"17" червня 2020 р.м. ХарківСправа № 922/893/20
Господарський суд Харківської області у складі:
судді Ольшанченка В.І.
при секретарі судового засідання Чкан Д.В.
розглянувши в порядку загального позовного провадження справу
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна" (м. Дніпро)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Харків)
про визнання недійсним рішення,
за участю представників:
позивача - не з'явився;
відповідача - Литвин А.Д.;
Товариство з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна" (позивач) надало Господарському суду Харківської області позовну заяву до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач), в якій просить визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2020 №70/21-р/к у справі № 2/01-68-19 в частині пунктів 1 та 3, що стосуються вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Стрічка ПК-М-Х15Ю5-С", проведених Державним підприємством "Завод "Електроважмаш" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-10-05-000072-a) та накладення штрафу. Також позивач просить судові витрати віднести за рахунок відповідача. Свої позовні вимоги обґрунтовує тим, що відповідачем неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, оскаржуване рішення не відповідає нормам чинного законодавства, порушує права та охоронювані законом інтереси позивача, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним.
Разом із позовною заявою позивач надав заяву про забезпечення позову, в якій просить вжити заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.03.2020 №70/21-р/к у справі №2/01-68-19 щодо ТОВ "Вутмарк-Україна". В обґрунтування своєї заяви заявник посилається на лист АМКУ від 19.06.2018 №300-29/02-7453, в якому зазначається, що норми частини 4 статті 60 Закону про захист економічної конкуренції про зупинення виконання рішення органів АМК не можуть поширюватись на рішення про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені абзацами 1 та 2 частинами 1 статті 48 Закону про захист економічної конкуренції.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 26.03.2020 було відмовлено у забезпеченні позову за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна", оскільки заявником не наведено наявність достатніх підстав для вжиття господарським судом заходів забезпечення позову, а також заявником не наведено у поданій суду заяві про забезпечення позову жодних фактичних обставин, які можуть істотно ускладнити чи унеможливити виконання можливого рішення суду або ефективний захист, забезпечення збалансованості інтересів сторін, не вказав пропозицій щодо зустрічного забезпечення.
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 26.03.2020 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
Підготовче засідання вказаною вище ухвалою було призначено на 27.04.2020 о 14:30 год, про що повідомлено учасників справи.
14.04.2020 відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому вважає, що рішення №70/21-р/к є законним і обґрунтованим, доводи позовної заяви необґрунтованими, а саму позовну заяву такою, що не підлягає задоволенню, тому позивач просить відмовити позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.
27.04.2020 відповідач надав клопотання про відкладення розгляду справи.
Протокольною ухвалою суду від 27.04.2020 було задоволено клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та підготовче засідання було відкладено судом на 14.05.2020 о 14:30 год, про що повідомлено учасників справи ухвалою господарського суду від 27.04.2020.
13.05.2020 позивач надав заяву про відкладення судового засідання, призначеного на 14.05.2020 о 14:30 год.
Протокольною ухвалою суду від 14.05.2020 було задоволено заяву позивача про відкладення підготовчого засідання, а також продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 27.05.2020 о 12:30 год, про що повідомлено учасників справи ухвалою господарського суду від 14.05.2020.
27.05.2020 ухвалою Господарського суду Харківської області учасників справи повідомлено про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 17.06.2020 о 12:00 год.
15.06.2020 позивач надав заяву №112/3 від 10.06.2020, в якій просить перенести судове засідання на іншу дату, а в разі, якщо суд не задовольнить клопотання про відкладення розгляду справи, позивач просить розглянути справу за відсутності його представника.
Протокольною ухвалою суду від 17.06.2020 відхилено заяву позивача про відкладення розгляду справи, оскільки не підтверджено неможливість участі іншого представника. Вказаною протокольною ухвалою задоволено заяву позивача про розгляд справи за відсутності його представника.
16.06.2020 відповідач надав клопотання, в якому просить змінити найменування відповідача у справі.
Протокольною ухвалою суду від 17.06.2020 відхилено клопотання відповідача про зміну його найменування, як необґрунтоване та не підтверджене документально.
У поданій до суду 15.06.2020 за вх.№13481 заяві №112/3 від 10.06.2020 позивач вказує, що він підтримує свій позов у повному обсязі.
Представник відповідача у судовому засіданні 17.06.2020 заперечує проти позовних вимог та просить відмовити позивачу у їх задоволенні у повному обсязі.
Дослідивши матеріали справи та вислухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.
ДП "ЗАВОД "ЕЛЕКТРОВАЖМАШ" 05.10.2016 на веб-порталі уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення торгів на закупівлю "Стрічка ПК-М-Х15Ю5-С" (надалі - торги).
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у торгах подані тендерні пропозиції від ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА", ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" та ТОВ "КОМПАНІЯ "ПРОМТЕХЕНЕРГО".
Протоколом засідання комісії замовника із закупівлі щодо перевірки пропозицій на закупівлю стрічки ПК-М-Х15Ю5-С від 23.11.2016 №5-С ухвалено відхилити тендерні пропозиції ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ", оскільки від управління економічної безпеки ДП "ЗАВОД "ЕЛЕКТРОВАЖМАШ" після проведення перевірки учасників надійшла аргументована відповідь (службова записка), що підприємства ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" і ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" є пов'язаними особами та співпраця з ними не рекомендована.
Протоколом засідання комісії замовника із закупівлі щодо відміни закупівлі стрічки ПК-М-Х15Ю5-С від 12.12.2016 №6-С ухвалено відмінити торги по закупівлі стрічки ПК-М-Х15Ю5-С.
На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 22.05.2019 №210 за ознаками вчинення ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "ДК 016:2010 - 24.32 "Смуги вузькі холодноволочильні" ДК 021:2015 - 14622000 - 7 "Сталь" "Стрічка ПК-М-Х15Ю5-С", проведених ДП "ЗАВОД "ЕЛЕКТРОВАЖМАШ" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-10-05-000072-а) (надалі - торги), розпорядженням адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.05.2019 №85-рп/к розпочато розгляд справи №2/01-68-19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (надалі - справа), за результатами розгляду якої прийнято рішення №70/21-р/к від 03.03.2020.
Як було встановлено територіальним відділенням під час розслідування у справі №2/01-68-19, дії ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" полягають у погодженні ними під час участі та участі у конкурсних торгах.
В результаті збирання та аналізу доказів, з'ясування дійсних обставин справи територіальним відділенням установлено: подачу тендерної пропозиції з однієї ІР адреси в один день з незначною різницею в часі; здійснення входу до електронних банківських кабінетів з одних і тих же ІР адрес; вхід до поштових скриньок з однієї ІР-адреси; наявність господарських відносин між учасниками торгів; наявність спільних помилок в довідках; однакові властивості електронних файлів; спільне використання засобів зв'язку та пов'язаність відповідачів.
Як зазначено в рішенні АМК, установлені відділенням факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об'єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.
За інформацією ДП "ПРОЗОРРО", наданою листом від 16.01.2019 №206/138/03 (від 16.01.2019 №252), під час участі у торгах позивач та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" завантажували свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика - SmartTender.biz.
Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій встановлено, що для участі у торгах ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" та ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" подали тендерні пропозиції в один день з невеликою різницею у часі: 04.11.2016 о 15:45 та 04.11.2016 о 17:44 відповідно.
Тобто, ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" та ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" подали свої тендерні пропозиції в один день з різницею в 1 годину 59 хвилин.
Втім, строк для підготовки тендерних пропозицій для участі в торгах становив 34 календарних днів (з дня опублікування оголошення про проведення торгів - 05.10.2016 до кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 07.11.2016).
Отже, вказані документи надавались учасниками торгів з невеликим проміжком часу.
За інформацією ТОВ "СМАРТЕНДЕР" (оператор електронного майданчика "SmartTender.biz."), наданою листом від 18.02.2019 №102 (від 18.02.2019 №1105), ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" та позивач завантажували свої тендерні пропозиції на торги з однієї IP-адреси: 176.37.47.223, яка входить до пулу IP адрес Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕРЕЖА ЛАНЕТ" (інтернет провайдера) та з 08.04.2014 по 11.03.2019 була надана в користування абоненту ОСОБА_1 . Фактична адреса надання послуг - АДРЕСА_1 , про що свідчить лист ТОВ "МЕРЕЖА ЛАНЕТ" від 11.03.2019 №3-1103/2019вв).
Відповідно до листів ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" від 17.04.2019 №04-04 (від 22.04.2019 №3085) та ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" від 19.04.2019 №67/04 (від 23.04.2019 №3105) жодних відносин між учасниками торгів та ОСОБА_1 , протягом 2015 - 2018 років, не виникало.
Позивач в ході розгляду справи №2/01-68-19 повідомив відповідача листом від 25.01.2019 №10/01 (від 28.01.2019 №477), що протягом 2016 - 2017 років здійснював свою господарську діяльність за адресою: м. Дніпро, пр. Пушкіна, 40-Б.
Листом від 28.01.2019 №2 (від 29.01.2019 №536) ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" повідомило відповідача, що протягом 2016 - 2017 років здійснювало свою господарську діяльність за адресою: м. Дніпро, проспект Богдана Хмельницького, 156 А, корп. Д-2.
Однак, ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" і ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" завантажували свої тендерні пропозиції на торги з однієї ІР-адреси з незначною різницею у часі.
Крім того, відповідач в ході розгляду справи №2/01-68-19 встановив факт входу до електронних поштових скриньок, зазначених у формах "Пропозиція закупівель" позивача та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ", з однієї ІР-адреси, що підтверджується листом ТОВ "УКРНЕТ" (утримувач поштового домену ukr.net) від 15.03.2019 №95/01/01-08.
Відповідно до листа ТОВ "ІНФОРМАЦІЙНІ ТЕХНОЛОГІЇ" (оператор майданчику SmarTtender.biz) від 04.03.2019 №1735, ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" здійснювало сплату за послуги майданчика з банку - Публічне акціонерне товариство Комерційний банк "ПРИВАТБАНК" (далі - ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК"), а ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" здійснювало сплату за послуги майданчика з банку Акціонерне товариство "ОТП БАНК" (далі - АТ "ОТП БАНК").
ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" листом від 28.01.2019 №2 (від 29.01.2019 №536) надало інформацію, що протягом 2016 - 2017 років мало банківський рахунок, відкритий у ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК".
Головне управління ДФС у Дніпропетровській області листом від 31.01.2019 №10377/10/04-36-08-06-14 повідомило відповідача щодо банківських рахунків у ПАТ "КБ ПРИВАТБАНК" та АТ "ОТП БАНК", які використовувалися ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" та відповідно позивачем за період 2016 - 2018 років.
За інформацією ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК", наданою листом від 06.05.2019 №Е.30.0.0.0/4-91885 БТ та інформацією АТ "ОТП БАНК", наданою листом від 18.04.2019 №301-4-3-3/26 БТ, встановлено факт здійснення позивачем та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" входу до своїх електронних банківських кабінетів для здійснення операцій по рахункам протягом січня - грудня 2016 року з використанням одних і тих самих IP адрес.
Листом від 15.07.2019 №14//02-339 ТОВ "ТЕЛЕМІСТ" (інтернет провайдер) надало інформацію, що одна з IP-адрес, які використовувались позивачем та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" для входу до електронних банківських кабінетів, у період з 09.12.2016 по 20.12.2016 була виділена у користування ТОВ "ВУТМАРК СПЕШЛ ЕЛОЙС".
Також ТОВ "ТЕЛЕМІСТ" зазначило, що послуга доступу до мережі інтернет користувачу IP-адреси у період з 08.12.2016 по 21.12.2016, надавалася за місцем реєстрації ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА": 49000, м. Дніпро, проспект Пушкіна, 40-Б.
Листом від 28.01.2019 №2 ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" повідомило, що його місцезнаходженням протягом 2016 - 2017 років було: Дніпропетровська область, місто Дніпро, проспект Богдана Хмельницького 156 А, корпус Д-2.
10.07.2019 Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" у листі №02/КИ-Б/68 повідомило, що одна з IP-адрес, які використовувались позивачем та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" для входу до електронних банківських кабінетів, з 27.12.2016 по 29.12.2016 надавалась у користування ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА".
Листом від 15.08.2019 №1508-1 (від 15.08.2019 №5007) ТОВ "ДНІПРО-ТЕХНОЦЕНТР" повідомило, що в період з 05.01.2016 по 16.08.2016 за договором від 03.08.2015 №К-03015-01 про надання послуг апаратного хостингу (колокейшн) між субпідрядником ТОВ "ДНІПРО-ТЕХНОЦЕНТР", ФОП Слободяник Вікторією Вікторівною та ТОВ "КЛОУД СИСТЕМС", останньому надавався діапазон IP-адрес, до якого входила IP-адреса, яку, відповідно до інформації, наданої ПАТ "КБ ПРИВАТБАНК" та АТ "ОТП БАНК", позивач та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" також використовували для входу до електронних банківських кабінетів.
ТОВ "КЛОУД СИСТЕМС" листом №13 від 20.09.2019 зазначило, що між ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "КЛОУД СИСТЕМС" укладений договір №СS006 про надання послуг від 30.06.2016, предметом якого є те, що ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" доручає ТОВ "КЛОУД СИСТЕМС" забезпечити технічну підтримку існуючої інформаційної системи підприємства та комп'ютерної мережі.
Отже, позивач та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" здійснювали вхід до електронних кабінетів для здійснення операцій по рахункам, які відкриті у ПАТ КБ "ПРИВАТБАНК", протягом 2016 року з одних і тих же IP-адрес, при цьому, зміна IP-адрес відбувалась синхронно в одні й ті ж періоди.
Відповідачем також було виявлено, що між позивачем та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які полягали, зокрема, у сплаті за послуги згідно з договором №NД-1 від 01.12.2015, у сплаті за товар відповідно до договору №NД-2 від 01.12.2015, у наданні безвідсоткового займу за договором №0411/16 від 04.11.2016, що підтверджується інформацією АТ "ОТП БАНК" у листі №301-4-3-3/26 БТ від 18.04.2019, ПАТ "КБ ПРИВАТБАНК" у листі №Е.30.0.0.0/4-91885 БТ від 06.05.2019 та банківськими виписками з особового рахунку.
У рішенні АМК зазначено, що враховуючи те, що відповідачі здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з учасників торгів.
Додатком №1 до документації визначено форму "Пропозиція із закупівель".
У формі "Пропозиція із закупівель" Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" вказано: "Ми, Товариство з обмеженою відповідальністю "Вутмарк-Україна", надаємо свою пропозицію щодо участі у закупівлі на постачання стрічки ПК-М-Х15Ю5-С згідно з технічними та іншими вимогами, що запропоновані замовником закупівель - ДП "ЗАВОД "ЕЛЕКТРОВАЖМАШ".
Проте, до моменту розкриття тендерних пропозицій ні замовник, ні жоден з учасників, який самостійно (без узгодження своїх дій з іншими суб'єктами) подав пропозицію для участі в торгах, не можуть знати кількості учасників, а тим паче їх назву.
Зазначення назви іншого учасника торгів свідчить про те, що учасники торгів здійснювали спільну підготовку та подачу своїх тендерних пропозицій або їх готувала одна особа, а отже, вони були обізнані щодо діяльності один одного та між учасниками торгів відбувся обмін інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі у торгах або їх готувала одна особа.
Довідки учасників торгів, що підтверджують відсутність передбачених законом підстав для відмови в участі у торгах згідно з ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", подані позивачем та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" у складі тендерної документації, є схожими за змістом і оформлені в однаковому стилі, а саме рівняння тексту по лівому краю та не мають крапок у кінці речень.
Наявність у ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" і ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" спільних особливостей в оформленні та змісту вищезазначених документів свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією в електронному вигляді або їх готувала одна особа.
Крім зазначеного, позивачем і ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" для участі в торгах завантажено до системи "ПРОЗОРРО" додатки 1 до документації закупівель "Пропозиція із закупівель", які відповідно до інформації в системі "ПРОЗОРРО", створені в один день 04.11.2016, з різницею в 11 секунд (ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" 17:36:36, ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" 17:36:47). Обидва документи створені за допомогою виробника PDF-secPdfProducer, версія - 1.7 (Acrobat 8.x).
Подання позивачем і ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" у складі тендерних пропозицій у торгах електронних файлів з однаковими параметрами, ("Виробник PDF", "Версія PDF"), створення файлів з різницею в 11 секунд, свідчить про єдине електронне джерело цих файлів або їх готувала одна особа, що в свою чергу свідчить про спільну підготовку ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах.
Крім того, територіальним відділенням в ході розслідування у справі встановлено про спільне використання засобів зв'язку.
Так, у формі "Пропозиції із закупівель", що передбачена додатком 1 документації із закупівель, яку подало ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" на торги, встановлено, як контактний номер телефону директора ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" Кошевого Дениса Олеговича зазначено номер НОМЕР_1.
Листом №102 від 18.02.2019 (від 18.02.2019 №1105) ТОВ "СМАРТЕНДЕР" зазначило, що при реєстрації ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" на майданчику наведений номер телефону був вказаний ним як контактний.
ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" листом №92/04 від 12.06.2019 (від 18.06.2019 №4061) повідомило відповідача, що мобільний номер НОМЕР_1 не належить ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та не належав протягом 2016 - 2017 років.
Втім, ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" листом №5-06 від 14.06.2019 повідомило відповідача, що мобільний номер НОМЕР_1 ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ" не використовував ні у своїй діяльності, ні в роботі з тендерними пропозиціями.
Листом №10/01 від 25.01.2019 ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" повідомило відповідача про інший контактний телефон директора ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" Кошевого Д.О. , а також вказало телефон головного бухгалтера - Дуленко Ірини Володимирівни - НОМЕР_2.
Відповідно до листів ПАТ "КБ ПРИВАТБАНК" №Е.30.0.0.0/4-91885 БТ від 06.05.2019 та ТОВ "ЛАЙФСЕЛЛ" (оператор мобільного зв'язку) №00081д від 07.06.2019, які відповідач отримав в ході розслідування справи №2/01-68-19, встановлено факт наявності та використання спільних засобів зв'язку між позивачем та ТОВ "ДЕЗ СПЕЦСПЛАВ", що в свою чергу підтверджує наявність обміну інформацією між ними.
Таким чином, в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі №2/01-68-19 Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, зокрема, що узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених торгів №1, №2, порушивши право замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".
За результатами розгляду справи №2/01-68-19 адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №70/21-р/к від 03.03.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановила:
1) визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Дослідно - Експериментальний завод "СПЕЦСПЛАВ", вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "Стрічка ПК-М-Х15Ю5-С", проведених Державним підприємством "ЗАВОД "ЕЛЕКТРОВАЖМАШ" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-10-05-000072-а);
2) за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Дослідно - Експериментальний завод "СПЕЦСПЛАВ" штраф у розмірі 68000,00 гривень;
3) за порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ВУТМАРК-УКРАЇНА" штраф у розмірі 68000,00 гривень.
Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним в тих частинах, які стосуються позивача.
Слід зазначити, що однією з цілей проведення торгів є досягнення оптимального і раціонального використання коштів.
Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.
Економічна конкуренція характеризується як змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання.
Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.
Змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.
Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.
Враховуючи вищезазначене, територіальним відділенням було встановлено причинно-наслідковий зв'язок погодженої поведінки ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "Дослідно - Експериментальний завод "СПЕЦСПЛАВ".
В зв'язку з чим, відповідачем накладено штраф на позивача та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" у розмірі 68000,00 грн з кожного.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" №2210-III (надалі - Закон) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.
Статтею 5 цього ж Закону встановлено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.
За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону.
Згідно з ч. 1 ст. 59 вказаного Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.
Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.
Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є необхідною наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу.
Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.
Недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 статті Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Відтак, для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Водночас згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:
- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;
- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Стаття 19 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.
Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).
Разом з тим, як уже зазначалось, рішення №2/01-68-19, що є предметом даного спору, базувалось не лише на зовнішній схожості документів, поданих учасниками під час участі у процедурі відкритих торгів, а й на доказах, які у сукупності свідчать про погоджену поведінку ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ".
Виявлена в процесі розслідування у справі схожість в оформленні документів, поданих в складі пропозицій конкурсних торгів учасників ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ", свідчить про обмін інформацією між ними під час підготовки пропозицій конкурсних торгів та є наслідком погодженої поведінки вказаних суб'єктів господарювання під час участі в них.
Отже, під час участі у торгах учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції та необхідною умовою визначення переможця.
Погодження поведінки при формуванні своїх пропозицій учасниками торгів призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.
Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій конкурують між собою та повинні формувати пропозицію самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, під час проведення торгів пропозиція конкурсних торгів, що перемогла повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.
Таким чином, дії ТОВ "ВУТМАРК-УКРАЇНА" та ТОВ "ДЕЗ "СПЕЦСПЛАВ" щодо узгодження конкурентної поведінки під час підготовки та участі у процедурі конкурсних торгів на закупівлю товару: "ДК 016:2010 - 24.32 "Смуги вузькі холодноволочильні" ДК 021:2015 - 14622000 - 7 "Сталь" "Стрічка ПК-М-Х15Ю5-С", проведених ДП "ЗАВОД "ЕЛЕКТРОВАЖМАШ" з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор в закупівлі системі: UA-2016-10-05-000072-а), містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.
Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Позивач не надав доказів в обґрунтування своїх позовних вимог.
Враховуючи вищевикладене, посилання позивача на недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд вважає необґрунтованими, недоведеними та такими, що спростовуються матеріалами справи.
За таких обставин, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими, недоведеними і не підлягаючими задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по оплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст. 48 Закону "Про захист економічної конкуренції", ст. 73, 74, 76 - 80, 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України,
В позові відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Харківської області протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне рішення складено "30" червня 2020 р.
Суддя В.І. Ольшанченко
Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі - http://reyestr.court.gov.ua/.