановленій чинним законодавством, а саме не зазначення у ньому повного найменування замовника, його місця знаходження і коду ЄДРПОУ суд зауважує таке.
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті Закону № 922 електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.
Відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166 "Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків" адміністратор електронної системи закупівель (далі - адміністратор) - юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу.
Наказом Мінекономрозвитку від 18.03.2016 №473 "Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель та забезпечення його функціонування" адміністратором електронної системи закупівель визначено державне підприємство "Прозорро", яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.
Пунктом 1 Розділу 2 "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку №86 передбачено, що у пункті 1 висновку зазначаються повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України, місцезнаходження.
У свою чергу пунктами 7,8 цього розділу Порядку №86 інформація, зазначена у пунктах 1-4 цього розділу ІІ цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.
З огляду на наведене суд дійшов висновку, що відповідачу надано лише право користуватися електронною системою "Прозорро" без можливості внесення технічних змін до вступної частини висновку за результатами проведення моніторингу, форма якого запрограмована адміністратором цього веб-порталу.
Тому, суд відхиляє доводи позивача, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі від 13 листопада 2019 року №247 не відповідає вимогам Порядку №86, а саме не зазначено у ньому повного найменування замовника, його місця знаходження і коду ЄДРПОУ. Водночас слід констатувати, що при вивантажені такого документу з електронної системи "Прозорро" у візуальну форму (текстовий редактор) такі відомості у ньому наявні, що підтверджується його засвідченою копією наявною у матеріалах справи.
Стосовно покликань на те, що у висновку не вказано конкретних шляхів усунення виявлених порушень, то суд підкреслює, що чинним законодавством не встановлено обов'язку відповідача зазначати таку інформацію, а тому ці доводи позивача є непереконливими.
Висновок про результати моніторингу закупівлі від 13 листопада 2019 року №247 був затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області згідно з вимогами наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 і оприлюднений в електронній системі у встановленому законом порядку.
Отже, вказаний висновок містить усі реквізити, визначені як обов'язкові, а тому відповідає формі встановленій чинним законодавством.
Таким чином порушень процедури винесення відповідачем оскаржуваного висновку судом не встановлено, а тому суд переходить до перевірки правових підстав для прийняття такого рішення.
Так, суть виявлених у ньому порушень зводилась до того що тендерна пропозиція учасника - переможця торгів ФОП ОСОБА_1 не відповідає умовам тендерної документації. Підставою для такого висновку органу владних повноважень слугувало те, що у складі такої пропозиції в завантаженій довідці з інформацією про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відсутні відомості про те, що службову (посадову) особу, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, учасника торгів не було притягнуто до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, що не відповідає вимогам встановленим замовником.
З огляду на наведене відповідачем у висновку вказані порушення замовником при проведенні публічної закупівлі норм абзацу першого частини третьої статті 17 і пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо невідповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, а також порушення частини першої статті 30 цього Закону в частині не відхилення пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 .
Надаючи правову оцінку такому рішенню суд зазначає наступне.
Згідно із частинами шостою, десятою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до частин першої, другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).
Отже, спірний висновок є індивідуальним актом у розумінні КАС України і повинен відповідати критеріям правомірності, обґрунтованості, неупередженості, добросовісності, розсудливості, пропорційності та своєчасності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 17 Закону № 922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.
Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Частинами 1 і 2 Закону № 922 визначається, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
При цьому, Замовником у додатку 4 до тендерної документації встановлювалася вимога щодо підтвердження учасниками відсутності підстав, визначених у частинах першій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та визначалася форма подання інформації - довільна за підписом керівника або уповноваженої особи учасника.
Судом з'ясовано, що у довідці, яка подана тендерному комітету замовника ФОП ОСОБА_1 на вимогу Додатку 4 до тендерної документації не зазначено про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.
Проте, з аналізу наведених вище норм права суд дійшов висновку, що замовник, який проводив торги не мав права вимагати інформацію щодо наявності або відсутності умов, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону, оскільки така інформація міститься у вільному доступі в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.
Суд підкреслює, що Мінекономрозвитку як Уповноважений орган відповідно до абзацу 4 частини третьої статті 17 Закону № 922 щороку по 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.
Згідно із інформацією, викладеною в листі Мінекономрозвитку № 3304-04/1983-06 від 17 січня 2019 року, доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення є вільним, а відтак учасник торгів не був зобов'язаний надавати вказану інформацію в своїй тендерній пропозиції. Інших недоліків у тендерній документації по цій закупівлі контролюючим органом не виявлено.
При перевірці поданих тендерних пропозицій учасників замовником встановлено, що відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення щодо ФОП ОСОБА_1 , який особисто брав участь у торгах результатів не знайдено. Тому ризиків проявів корупції при закупівлі відповідних робіт, яким повинен запобігати замовник у цих конкретних правовідносинах не було, тобто принципи її проведення були ним дотримані.
Поряд з цим, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення (змін до договору), відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.
Отже, тендерна пропозиція переможця торгів повністю відповідала вимогам тендерної документації замовника, а тому позивачем дотримані вимоги Закону № 922 при здійсненні публічної закупівлі робіт за предметом "Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області" №UA-2019-07-09-002825-b.
У свою чергу, на думку суду, зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, адже визначальним у цій ситуації є можливість або неможливість здійснити замовником перевірку відомостей, щодо притягнення або не притягнення учасника торгів або уповноваженої ним посадової особи на участь в процедурі закупівлі до відповідальності за корупційне порушення у цій сфері, а не на якому матеріальному носії такі відомості містяться.
Водночас жодних негативних наслідків для бюджету органу місцевого самоврядування позивача при здійсненні закупівлі не настало, а навпаки була обрана сама економічно вигідна територіальній громаді пропозиція.
Суд погоджується з позивачем, що реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області становить значний суспільний інтерес серед мешканців цього населеного пункту. Відтак, громада зацікавлена у якісному і швидкому виконанні вказаних робіт для можливості у подальшому проводити своє дозвілля на водоймі з поліпшеною інфраструктурою, що на внутрішнє переконання суду, переважає над цілями на досягнення яких спрямоване прийняття спірного рішення.
З огляду на наведене висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 13.11.2019 про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-07-09-002825-b не відповідає критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України і порушує права та законні інтереси позивача у сфері використання коштів місцевого бюджету в інтересах територіальної громади, а тому підлягає скасуванню у судовому порядку.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов'язку доказування та не підтвердив правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах, аргументи на які посилається відповідач суд відхиляє як безпідставні і такі, що суперечать чинному законодавству та фактичним обставинам справи. Натомість позовні вимоги відповідають обставинам справи, ґрунтуються на вимогах закону та підтверджені належними й допустимими доказами, відтак підлягають задоволенню повністю.
Враховуючи положення частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України суд стягує на користь позивача понесені ним судові витрати, які підлягають відшкодуванню, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.
Як встановлено з матеріалів справи, позивачем за подання даного адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 1921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 36 від 20.11.2019 на вказану суму, а тому судові витрати позивача в частині сплаченого судового збору підлягають відшкодуванню відповідачем 2.
Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов Володимирецької селищної ради Володимирецького району Рівненської області (вул. Соборна, 39, смт. Володимирець, Рівненська обл., 34300, код ЄДРПОУ 04388113), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14. м. Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 40913624), Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним і скасування висновку - задовольнити повністю.
Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 13.11.2019 про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція штучної водойми з благоустроєм прилеглої території в парковій території в парковій зоні смт. Володимирець Рівненської області» № UA -2019-07-09-002825-b.
Стягнути на користь Володимирецької селищної ради Володимирецького району Рівненської області (вул. Соборна, 39, смт. Володимирець, Рівненська обл., 34300, код ЄДРПОУ 04388113) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14. м. Рівне, 33028, код ЄДРПОУ 40913624) судові витрати на суму 1921 (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна) грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.
У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складений 20 липня 2020 року.
Суддя Д.П. Зозуля