вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"25" червня 2020 р. Справа№ 910/12464/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко О.В.
суддів: Дикунської С.Я.
Станіка С.Р.
за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.
за участю представників згідно протоколу судового засідання від 25.06.2020
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОККО Контракт» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 (повний текст рішення підписано 31.03.2020)
у справі №910/12464/18 (суддя Зеленіна Н.І.)
за позовом Приватного підприємства «ОККО Контракт»
до Антимонопольного комітету України
про визнання рішення частково недійсним
Приватне підприємство «ОККО Контракт» (далі - ПП «ОККО Контракт», Підприємство, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України, Комітет, відповідач) про визнання недійсним рішення від 21.06.2018 № 315-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача.
Позовна заява мотивована неповним з'ясуванням та недоведенням АМК України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Позивач, не погоджуючись зі спірним рішенням Комітету, вказує, зокрема, що:
- він здійснює діяльність на іншому ринку, ніж визначено АМК України, позивач є учасником ринку реалізації СВГ в рамках публічних закупівель, а не учасником ринку роздрібної реалізації СВГ;
- АМК України не доведено погодження (узгодження) позивачем своїх дій на ринку з іншими операторами;
- не доведено вчинення позивачем схожих дій на ринку щодо підвищення роздрібних цін на СВГ разом з іншими операторами;
- АМК України не доведено настання негативних наслідків для конкуренції в результаті дій позивача, чи можливість настання таких наслідків;
- цінова поведінка позивача на ринку роздрібної реалізації СВГ обумовлена об'єктивними економічними факторами.
За доводами позивача, визнання Комітетом дій позивача антиконкурентними узгодженими діями за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу на позивача за вказане порушення без наведення у оскаржуваному рішенні жодних доказів погодження (узгодження) позивача своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку з будь-ким із операторів свідчить про недоведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а відтак, вищезазначене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №2210) є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.
Позивач вказує, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій орган АМК має не лише встановити схожість дій суб'єктів господарювання на ринку, але й довести належними і допустимими доказами, що така схожість є результатом виключно попередньої домовленості відповідних суб'єктів (узгодження ними своєї поведінки на ринку) та не може бути пояснена будь-якими іншими факторами (в тому числі й специфікою ринку).
При цьому, ч. 3 ст. 6 Закону № 2210 не передбачено якогось окремого (відмінного) складу правопорушення (це ті ж самі антиконкурентні узгоджені дії - пункт 1 частини першої статті 50 Закон № 2210), натомість статтею лише передбачено можливість доведення вчинення суб'єктами таких антиконкурентних узгоджених дій в непрямий спосіб (непрямими доказами). Проте в будь-якому разі єдиним можливим поясненням схожості дій при кваліфікації їх як антиконкурентних узгоджених за положеннями частини третьої статті 6 Закону №2210 повинне бути попереднє погодження (досягнення суб'єктами домовленості про вчинення таких дій), і обов'язок доведення факту такого погодження покладено саме на органи АМК.
Позивач стверджує, що АМК України при прийнятті оскаржуваного рішення невірно тлумачив і застосував вказану ч. 3 ст. 6 Закону № 2210, тобто, не встановив та жодним чином не довів узгодження позивачем будь-яких дій на будь-якому ринку СВГ з будь-якими його учасниками (а тим більше - дій щодо встановлення роздрібних цін на визначеному Комітетом ринку роздрібної реалізації СВГ, яких підприємство не встановлювало). При цьому, наявність відносин контролю між кількома суб'єктами, при тому, що окремі з них не здійснюють діяльність на досліджуваному АМК України ринку, не є підставою для накладення штрафу на всіх зазначених суб'єктів.
Позивач зазначає, що ПП «ОККО Контракт» не впливало і не могло впливати на встановлення роздрібних цін СВГ на АЗС/АЗГС, оскільки діяло на окремому ринку СВГ, який має інші територіальні межі, суб'єктний склад та умови реалізації товару, і не могло отримувати вигоди від вчинення зазначеного у рішенні АМК України порушення, а тому АМК України у порядку ч. 4 ст. 52 Закону № 2210 не доведено підстави для накладення штрафу на позивача.
Також, позивач стверджує, що у рішенні АМК України не доведено наявності умов, передбачених частиною четвертою статті 52 Закону № 2210, наявність яких є необхідною для накладення штрафу на кількох пов'язаних суб'єктів господарювання, зокрема, і позивача.
Позивач також зазначає, що положеннями частини першої статті 41 Закону №2210 встановлено виключний перелік засобів доказування (джерел доказів) у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тож розрахунки коефіцієнта кореляції не є доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки не отримані із жодного з названих джерел доказів. Більше того, можливість та порядок застосування таких розрахунків коефіцієнта кореляції не передбачено і підзаконними нормативно-правовими актами АМК України. Таким чином, АМК України застосував кореляційний аналіз для обґрунтування вчинення суб'єктами господарювання (зокрема й позивачем) антиконкурентних узгоджених дій без належної правової підстави, а його висновки за результатами такого аналізу є оціночними судженнями (припущеннями).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 22.10.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 21.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
При новому розгляді справи рішенням Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у задоволені позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ПП «ОККО Контракт» 27.04.2020 звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у справі №910/12464/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Вирішити питання щодо розподілу судового збору.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/12464/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 поновлено ПП «ОККО Контракт» пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у справі №910/12464/18, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, справу призначено до розгляду на 25.06.2020.
У відзиві на апеляційну скаргу, Антимонопольний комітет України заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі позивача, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях відповідача, а рішення місцевого господарського суду від 18.03.2020 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Представник ПП «ОККО Контракт» у судовому засіданні надав суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримав вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просив її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Визнати недійсними пункти 1 та 2.12 резолютивної частини рішення від 21.06.2018 № 315-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача. Судові витрати покласти на відповідача.
Представник Антимонопольного комітету України у судовому засіданні також надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції рішенням Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», прийнятим за результатами розгляду справи №128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОККО-Рітейл» разом з Приватним підприємством «ОККО-Бізнес Контракт», Приватним підприємством «ОККО Контракт», Товариством з обмеженою відповідальністю «ОККО-Схід» (надалі - група «ОККО»), Приватним підприємством «Компанія «Надежда», Товариством з обмеженою відповідальністю «Євростандарт-Автогаз», Товариством з обмеженою відповідальністю «Л.В.», Товариством з обмеженою відповідальністю «Газ постачання», Товариством з обмеженою відповідальністю «Монтажналадка», Товариством з обмеженою відповідальністю «Надежда Ритейл», Товариством з обмеженою відповідальністю «Надежда-Закарпаття» (надалі - група «Надежда»), Товариством з обмеженою .відповідальністю «Імпорт Транс Сервіс», Товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ Ритейл», Товариством з обмеженою відповідальністю «Нафтотрейд Ресурс» (надалі - група «WOG» або «ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.»), Товариством з обмеженою відповідальністю «Авантаж 7», Товариством з обмеженою відповідальністю «Факторінг Груп» (надалі разом - «Оператори»), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року; при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Операторами у Справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення).
За вказане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 14 154грн.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).
Проаналізувавши приписи частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» можна дійти до висновку, що для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Так, на переконання колегії суддів, відповідно до змісту пункту 370 рішення АМК України розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали підприємства у справі в період липня - серпня 2017 року, свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались у період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними. Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного суб'єкта по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого суб'єкта. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.
В оскаржуваному рішенні, АМК України визнано дії групи «ОККО» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізовано фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи «ОККО», в тому числі - позивача, зокрема у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб'єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни нарівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ при його подальшій реалізації у роздріб. При цьому, ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб в період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан», а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року (пункт 381 рішення АМК України).
На переконання колегії суддів, АМК України встановлено та доведено відсутність дефіциту СВГ у групи «ОККО» у досліджуваний період. При цьому АМК України встановлено негативний вплив паралельної поведінки суб'єктів господарювання на конкуренцію, у вигляді її обмеження, яке полягає у відсутності змагання за ціновими показниками між групою «ОККО» та іншими суб'єктами господарювання, і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між ними, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм. Відтак оскаржуваним рішенням доведено вчинення порушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону № 2210, зокрема групою «ОККО», у тому числі позивачем (пункт 384 рішення АМК України).
Обмеження конкуренції полягало у тому, що група «ОККО» та інші відповідачі у справі №128-26.13/102-17 не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки, незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм та, як наслідок, призвести до ущемлення їхніх інтересів, а відтак - оскаржуваним рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема, групи «ОККО» мали негативні наслідки для конкуренції у вигляді її обмеження.
АМК України в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ «Концерн Галнафтогаз» 100% володіє, зокрема, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ПП «ОККО Контракт» та 99,50% TOB «ОККО-Рітейл». Крім того, ПАТ «Концерн Галнафтогаз» володіє 99,9% GNG International Limited, яке, в свою чергу, опосередковано володіє TOB «ОККО-Схід».
ПП «ОККО-Бізнес Контракт» виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП «ОККО-Бізнес Контракт» реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо.
Оптова реалізація скрапленого газу ПП «ОККО-Бізнес Контракт» у період з липня - серпень 2017 року здійснювалася Підприємством (пункт 269 рішення АМК України).
У рішенні АМК України зазначено, що відповідно до наданої підприємством інформації єдиним постачальником СВГ для нього було ПП «ОККО - Бізнес Контракт». Згідно з умовами договору купівлі - продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2 між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (продавець) та Підприємством (покупець) з терміном дії до 31.12.2018 товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець: а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.
Зазначеним договором передбачено, що продавець зобов'язується передати у власність покупця товари на АЗС з використанням пластикових карток, а покупець зобов'язується приймати у власність товари та оплачувати їхню ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцеві в рамках та на підставі цього договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за такою формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару: Ц п = Ц азс - X, де :
Ц п - ціна 1 літра товару;
Ц азс - ціна 1 літра товару на день поставки (відпуску) товару, яка встановлюється на кожну марку (вид) товару на інформаційному табло АЗС;
X - розмір знижки, що визначається в копійках за 1 літр відповідного товару, погоджений сторонами (пункт 283 рішення АМК України).
Підприємство у період липень - вересень 2017 року здійснювало продаж скрапленого газу лише за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (пункт 281 рішення АМК України).
Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі «ProZorro», в період із липня по вересень 2017 цінова пропозиція ПП «ОККО Контракт» за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялася від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою «ОККО» (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція ПП «ОККО Контракт» становила 10,49 грн/л, ціна роздрібної реалізації - 10,51 грн/л; 11.08.2017 - 10,85 грн/л та 11,06 грн/л відповідно; 15.09.2017 - 14,20 грн/л та 14,38 грн/л відповідно). Враховуючи викладене, ціна реалізації скрапленого газу ПП «ОККО Контракт» у рамках публічних закупівель залежала від ціни роздрібної реалізації скрапленого газу групою «ОККО» (пункт 285 рішення АМК України).
Як свідчить інформація, наведена у графіку в пункті 274 рішення АМК України, ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО - Бізнес Контракт», що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, при цьому надана суб'єктами господарювання, що входять до групи «ОККО», та наявна в АМК інформація свідчить, що у групи «ОККО» не було об'єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України (пункт 286 рішення АМК України).
Також у рішенні АМК України зазначено, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт», Підприємство, ТОВ «ОККО-Рітейл», ТОВ «ОККО-Схід» завдяки як праву опосередкованого володіння відповідними активами чи їх значною частиною, так і укладенню наведених договорів, пов'язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону №2210 та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб'єктом господарювання - групою «ОККО».
Водночас, Комітет у спірному рішенні вказав, що 22.08.2017 відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа», учасниками на якому виступили всі відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 в особі TOB «Факторінг Груп», TOB «Авантаж 7», TOB «Газ постачання», ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс». Відповідачі були активними учасниками такого аукціону.
При цьому ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (навіть з урахуванням того СВГ, що був придбаний ним на біржовому аукціоні 22.08.2017), що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, а надана суб'єктами господарювання, що входять до групи «ОККО» та наявна в АМК України інформація свідчить, що у групи «ОККО» не було об'єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.
Водночас, попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017 (за тиждень до стрімкого підвищення відповідачами цін на СВГ, за їх твердженням, у зв'язку з нестачею у них такого СВГ), завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.
Таким чином, Комітет зазначив, що відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 групи компаній «ОККО», у тому числі й Підприємство, були зацікавлені у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбають його виключно на території України та в підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС.
Узгоджена поведінка відповідачів призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою «ОККО», а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.
Також, оскаржуваним рішенням АМК України встановлено, що, оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у справі №128-26.13/102-17 з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, в іноземній валюті, а саме, у доларах США або євро, АМК України здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період.
Так, за інформацією Національного банку України, курс долара США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше ніж 1 до 3%. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у ПП «ОККО Контракт» у серпні 2017 року.
Зазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2%, тоді як у серпні 2017 року - 99,8%.
При цьому в серпні 2017 року (22.08.2017) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа». Разом з цим, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс» (суб'єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB «Імпорт Транс Сервіс» та TOB «ОККО-Бізнес Контракт» досягла майже 29 000,00 грн.
Тобто, група «ОККО» в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт» як учасник біржового аукціону від 22.08.2017, який є єдиним постачальником позивача, впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (у період стрімкого підняття групою «ОККО» та іншими відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ при реалізації ними у роздріб). У той же час, якщо припустити гостру необхідність (попит) у ПП «ОККО-Бізнес Контракт» на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у справі №128-26.13/102-17 цін на СВГ у відповідному періоді, та такий попит спростовуються відповідним аналізом ринку.
З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.
Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.
Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.
При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.
Статтею 59 Закону № 2210 передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Водночас за приписами статті 1 Закону № 2210:
- суб'єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими;
- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Окрім того, згідно з приписами частин першої, другої та третьої статті 126 Господарського кодексу України (далі - ГК України) асоційовані підприємства (господарські організації) - це група суб'єктів господарювання - юридичних осіб, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційної залежності у формі участі в статутному капіталі та/або управлінні. Залежність між асоційованими підприємствами може бути простою і вирішальною. Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо одне з них має можливість блокувати прийняття рішень іншим (залежним) підприємством, які повинні прийматися відповідно до закону та/або установчих документів цього підприємства кваліфікованою більшістю голосів. Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами виникає у разі якщо між підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному капіталі та/або загальних зборах чи інших органах управління іншого (дочірнього) підприємства, зокрема володіння контрольним пакетом акцій. Відносини вирішальної залежності можуть встановлюватися за умови отримання згоди відповідних органів Антимонопольного комітету України.
Направляючи справу на новий розгляд Верховним Судом у постанові від 22.10.2019 у даній справі встановлено, що Підприємство не є в даному випадку суб'єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону № 2210 та статті 126 ГК України, оскільки: ПАТ «Концерн Галнафтогаз» (яке на 100% володіє, зокрема, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ПП «ОККО Контракт») до відповідальності за рішенням АМК України не притягалося та його участь у зазначеному порушенні не досліджувалася; Підприємство не здійснює контроль над ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ТОВ «ОККО-Схід» та ТОВ «ОККО-Рітейл»; ТОВ «ОККО-Схід» та ТОВ «ОККО-Рітейл» які й здійснювали діяльність з роздрібної реалізації СВГ, та яких рішенням АМК України притягнуто до відповідальності окремо, шляхом накладення штрафів.
Крім того, направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції зазначив, що суди дійшли передчасного висновку про те, що Підприємство є суб'єктом відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб оскільки дії всіх учасників групи «ОККО», в тому числі Підприємства, розглядаються як дії одного суб'єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ.
Крім того, ні місцевий, ані апеляційний господарські суди:
- не встановили фактичних обставин, пов'язаних з об'єктивною стороною вчинення, на думку АМК, порушення Підприємством (в який конкретний період, яке підприємство, коли саме та які ціни встановлювало), тоді як саме вони мають бути підставою для висновку щодо схожості та/або узгодженості поведінки суб'єктів господарювання;
- не дослідили, чи наділене Підприємство правами, без яких вчинення порушення було б неможливим;
- не дослідили, чи могло Підприємство отримати вигоду від вчинення порушення, яка полягає у можливості впливати на діяльність інших суб'єктів господарювання або одержувати частину їх прибутку;
- не дослідили доказів АМК України щодо фактичного настання негативних наслідків у вигляді обмеження конкуренції, з огляду на те, що частина третя статті 6 Закону № 2210 передбачає кілька самостійних кваліфікуючих ознак з цього приводу, які входять до предмета доказування (зокрема, «призвели» чи «можуть призвести» до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції).
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що у рішенні АМК України досліджувався ринок СВГ як моторного пального, що реалізується у роздріб, та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчинене у зв'язку з підвищенням саме роздрібних цін на СВГ на ринку роздрібної реалізації СВГ, і не йдеться про оптову реалізацію СВГ, при цьому Підприємство не здійснювало діяльності з роздрібної реалізації СВГ.
З огляду на наведене Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій належним чином не встановили усіх обставин справи та не оцінили докази в їх сукупності, не надали належної оцінки відповідним аргументам Підприємства, припустившись у зв'язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України.
Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що при новому розгляду справи, на виконання вказівок Верховного Суду, викладених у вказаній постанові, місцевий господарський суд вірно встановив, що суб'єкт господарювання - група «ОККО» сформовано не тільки на підставі опосередкованого володіння активами, а також на підставі укладених правочинів, що є самостійним способом набуття контролю.
Так, Комітетом встановлено, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт» виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП «ОККО-Бізнес Контракт» реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо. Разом із цим підприємство здійснює продаж скрапленого газу за договорами комісії з ТОВ «ОККО-Схід» та ТОВ «ОККО-Рітейл».
Відповідно до договору комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016 (далі - договір), укладеного між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (Комітент) та ТОВ «ОККО-Рітейл» (Комісіонер), товар, переданий Комітентом Комісіонеру є власністю Комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) по факту його реалізації Комісіонером.
Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим договором та діючим законодавством, при цьому Комісіонер зобов'язаний діяти в інтересах Комітента.
У випадку, коли Комітент встановить, що реалізація товару Комісіонером за визначеною ним ціною призвела до заподіяння збитків Комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків.
При цьому Комісіонер має право отримувати від Комітента всю інформацію, а Комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов цього договору.
Всі кошти, які надійшли від реалізації товару Комісіонером, становлять власність Комітента і підлягають перерахунку на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному договором.
Таким чином, враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що АМК України у своєму рішенні, дійшов до правомірних висновків про те, що дохід від реалізації СВГ у роздріб за договорами комісії між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та його комісіонерами отримує саме Підприємство (позивач).
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.
Стаття 1 цього Закону передбачає, що можливість здійснювати вирішальний вплив на суб'єкт господарювання може існувати на основі прав, договорів чи в інший спосіб, як окремо, так і в сукупності.
З'ясування наявності або відсутності контролю, полягає у визначенні, зокрема чи діють ці особи незалежно одна від одної та чи може одна особа впливати на іншого суб'єкта господарювання. Контроль може набуватися на підставі договору (угоди, контракту), що призводить до виникнення права, що забезпечує вирішальний вплив, зокрема на ресурси суб'єкта господарювання.
Про ознаки вирішального впливу може свідчити можливість однієї особи, визначати джерела постачання товарів або мати статус єдиного (найбільшого) постачальника ресурсів для суб'єкта господарювання який стає повністю залежним від таких постачань.
При цьому такі договори (угоди, контракти) мають характеризуватися достатньо тривалим строком дії. Тільки довгострокові договори (угоди та контракти) можуть призвести до залежності підприємства та виникнення контролю над ним у контрагента, оскільки виключається можливість швидкої переорієнтації діяльності суб'єкта господарювання на інших постачальників у швидкій термін, який забезпечує безперервність ведення господарської діяльності.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, відповідно до наданої ПП «ОККО-Контракт» інформації, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Згідно з умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2 між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (продавець) та ПП «ОККО-Контракт» (покупець) з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та /або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.
Таким чином, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції та АМК України, викладеними у спірному рішенні, що довгостроковий характер договору (17.02.2017 - 31.12.2018), укладеного між Підприємством та ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також відсутність альтернативного (фактичного, а не потенційного) джерела отримання СВГ свідчить про наявність у ПП «ОККО Бізнес Контракт» контролю над ПП «ОККО Контракт» на підставі зазначеного договору, що підтверджує належність Підприємства до суб'єкта господарювання - групи «ОККО».
Отже, на переконання колегії суддів, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку про те, що Комітетом при прийнятті оскаржуваного рішення було належним чином встановлено і доведено, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ПП «ОККО-Контракт», ТОВ «ОККО-Рітейл», ТОВ «ОККО-Схід» завдяки, зокрема, укладенню наведених договорів, пов'язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб'єктом господарювання - групою «ОККО».
Крім того, судова колегія погоджується з доводами АМК України про те, що діяльність групи «ОККО» на ринку роздрібної реалізації СВГ впливає на реалізацію СВГ у в рамках публічних закупівель, виходячи з наступного.
За умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 № ОК/1-1-17/2, укладеним між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (продавець) та ПП «ОККО-Контракт» (покупець) з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та /або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.
Вищезазначеним договором передбачено, що продавець зобов'язується передати у власність покупця товари на АЗС із використанням пластикових карток, а покупець зобов'язується приймати у власність товари та оплачувати їх ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцеві в рамках та на підставі цього договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за наступною формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару: Ц n - Ц азc - X, де:
Ц n- ціна 1 літра товару;
Ц азc - ціна 1 літра товару на день поставки (відпуску) товару, яка встановлюється на кожну марку (вид) товару на інформаційному табло АЗС;
X - розмір знижки, що визначається в копійках за 1 літр відповідного товару, погоджений сторонами.
При цьому, згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі «ProZorro», в період із липня по вересень 2017 року цінова пропозиція ПП «ОККО-Контракт» за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялась від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою «ОККО» (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція ПП «ОККО-Контракт» становила 10,49 грн/л, ціна роздрібної реалізації - 10,51 грн/л; 11.08.2017 - 10,85 грн/л та 11,06 грн/л відповідно; 15.09.2017 - 14,20 грн/л та 14,38 грн/л відповідно).
Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає обґрунтованим і доведеним висновок Комітету про те, що кожен суб'єкт господарювання, що входить до групи «ОККО», у тому числі позивач, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року.
Відтак, на переконання колегії суддів, спірним рішенням АМК України правомірно притягнуто до відповідальності ПП «ОККО-Контрак» у складі суб'єкта господарювання - групи «ОККО» за вчинення порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
В оскаржуваному рішенні Комітет належним чином проаналізував фактори, які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України та встановив, зокрема, що ціни реалізації СВГ групи «ОККО», в тому числі позивача, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб'єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан», а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року (п. 381 оскаржуваного рішення).
Разом з цим, Комітетом встановлено та доведено відсутність дефіциту СВГ у групи «ОККО» у досліджуваний період. При цьому, Комітетом встановлено негативний вплив паралельної поведінки суб'єктів господарювання на конкуренцію, у вигляді її обмеження, яке полягає у відсутності змагання за ціновими показниками між групою «ОККО» та іншими суб'єктами господарювання і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між ними, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм.
Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об'єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова «ланцюгу» пов'язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).
Так, Комітет притягнув відповідачів у справі № 128-26.13/102-17, за результатами якої прийняте оскаржуване рішення та які є (були під час розслідування) найбільшими суб'єктами господарювання які імпортували СВГ (отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації), за обмеження конкуренції на ринку, а саме - які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, у тому числі і позивачем у даній справі.
При цьому, обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб'єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов'язана із досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір споживачів.
Обмеження конкуренції полягало у тому, що група «ОККО» та інші відповідачі у справі № 128-26.13/102-17 не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки незважаючи на те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок призвести до ущемлення їхніх інтересів, а відтак - оскаржуваним рішенням Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема групи «ОККО» мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження.
Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про відсутність в діях ПП «ОККО Контракт» складу порушення, зазначеного в оскаржуваному рішенні АМК України, та відсутність підстав для накладення на позивача штрафу, з огляду на наступне.
ПП «ОККО Контракт» дійсно не здійснювало роздрібної реалізації СВГ у серпні 2017 року та не встановлювало роздрібних цін на СВГ, оскільки реалізовувало скраплений газ в цей період виключно в рамках публічних закупівель (тендерів). Ця обставина визнається і не оспорюється.
Водночас, ціни реалізації скрапленого газу замовникам в розумінні ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто органам державної влади, місцевого самоврядування та інших організацій, що фінансуються з державного чи місцевих бюджетів, на публічних закупівлях (тендерах) безпосередньо впливають і на ціни реалізації СВГ у роздріб не фізичним особам, які купують товар для особистого споживання на роздрібному ринку. При цьому, в оскаржуваному рішенні досліджувався вплив дій групи «ОККО», у тому числі позивача, саме на ринок роздрібної реалізації СВГ.
Твердження і доводи скаржника про відсутність його впливу на ринок роздрібної реалізації СВГ колегія суддів відхиляє як безпідставні та такі, що суперечать фактичним обставинам справи. Дійсно, позивач не встановлював роздрібних цін на СВГ, проте, сам же позивач вказує, що у публічних закупівлях мають місце специфічні (відмінні від роздрібного ринку) умови здійснення поставки товару (значно більші партії, які по суті є оптовими, оплата товару здійснюється, як правило, з відтермінуванням, тощо). При цьому, ціни оптової реалізації безпосередньо впливають на вартість СВГ у роздріб та фактично включаються у собівартість СВГ, що реалізується у роздріб кінцевим споживачам.
Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції при новому розгляді справи на виконання вказівок Верховного Суду у даній справі, дослідив та встановив обґрунтованість висновків Комітету про те, що позивач наділений правами, без яких вчинення порушення було б неможливим (позивач встановлює ціни оптової реалізації СВГ, які, беззаперечно, впливають на формування роздрібних цін); та позивач міг отримати вигоду від вчинення порушення, яка полягає у можливості впливати на діяльність інших суб'єктів господарювання або одержувати частину їх прибутку (що вбачається з умов перелічених вище договорів).
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що Комітет, в межах власної компетенції, належним чином дослідив зібрані докази та надав їм відповідну оцінку, у зв'язку з чим місцевим судом, правомірно відмовлено у задоволенні позову.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).
Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов'язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.
У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред'явлення таких роз'яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.
Обов'язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.
До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).
У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції позивачем не було подано належних та переконливих доказів на підтвердження заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі позивача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2020, прийняте після повного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв'язку з правильним застосуванням норм матеріального права, є таким що відповідає нормам закону.
Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги ПП «ОККО Контракт» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2020 - залишити без змін.
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОККО Контракт» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у справі №910/12464/18 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у справі №910/12464/18 залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Приватне підприємство «ОККО Контракт».
4. Матеріали справи №910/12464/18 повернути до Господарського суду міста Києва.
5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 17.07.2020
Головуючий суддя О.В. Тищенко
Судді С.Я. Дикунська
С.Р. Станік