Іменем України
05.11.09 Справа №15/91-пн-09
Колегія суддів Запорізького апеляційного господарського суду у складі:
Головуючий суддя Зубкова Т.П. судді Зубкова Т.П. , Мойсеєнко Т. В. , Яценко О.М.
при секретарі: Акімовій Т.М.
За участю представників сторін:
від позивача - не з'явився
від відповідача - не з'явився
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали справи та апеляційні скарги Малого приватного підприємства «Ритм» (м. Херсон)
на рішення господарського суду Херсонської області від 09.06.2009 р. у справі № 15/91-ПН-09
за позовом Малого приватного підприємства «Ритм» (м. Херсон)
до відповідача Управління освіти Херсонської міської ради (м. Херсон)
про визнання результатів процедури закупівлі недійсними,
Мале приватне підприємство «Ритм» звернулося в господарський суд Херсонської області з позовом до Управління освіти Херсонської міської ради про визнання недійсними результатів процедури закупівлі (торгів, тендеру): продуктів молочних та морозива, виробів хлібобулочних, тістечок та здобних хлібобулочних виробів; продукції перероблення овочів та плодів; яйця птиці; продукції рослинництва; продукції рибної; м'ясо, м'ясопродукти та продукти забою тварин, яка проводилась Управлінням освіти Херсонської міської ради.
Рішенням господарського суду Херсонської області від 09.06.2009 р. у справі № 15/91-ПН-09 (суддя Клепай З.В.) в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим судовим актом, Мале приватне підприємство «Ритм» (позивач у справі) звернулося до Запорізького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Херсонської області від 09.06.2009 р. у справі № 15/91-ПН-09 скасувати і прийняти нове рішення, яким позов МП «Ритм» задовольнити.
З підстав, викладених в апеляційній скарзі, заявник вважає, що рішення господарського суду винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Зокрема, зазначає, що результати відкритих торгів, предметом закупівлі яких були продукти молочні та морозиво; вироби хлібобулочні, тістечка та здобні хлібобулочні вироби; продукція перероблення овочів та плодів; яйця птиці; продукція рослинництва; продукція рибна; м'ясо, м'ясопродукти та продукти забою тварин для потреб дошкільних навчальних закладів міста Херсона на 2009 рік, не можуть бути визнані правомірними у зв'язку з порушенням Тендерним комітетом Управління освіти Херсонської міської ради порядку проведення торгів, що, на думку заявника, призвело до неправильної оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця. Як на підставу своїх тверджень, заявник посилається на той факт, що в порушення п. 18 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти під час розкриття тендерних пропозицій учасників конкурсу були присутні не всі члени тендерного комітету.
Також зауважує, що при розкритті тендерних пропозицій були присутні лише 6 учасників, при тому, що в оголошеному тендері виявили бажання взяти участь 8 учасників.
Вважає, що норми пункту 86 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, яким встановлено строк для оскарження замовником процедури закупівлі, вказують лише на порядок та строки подання скарги на дії чи бездіяльність тендерного комітету до замовника чи іншого уповноваженого органу (в даному випадку - лише до Міністерства економіки України) та не визначають порядок звернення з відповідним позовом до суду.
Ухвалою Запорізького апеляційного господарського суду від 30.06.2009 р. апеляційна скарга Малого приватного підприємства «Ритм» прийнята до провадження та призначена до розгляду на 28.08.2009 р. В судовому засіданні оголошувались перерви до 09.10.2009 р. та до 05.11.2009 р.
Розпорядженням Голови Запорізького апеляційного господарського суду № 2298 від 05.11.2009 р. справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Зубкова Т.П., судді Мойсеєнко Т.В., Яценко О.М.
Відповідач у справі - Управління освіти Херсонської міської ради - апеляційну скаргу позивача не визнає, вважає рішення місцевого господарського суду обґрунтованим та правомірним. Свою правову позицію відповідач виклав у письмовому відзиві на скаргу.
Зокрема, зазначив, що 16.03.2009 р. на засіданні тендерного комітету Управління освіти Херсонської міської ради відбулось розкриття тендерних пропозицій, про що, відповідно до п. 53 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, було складено протоколи. Зауважує, що названою нормою Положення не передбачено прийняття тендерним комітетом рішення з будь-якого питання під час розкриття тендерних пропозицій. Вказує, що протоколами від 16.03.2009 р. № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10 та № 11, на які посилається позивач, лише зафіксовано оголошену під час розкриття тендерних пропозицій інформацію та зауваження учасників процедури закупівлі. Наголошує, що для підтвердження викладеної в протоколі інформації вистачає підписів трьох членів тендерного комітету (разом із головою) та представників учасників закупівель, які також підписали протокол (в тому числі і МПП «Ритм»). Акцентує увагу суду на тому, що підписання протоколу розкриття тендерних (цінових) пропозицій не усіма членами тендерного комітету не може призвести до неправильної оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця.
Зазначає, що в даному випадку рішенням тендерного комітету є протоколи оцінки тендерних (цінових) пропозицій від 25.03.2009 р. № 14, № 15, № 16, № 17, № 18, № 19, № 20 (на підставі п. 56 Положення визначається переможець торгів з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені), які підписані всіма членами тендерного комітету і не оскаржуються заявником.
Наголошує, що відхилення тендерної пропозиції на підставах, встановлених у Положенні про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти, є обов'язком, а не правом Замовника.
Посилаючись на необґрунтованість апеляційної скарги, відповідач просить залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду по даній справі - без змін.
Присутні в судових засіданнях апеляційної інстанції 28.08.2009 р. та 09.10.2009 р. представники позивача та відповідача у повному обсязі підтримали доводи, викладені, відповідно, в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.
В судове засідання апеляційної інстанції 05.11.2009 р. представники сторін не з'явились. Про причини неявки своїх представників позивач та відповідач суду не повідомили, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином.
Враховуючи обмеженість перегляду справи в апеляційному порядку визначеними законом процесуальними строками, достатність матеріалів справи для розгляду апеляційної скарги, відсутність перешкод у розгляді апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду справи та апеляційної скарги за відсутності представників сторін.
В судовому засіданні 05.11.2009 р. прийнято постанову апеляційної інстанції.
Згідно зі ст. 99 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого суду в повному обсязі.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, розглянувши матеріали справи та апеляційної скарги, Запорізький апеляційний господарський суд
Керуючись Положенням про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, затвердженим Постановою КМУ від 17.10.2008 р. № 921, в лютому 2009 р. Управлінням освіти Херсонської міської ради (відповідачем у даній справі), в якості Замовника, було оголошено відкриті торги (тендер), предметом закупівлі яких були: продукти молочні та морозиво; вироби хлібобулочні, тістечка та здобні хлібобулочні вироби; продукція перероблення овочів та плодів; яйця птиці; продукція рослинництва; продукція рибна: м'ясо, м'ясопродукти та продукти забою тварин.
Згідно з Тендерною документацією, затвердженою рішенням тендерного комітету від 09.02.2009 р., кінцевий термін подання пропозицій, а також розкриття тендерних пропозицій учасників було заплановано Замовником на 16.03.2009 р.
Тендерні пропозиції для участі у торгах подали 8 учасників: ПП «Колос-Плюс 2» (м. Херсон, Бериславське шосе, 28), ПП Заїкіна (Херсонська обл., Білозерський р-н, с. Дар'ївка, вул. Нова, 2), ПП Алексєєва С.Я. (м. Херсон, вул. І. Кулика, 126), ПП Борщевська Н.Х. (м. Херсон, вул. І.Куліша, 5, кв. 55), ПП Потоцька С.В. (м. Херсон, пров. Комбайновий, 11, кв. 7), ЗАТ ТЗФ «Дніпровець» (м. Херсон, вул. І. Кулика, 133), АТЗТ «Україна» (м. Херсон, вул. Димитрова, 23) та МПП «Ритм» (м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 5-й км).
Розкриття тендерних пропозицій учасників відбулося 16.03.2009 р.
Згідно з протоколами від 16.03.2009 р. №№ 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 при розкритті тендерних пропозицій були присутні 6 з 8 учасників, серед них: ПП «Колос-Плюс 2», ПП Борщевська Н.Х., ПП Потоцька С.В., ЗАТ ТЗФ «Дніпровець», АТЗТ «Україна» та МПП «Ритм» (позивач у даній справі).
25.03.2009 р. на засіданні тендерного комітету Управлінням освіти Херсонської міської ради вирішено до оцінки тендерних пропозицій допустити: ПП «Колос-Плюс 2», ПП Алексєєву С.Я., ПП Потоцьку С.В., ПП Борщевську Н.Х., ЗАТ ТЗФ «Дніпровець» та АТЗТ «Україна», про що зазначено у відповідних протоколах від 25.03.2009 р. №№ 14-20.
На підставі п. 61 Положення про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти тендерним комітетом були відхилені тендерні пропозиції, подані МПП «Ритм», як такі, що не відповідають кваліфікаційним вимогам тендерної документації, а саме, всупереч вимогам тендерної документації відсутні: основні умови договору; довідка підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (з відповідною торгівельною освітою); погоджені основні умови договору; запропонований строк поставки (2-3 дні) не відповідає вимогам тендерної пропозиції замовника; у складі тендерної пропозиції надано копію санітарного паспорту на один автомобіль, що не дає можливість забезпечити щоденну поставку товарів дрібними частинами до значної кількості дошкільних навчальних закладів міста. Прийняте комітетом рішення про відхилення тендерних пропозицій МПП «Ритм» зафіксовано в Протоколах від 25.03.2009 р. №№ 14-20.
Оскільки тендерні пропозиції МПП «Ритм» було відхилено, при проведенні порівняння і оцінки тендерних пропозицій інших учасників вони не розглядались.
Про результати проведеного тендеру МПП «Ритм» було повідомлено направленими на його адресу письмовими Повідомленнями учасникам процедури відкритих торгів від 25.03.2009 р. (вих. №№ 157, 158, 163, 168, 173, 178, 187).
06.04.2009 р. МПП «Ритм» звернулось до Управління освіти Херсонської міської ради зі скаргою (вих. № 65 від 02.04.2009 р.), в якій просило переглянути результати відкритих торгів, які відбулися 16.03.2009 р., та провести перевірку достовірності даних, представлених учасниками торгів в своїх тендерних пропозиціях.
Листом від 09.04.2009 р. (вих. № 01-18/254) Управління освіти Херсонської міської ради повідомило МПП «Ритм», що подана ним скарга залишається без розгляду у зв'язку з тим, що згідно з абз. 3, 4 п. 86 Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти Замовник може не розглядати скаргу, якщо вона була подана пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дня настання підстави для її подання. Днем підстави для подання скарги вважається день допущення Замовником порушення процедури закупівлі. При цьому, Управлінням освіти було зауважено, що оскільки, на думку МПП «Ритм», порушення було допущено Замовником 16.03.2009 р. під час розкриття тендерних пропозицій, останнім днем розгляду скарги Замовником є, відповідно, 31.03.2009 р.
Позовні вимоги МПП «Ритм» про визнання результатів процедури закупівлі (торгів, тендеру): продуктів молочних та морозива, виробів хлібобулочних, тістечок та здобних хлібобулочних виробів; продукції перероблення овочів та плодів; яйця птиці; продукції рослинництва; продукції рибної; м'ясо, м'ясопродукти та продукти забою тварин, яка проводилась Управлінням освіти Херсонської міської ради, недійсними стали предметом судового розгляду у даній справі.
Колегія суддів, вивчивши матеріали справи та апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права при винесенні оскаржуваного рішення, знаходить апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, в силу наступного.
Заявник апеляційної скарги (Позивач) в обґрунтування своїх доводів посилається на, нібито, допущене з боку відповідача порушення порядку проведення торгів, а саме пункту 18 Положення про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, оскільки всупереч вказаної норми при розкритті тендерних пропозицій учасників були присутні не всі члени тендерного комітету. В якості доказів позивачем були надані протоколи про розкриття тендерних пропозицій від 16.03.2009 р. №№ 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 11.
Механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти визначено Положенням про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 р. (далі -Положення).
Згідно з Положенням розгляд, відхилення, оцінку, порівняння тендерних пропозицій учасників та визначення серед них переможця здійснює замовник.
Статтею 27 Положення визначено, що замовник здійснює відбір учасників для подальшої участі у процедурі закупівлі виключно за умови їх відповідності вимогам, зазначеним в інформації про проведення попередньої кваліфікації. До подальшої участі у процедурі закупівлі запрошуються лише ті учасники, що пройшли відбір за результатами проведення попередньої кваліфікації.
Переможець торгів визначається Замовником з числа учасників, тендерні пропозиції яких не були відхилені, на підставі критеріїв і методики оцінки тендерних пропозицій, зазначених у тендерній документації (ст. 56 Положення).
Відповідно до ст. 18 Положення для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет на засадах колегіальності у прийнятті рішень, відсутності конфлікту інтересів членів тендерного комітету та їх неупередженості. Склад тендерного комітету та положення про нього затверджуються замовником. До складу тендерного комітету не можуть входити посадові особи та представники учасників, їх близькі родичі, посадові особи об'єднань підприємств, їх представники і близькі родичі. Рішення тендерного комітету оформляється протоколом, який підписують усі члени тендерного комітету.
Процедура розкриття тендерних пропозицій визначена статтею 53 Положення. Зокрема, абзацами 2, 3 та 4 цієї статті встановлено, що до участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій замовником повинні бути допущені всі учасники, що подали тендерні пропозиції, або їх уповноважені представники. Відсутність учасника або його уповноваженого представника під час проведення процедури розкриття тендерних пропозицій не є підставою для нерозкриття, нерозгляду або відхилення його тендерної пропозиції. Під час розкриття тендерних пропозицій перевіряється наявність усіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією, а також оголошується найменування та адреса кожного учасника, ціна кожної тендерної пропозиції. Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол за встановленою уповноваженим органом формою, копія якого подається всім учасникам на їх запит протягом одного робочого дня з дати отримання такого запиту. Ці відомості зазначаються у звіті про результати проведення процедури закупівлі.
Тендерний комітет Управління освіти Херсонської міської ради був створений згідно з рішенням VI сесії Херсонської міської ради V скликання № 124 від 26.09.2006 р.
Наказом начальника Управління освіти Херсонської міської ради № 386 від 06.10.2006 р. було затверджено Положення про постійно діючий тендерний комітет управління освіти Херсонської міської ради по проведенню закупівель товарів, робіт і послуг за кошти міського бюджету (далі - Положення про постійно діючий тендерний комітет управління освіти).
Згідно з пунктами 2.10 та 2.11 Положення про постійно діючий тендерний комітет управління освіти за рішенням голови Комітету можуть створюватись окремі робочі групи для вирішення конкретних питань, що виникають у процесі проведення процедур закупівлі… Робоча група з представників Комітету в складі не менше трьох призначається для розкриття тендерних пропозицій учасників процедур закупівель. Робоча група повинна провести процедуру розкриття тендерних пропозицій постачальників (виконавців) відповідно до вимог тендерної документації та оформити протокол про розкриття тендерних пропозицій.
Усіма членами тендерного комітету, що брали участь у голосуванні, виходячи з пунктів 2.12 - 2.14 Положення про постійно діючий тендерний комітет управління освіти, підписується протокол, яким оформлено рішення, прийняте на засіданнях Комітету. При цьому рішення з питань, що розглядаються на засіданнях Комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів тендерного комітету.
Долучені до матеріалів справі копії Протоколів про розкриття тендерних пропозицій при здійсненні процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти від 16.03.2009 р. №№ 5, 6, 7, 8, 9, 10 та 11, на які посилається позивач, містять перелік тендерних пропозицій, запропонованих учасниками процедури закупівлі (із зазначенням найменування, адреси кожного учасника, ціни кожної тендерної пропозиції); інформацію про наявність та правильність оформлення всіх необхідних документів, передбачених тендерною документацією; відомості про осіб, присутніх від учасників процедури закупівлі і від Замовника. При цьому, про прийняття будь-якого рішення з приводу питань, що стосуються компетенції тендерного комітету, зокрема, щодо прийняття чи відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, в т.ч. МПП «Ритм», в протоколах від 16.03.2009 р. не зазначено. Протоколи підписані трьома членами тендерного комітету (разом із головою комітету), що цілком відповідає встановленим п.п. 2.10, 2.11 Положення про постійно діючий тендерний комітет управління освіти вимогам. Всіма присутніми при процедурі розкриття тендерних пропозицій представниками учасників процедури закупівлі, в т.ч. і представником МПП «Ритм», вказані протоколи підписано без зауважень.
Тобто, 16.03.2009 р. відбулось лише відкриття тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, про що було складено відповідні протоколи, з дотриманням приписів ст. 53 Положення та п.п. 2.10-2.11 Положення про постійно діючий тендерний комітет управління освіти. Рішення щодо тендерних пропозицій учасників тендерним комітетом 16.03.2009 р. не приймались.
Таким чином, підписання Протоколів розкриття тендерних (цінових) пропозицій від 16.03.2009 р. лише трьома членами тендерного комітету є правомірним, не суперечить вимогам чинного законодавства і не призводить до неправильної оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця.
В даному випадку, рішення тендерного комітету, в т.ч. щодо відхилення частини тендерних пропозицій, запропонованих учасниками процедури закупівлі (включно пропозиції позивача), були прийняті на засіданні комітету 25.03.2009 р. і оформлені Протоколами оцінки тендерних (цінових) пропозицій від 25.03.2009 р. №№ 14-20, які підписані всіма членами тендерного комітету і не оскаржуються позивачем.
Як вже зазначалось, розгляд тендерних пропозицій, їх відхилення та прийняття відповідного рішення покладено на замовника (відповідача) та утворюваний ним тендерний комітет.
При цьому відхилення тендерної пропозиції на підставах, встановлених у п. 61 Положення (зокрема, у випадку її невідповідності вимогам тендерної документації), є обов'язком, а не правом Замовника. Враховуючи невідповідність тендерних пропозицій позивача вимогам тендерної документації, відповідачем правомірно було прийнято рішення про відхилення з даних підстав тендерних пропозицій позивача.
Колегія суддів відзначає також правомірність залишення відповідачем без розгляду скарги позивача.
Оскарження процедур закупівель передбачено пунктами 85 - 91 Положення.
Відповідно до п. 85 Положення будь-який учасник, який вважає, що він зазнав або може зазнати збитків внаслідок порушення замовником процедур закупівель, встановлених цим Положенням, може оскаржити дії, рішення, бездіяльність замовника.
При цьому, п. 86 Положення передбачено, що Замовник або уповноважений орган можуть не розглядати скаргу, якщо вона була подана пізніше ніж протягом 15 календарних днів з дня настання підстави для її подання. Днем настання підстави для подання скарги вважається день допущення замовником порушення процедури закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується позивачем, скарга з приводу порушення Замовником процедури закупівлі, яке нібито мало місце 16.03.2009 р., була подана МПП «Ритм» до Управління освіти Херсонської міської ради 06.04.2009 р.
З посиланням на п. 86 Положення Управлінням освіти Херсонської міської ради вказану скаргу МПП «Ритм» було залишено без розгляду.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що відповідач при прийнятті рішення про залишення скарги МПП «Ритм» без розгляду діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Положенням, використовуючи свої повноваження з тією метою, з якою ці повноваження надано.
Колегія суддів зауважує, що в ході апеляційного перегляду позивачем не доведено безпідставність відмови у задоволенні заявленого ним позову.
Апеляційним судом не виявлено фактів порушення відповідачем процедури закупівлі при розкритті 16.03.2009 р. тендерних пропозицій учасників, на що посилається заявник.
Згідно зі ст. 33 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Оскільки доводи заявника апеляційної скарги не ґрунтуються на нормах права, не підтверджені відповідними доказами та спростовані дослідженими обставинами справи, апеляційна скарга залишається судом без задоволення.
Колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення господарського суду Херсонської області щодо відмови у позові. Підстав для скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.
З огляду на викладене, судові витрати, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України покладаються на заявника апеляційної скарги (позивача у справі).
Керуючись ст.ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Запорізький апеляційний господарський суд
Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «Ритм» (м. Херсон) залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Херсонської області від 09.06.2009 р. у справі № 15/91-ПН-09 залишити без змін.
Головуючий суддя Зубкова Т.П.
судді Зубкова Т.П.
Мойсеєнко Т. В. Яценко О.М.