П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
11 червня 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5967/19
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
рішення суду першої інстанції прийнято у м. Одеса
02 березня 2020 року
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача: Танасогло Т.М.,
суддів: Димерлія О.О., Єщенка О.В.
секретар судового засідання Колесніков-Горобець І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу,-
У жовтні 2019 року фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу № 01-06/700 від 09.04.2019 року.
В обґрунтування позову зазначив, що ним з Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, 02 березня 2017 року було укладено договір ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, а саме місця під розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності загальною площею 31,15 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, 16 станція Великого Фонтану (санаторій ім. Горького). Паспорт прив'язки з реєстраційним номером 01-06/700 видано позивачу Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради та продовжено з 19.04.2019 р. до 01.11.2022 року. 22 квітня 2019 року позивачем отримав лист №0113/1010 від 09.04.2019 р. від управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, яким позивач був повідомлений про розірвання договору на підставі акту обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року, яким встановлено, що користувачем в заяві та документах, що додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме: фактична конструкція тимчасової споруди не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив'язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС. Акт обстеження тимчасової споруди від 03.04.2019 року не містить конкретних порушень, які виявлені під час обстеження, зазначено тільки порушення п.1.4 Правил затверджених Рішенням ОМР №3961-VI від 09.10.2013 р. В п. 10 акту обстеження не зазначено про не відповідність конструкції ТС. З акту обстеження не вбачається, які саме документи досліджувалися для встановлення такої невідповідності. 22 квітня 2019 року позивачем було отримано наказ № 01-06/700 від 09.04.2019 року «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. № 01-06/700, за адресою: м. Одеса, 16 станція Великого Фонтану(санаторій ім. Горького), який не містить конкретну підставу для анулювання паспорту прив'язки від 28.02.2017 року №01-06/700, тобто є не чітким і не зрозумілим. Обстеження об'єкту проводилось без участі позивача, без зазначення будь-якої особи, яка здійснювала діяльність в тимчасовій споруді, без повідомлення позивача про проведення обстеження, в акті зазначено про відмову від підпису суб'єкту господарювання, однак не зазначено кому пропонувалося розписатися в акті та хто був присутній від суб'єкта господарювання при складанні акту. Наказ № 01-06/700 від 09.04.2019 року також винесений без участі позивача.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року, у задоволенні позову фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначив про неправильність та неповноту з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи,порушення норм матеріального та процесуального права.
У своїх доводах апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було належним чином досліджено оскаржуваний наказ, який містить посилання на п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності «, п. 9.8 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», лист Управління розвитку споживчого ринку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, який не містить конкретну підставу для анулювання паспорту прив'язки № 01-06/700 від 28.02.2017 року, тобто є не чітким, і незрозумілим, при тому що зазначені норми законодавства містять декілька підстав для анулювання паспорту прив'язки. В даному випадку, з наказу не вбачається чи всі обставини, зазначені в листі Управління розвитку споживчого ринку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради стали підставою для анулювання паспорту прив'язки, або Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради прийняло до уваги якусь одну з цих підстав. При цьому, однією з підстав анулювання паспорту прив'язки є надання недостовірних відомостей у документах під час підготовки паспорту прив'язки ТС, однак з акту обстеження не вбачається які саме документи досліджувалися для встановлення такої невідповідності, не зазначено в якому саме документі наданому для оформлення паспорту прив'язки є невідповідність з фактичною конструкцією тимчасової споруди. Вказані обставини в акті обстеження взагалі не зазначені та відсутні докази, а надана фото фіксація не може бути прийнята до уваги судом як належний доказ, оскільки не підтверджує дату проведення такої фіксації, місце її проведення та взагалі не зазначена додатком до акту обстеження.
29.05.2020 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради до суду надано відзив на апеляційну скаргу, у якому третя особа зазначила, що при подачі документів апелянтом надано недостовірну інформацію, у зв'язку із чим підстави для скасування наказу Департаменту архітектури та містобудування про анулювання паспорту прив'язки № 01-06/700 від 09.04.2019 року - відсутні.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення (ухвали) в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 28.09.2016 року зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця, та здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (основний); 56.30 Обслуговування напоями.
11 травня 2016 року Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради ФОП ОСОБА_2 видано паспорт прив'язки групи тимчасових стаціонарних споруд павільйони (загальна площа твердого покриття 31,15 м.кв.) АДРЕСА_2 ) (а.с.19), реєстраційний №01-06/700, дійсний до 18.04.2017 року.
Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради були прийняті висновки від 18.04.2016 року № 0113/758/1/в щодо підтвердження можливості установити споруди та укладання договору на право тимчасового користування місцем для розміщення тимчасової споруди (а.с.22) та від 30.05.2016 року №0113/1159/в щодо підтвердження можливості продовження строку дії паспорту прив'язки тимчасової споруди від 11.05.2015 р. (реєстраційний № 01-06/700) (а.с.21).
21 лютого 2017 року управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було прийнято висновок №0113/276/в про підтвердження можливості переоформлення паспорту прив'язки тимчасової споруди від 11.05.2016 р. (реєстраційний № 01-06/700).
На підставі вищевказаного, 28 лютого 2017 року було переоформлено паспорт прив'язки тимчасової споруди за реєстраційним № 01-06/700 на ФОП ОСОБА_1 (а.с.15).
02 березня 2017 року між ФОП ОСОБА_1 (користувач) та Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради (уповноважений орган) було укладено договір ТС-231/17 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (а.с.30), за умовами якого уповноважений орган надає користувачу право за плату тимчасово використовувати місце під розташування групи тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності (далі за текстом - ТС) загальною площею 31,15 кв.м за адресою: АДРЕСА_1 . Одеса, 16 станція АДРЕСА_2 ) на територіях, які є комунальною власністю територіальної громади міста Одеси, або інших об'єктах, що перебувають на утриманні органів, підприємств, установ та/або організацій Одеської міської ради та не передані у власність іншим особам. Підставою для розміщення ТС в межах м. Одеси за цим договором є паспорт прив'язки, який є невід'ємною частиною цього договору. Розташування ТС здійснюється згідно комплексної схеми розміщення ТС у випадку її наявності, та визначається відповідно до виданого паспорту прив'язки ТС. Розрахунок плати за користування місцем для розташування ТС та адреса їх розміщення визначаються у відповідних додатках до цього Договору. Користувач використовує надані йому місця відповідно до виданого паспорту прив'язки виключно за цільовим призначенням з дня укладання сторонами цього договору та сплачує вартість користування цими місцями в порядку та на умовах, визначених цим договором (п.2).
Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було прийнято висновок від 09.03.2017 року №0113/371/в щодо підтвердження можливості продовження строку дії паспорту прив'язки групи тимчасових споруд від 28.02.2017 р. № 01-06/700 (а.с.17).
03 квітня 2019 року начальником відділу контролю з демонтажу Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради ОСОБА_3 , начальником відділу розвитку та експлуатації торгівлі Київського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Малаховською О.С. та головним спеціалістом відділу розвитку та експлуатації торгівлі Київського району комунальної установи «Муніципальна служба розвитку торгівлі Одеської міської ради» Седовим О.В. здійснено обстеження тимчасової споруди на відповідність її розміщення Правилам розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Одесі, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 p. № 3961-VI та чинному законодавству України, яка знаходиться адресою: АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_2 ) та належить ФОП ОСОБА_1 .
Так, за результатами вказаного обстеження управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було складено акт обстеження тимчасової споруди (а.с.34), згідно якого встановлено порушення п.1.4 Правил, затверджених Рішенням Одеської міської ради №3961-VI від 09.10.2013 року.
05 квітня 2019 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було прийнято висновок від №0113/677/в відповідно до пункту 9.8 Додатку до «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 р. № 3961-VI, на підставі обстеження Уповноваженим органом ТС за договором ТС-231/17 від 02.03.2017р. згідно пункту 3.1.2 договору, щодо підтвердження можливості анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди від 28.02.2017 р. (реєстраційний № 01-06/700) (а.с.12, 54).
05 квітня 2019 року управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було направлено управлінню архітектури та містобудування Одеської міської ради лист №011/677/в (а.с.53) з проханням анулювати паспорт прив'язки, виданий ФОП ОСОБА_1 від 28.02.2017 року №01-06/700.
09 квітня 2019 року управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради було прийнято наказ №01-06/700 «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 р. №01-06/700, за адресою: АДРЕСА_2 , заявник: ФОП ОСОБА_1 » (а.с.11), яким на підставі п. 2.27 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244, «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», п. 9.8 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 р. № 3961-VI (далі - Правила), та на підставі листа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 05.04.2019 р. № 0113/677/в, щодо анулювання паспорта прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд наказано анулювати паспорт прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд (павільйони, загальною площею твердого покриття - 31,15 м2) від 28.02.2017 р. № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_2 , виданий ФОП ОСОБА_1 (дія паспорту припиняється, згідно розділу 9 Правил, через десять робочих днів з дня прийняття рішення про анулювання).
09 квітня 2019 року Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради було направлено позивачу лист за №0113/1010 (а.с.35), відповідно до якого «…на підставі акту обстеження ТС від 03.04.19 р. встановлено, що користувачем в заяві та документах, що додаються до неї, надано недостовірну інформацію, а саме, фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, встановленій в паспорті прив'язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС.
Враховуючи викладене та те, що паспорт прив'язки ТС анульовано, уповноважений орган розриває договір на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності № ТС-231/17 від 02.03.17р. в односторонньому порядку з 19.04.19 р. та повідомляє Вас, що у відповідності до пункту 8.7.4 договору, він достроково припиняє свою дію».
Позивач, не погоджуючись з вищевказаним наказом, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем при встановленні тимчасової споруди за адресою: АДРЕСА_2 (санаторій АДРЕСА_2 ) не дотримано вимог паспорта прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд №01-06/700 від 23.02.2017 року, а відтак спірний наказ №01-16/700 від 09.04.2019 року був прийнятий правомірно та з дотриманням вимог законодавства.
Також, у своєму рішенні, суд першої інстанції зазначив, що у паспорті прив'язки наявні лише ескізи головного (лицьового) та бокового фасадів. При цьому, ескіз заднього фасаду позивачем до суду не надано, а відтак щодо розпланування, конструктивного вирішення, технічного обладнання заднього фасаду спірної тимчасової споруди у паспорті прив'язки можна дійти висновку лише з такого елементу паспорта прив'язки № 01-06/700 від 23.02.2017 року, як план тимчасової споруди М 1:75, з якого вбачається наявність на задньому фасаді тимчасової споруди двох виходів з неї.
Також, суд першої інстанції зазначив, що такий документ як план тимчасової споруди М 1:75 додатково не вимагався та був доданий до паспорта прив'язки позивачем добровільно, однак вважав необґрунтованим посилання позивача на те, що вказаний документ не є обов'язковим.
Проте, колегія суддів такі висновки суду першої інстанції вважає необґрунтованим з огляду на наступне.
Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VI від 17.02.2011 року.
У відповідності до ч.ч.2-4 ст.28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.
Згідно з ч.ч.1, 4 ст.20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.
Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів».
Наказом Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі-Порядок № 244).
Підставою для розміщення ТС, згідно з п. 2.1 Порядку №244 є паспорт прив'язки ТС.
Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду (надалі,- ТС) звертається до відповідного виконавчого органу ради із відповідною заявою у довільній формі про можливість встановлення ТС (п. 2.2 Порядку №244).
За вимогами п.1.4. Порядку №244, паспорт прив'язки ТС - комплект документів, у яких визначено місце встановлення ТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території; замовник - суб'єкт господарювання, який має намір розмістити ТС на підставі паспорта прив'язки ТС.
Відповідно до п.2.6 Порядку №244, для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із додатковою заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої додає: схему розміщення ТС (додаток 1); ескізи фасадів ТС у кольорі М 1: 50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схему благоустрою прилеглої території, складену замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів України"; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж. Зазначені документи замовником отримуються самостійно.
Паспорт прив'язки ТС, у відповідності п.п.2.7, 2.10 Порядку №244, оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви. Паспорт прив'язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 2.11 Порядку №244 визначено, що паспорт прив'язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС); технічні умови щодо інженерного забезпечення ТС, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.
Матеріалами справи підтверджується що ФОП ОСОБА_1 для переоформлення паспорта прив'язки групи тимчасових споруд (павільйони, загальною площею 31,15 м.кв. а адресою: АДРЕСА_2 ) з ФОП ОСОБА_2 на ФОП ОСОБА_1 , в якості додатків до спірного паспорта прив'язки надавались, складені директором ПП «АРХМАЙСТЕР» ОСОБА_4 та архітектором ОСОБА_5 наступні документи:- ситуаційний план 1:2000 (а.с.24);- схему розміщення ТС М 1:500 (а.с.25);- схему розміщення ТС М 1:200 (а.с.26);- план ТС М 1:75 (а.с.27);- ескізи фасадів ТС: головного фасаду ТС М 1:75 та бічного фасаду ТС М 1:75 (а.с.28);- стислу пояснювальну записку (а.с.29).
Паспорт прив'язки, як свідчать матеріали справи було переоформлено та продовжено до 18.04.2019 року, згідно висновку від 21.02.2017 року № 0113/276/в.
В подальшому, на підставі висновку від 0113/371/в від 09.03.2017 року, строк дії паспорту прив'язки групи тимчасових споруд від 28.02.2017 року № 01-06/700 було продовжено до 01.11.2022 року.
Проте, наказом Управління архітектури та містобудування від 09.04.2019 року № 01-06/700, до закінчення терміну дії паспорту прив'язки, його було анульовано.
Суд звертає увагу, що оскаржуваний наказ містить посилання на п. 2.27 «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», п. 9.8 «Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі», лист Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради, однак не містить конкретну підставу для анулювання паспорту прив'язки 28.02.2017 року № 01-06/700, тобто, є не чітким і не зрозумілим, при тому, що зазначені норми законодавства містять декілька підстав для анулювання паспорту прив'язки.
09 жовтня 2013 року Одеською міською радою прийнято рішення №3961-VI «Про розгляд подання заступника прокурора міста Одеси від 19.07.2013 року № 07/1-7690вх13 про скасування рішення Одеської міської ради від 18.07.2013 року № 3646-VI «Про затвердження Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі», яким затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі (надаліПравила).
Вказаними правилами регулюються відносини між органами місцевого самоврядування та суб'єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі (п.1.2 розділу 1).
Відповідно до п.1.4 розділу 1 Правил, ескіз фасаду у кольорі М 1:50 це виконана у кольорі М 1:50 у графічній формі образна характеристика споруди, її розпланування, конструктивне вирішення, технічне обладнання або композиція ансамблю, його зв'язок з навколишнім середовищем, тощо; паспорт прив'язки ТС (далі паспорт) документ, та додані до нього текстові та графічні матеріали, що визначають тип, зовнішній вигляд, конструктивно-технічні характеристики та місце розташування ТС з прив'язкою до місцевості та відображенням наявних містобудівних обмежень, а також умови інженерного забезпечення ТС; протиправно розміщена ТС тимчасова споруда, яка характеризується хоча б однією з наступних ознак: - розміщується з недотриманням хоча б одного з визначених паспортом прив'язки параметрів щодо типу, розміру ТС та/або місце розташування якої не відповідає місцю, визначеному у паспорті прив'язки.
Згідно з п.п.7.1, 7.2, 7.4 та 7.8 Правил підставою для встановлення ТС є паспорт (додаток 1) та відповідний договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, укладений з Уповноваженим органом.
Для укладення (продовження) договорів на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС Заявник звертається до Уповноваженого органу із заявою, до якої додаються: документ в якому зазначається товарна спеціалізація ТС в довільній формі, витяг про державну реєстрацію суб'єкта господарювання, графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані суб'єктом господарювання у довільній формі на топографо-геодезичній основі (М 1:500); реквізити суб'єкта господарювання.
У разі отримання позитивного висновку Уповноваженого органу щодо можливості установки ТС за конкретною адресою, укладенні (продовженні) договору на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, Заявник, який має намір встановити ТС, укласти (продовжити) договір на право тимчасового користування місцем під розміщення ТС, звертається до Управління шляхом подачі заяви про намір встановити ТС до управління надання адміністративних послуг. Заява про намір встановити ТС подається у довільній формі із зазначенням в ній товарної спеціалізації ТС.
У разі отримання від Управління повідомлення про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС для оформлення паспорта, замовник звертається до Управління через управління надання адміністративних послуг із додатковою заявою щодо оформлення паспорта, яка з наданими документами не пізніше наступного дня після отримання передається до Управління. До заяви додаються (додаток 1): схема розміщення ТС; ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50 (для стаціонарних ТС), які виготовляє суб'єкт господарювання, що має ліцензію на виконання проектних робіт, або архітектор, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат (додаток 1); схема благоустрою прилеглої території, складена замовником або суб'єктом підприємницької діяльності, який має відповідну ліцензію, архітектором, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат, відповідно доЗакону України «Про благоустрій населених пунктів». У разі розміщення ТС на об'єкті благоустрою зеленого господарства, який знаходиться на балансі КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси», або іншого комунального підприємства - балансоутримувача, - необхідне додаткове погодження схеми благоустрою прилеглої території з КП «Міськзелентрест», КП «Парки Одеси» або з відповідним комунальним підприємством балансоутримувачем; технічні умови щодо інженерного забезпечення (за наявності), отримані замовником у балансоутримувача відповідних інженерних мереж.
За приписами п.2.27 Порядку №244 дія паспорта прив'язки ТС анулюється за таких умов:- недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні;- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки;- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку під час підготовки паспорту прив'язки.
Із аналізу вищезазначених положень слідує, що законодавцем передбачено вичерпні підстави для анулювання дії паспорта прив'язки.
Вказані норми Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 кореспондують із приписами Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI, якими врегульовано питання розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі на території міста Одеси.
Так, відповідно до п.п. 9.8 п. 9 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Одесі, затверджених Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року №3961-VI, паспорт анулюється згідно з рішенням, оформленим наказом Управління, на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу до закінчення строку його дії у наступних випадках: за письмовою заявою власника ТС; у разі припинення юридичної особи; у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем; у випадку встановлення факту надання в заяві та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації; за необхідності, у випадку невикористання місця розташування ТС безперервно протягом шести місяців, окрім літніх майданчиків; у випадку розірвання договору на право тимчасового користування місцями для розташування ТС; у випадку виявлення невідповідності товарної спеціалізації ТС, що зазначалась у заяві про намір встановлення ТС.
Виходячи зі змісту наведених норм, на переконання колегії суддів, відповідач повинен був в оскаржуваному рішенні чітко вказати на наявність конкретної умови анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди, вичерпний перелік яких встановлено п.2.27 Порядку №244, яка в свою чергу й стала підставою для анулювання паспорта прив'язки тимчасової споруди від 28.02.2017 року № 01-06/700, виданого позивачу.
В даному випадку, з наказу не вбачається чи всі обставини, зазначені в листі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради стали підставою для анулювання паспорту прив'язки, або Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради прийняло до уваги якусь одну з цих підстав.
Окремо, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на те, що у листі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 05.04.2019 року на який міститься посилання у спірному наказі, як на підставу для анулювання паспорту прив'язки, зокрема є посилання на акт обстеження ТС від 04.04.2019 року, яким, на думку відповідача у справі, підтверджується надання Користувачем у заяві та документах, що додаються до неї недостовірної інформації, а саме, фактична конструкція ТС не відповідає конструкції, встановленій у паспорті прив'язки - відсутній додатковий вхід в приміщення ТС.
Також колегія суддів вказує, що відповідно до п.п.15.4 п. 15 Правил від 09.10.2013 року №3961-VI за результатами проведених Уповноваженим органом інвентаризації та/або обстеження, складається акт, у якому фіксуються виявлені порушення. За наслідками розгляду акту фіксації та доданих до нього матеріалів Уповноважений орган вправі здійснити наступні дії:
- звернутися до особи, якою допущено порушення встановленого порядку розміщення та експлуатації ТС та елементу торгівлі з приписом про усунення порушень у визначений Уповноваженим органом термін;
- звернутись до особи, що порушує вимоги цих Правил з приписом про демонтаж протиправно розміщених ТС та елементів торгівлі;
- звертатись до інших органів, уповноважених здійснювати контроль за додержанням законодавства про благоустрій населених пунктів.
З аналізу наведених норм права вбачається, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності має відбуватись з дотриманням відповідних правил, в тому числі, установлених на місцевому рівні.
Обов'язковою умовою, за якою у суб'єкта господарювання виникає право на розміщення тимчасової споруди є одержання паспорту прив'язки тимчасової споруди, виданий Уповноваженим органом.
При цьому, суб'єкт господарювання під час розміщення тимчасової споруди має забезпечити недопущення відхилень від відповідного паспорту прив'язки, а також достовірність поданих для його оформлення документів, оскільки в іншому випадку не виконання цих вимог має своїм наслідком анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди.
Разом з цим, наявність чи відсутність в діях суб'єкта господарювання порушень вимог щодо розміщення тимчасової споруди встановлюється на підставі відповідного висновку Уповноваженого органу, за наслідками інвентаризації чи обстеження.
Водночас, результати таких інвентаризації чи обстеження фіксуються у відповідному акті органу контролю.
Таким чином, заходи з контролю за дотриманням суб'єктом господарювання включає сукупність дій, вчинених Уповноваженим органом для забезпечення правил розміщення тимчасових споруд у відповідній місцевості.
Отже, наявність чи відсутність порушень цих правил має підтверджуватись належними доказами щодо вчинення суб'єктом господарювання у цій сфері.
Проте, на переконання суду апеляційної інстанції, такі доводи є необґрунтованими, оскільки, як свідчить наявний в матеріалах справи акт обстеження тимчасової споруди, складений 03.04.2019 року, у п. 10 акту зазначено - «Наявність порушень чинного законодавства України: Порушення п. 1.4 Правил затверджених Рішенням ОМР № 3961-VI від 09.10.2013 року», проте вказаним пунктом Правил передбачено значення вживання термінів ?.
При цьому, однією з підстав анулювання паспорту прив'язки є надання недостовірних відомостей у документах під час підготовки паспорта прив'язки ТС, однак з акту обстеження не вбачається які саме документи досліджувалися для встановлення такої невідповідності.
Крім того, суд звертає увагу на не доведення такої невідповідності за документами, які надавалися для оформлення паспорту прив'язки від 28.02.2017 року № 01-06/700.
Враховуючи вказане, як свідчать зібрані у справі письмові докази, усі вимоги Порядку №244 замовником ФОП ОСОБА_1 були виконані, всі документи були подані в повному обсязі і були підставою для оформлення та видачі паспорту прив'язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.
З огляду на зазначене, вбачається, що у позивача наявна вся необхідна документація для розміщення тимчасової споруди за вищевказаною адресою та проведення підприємницької діяльності, й дана ТС встановлена за погодження з відповідачами по справі.
Крім того, суд звертає увагу, що обстеження об'єкту проведено без позивача, без зазначення будь-якої особи, яка здійснювала діяльність в тимчасовій споруді, без повідомлення позивача про проведення обстеження, в акті зазначено про відмову від підпису суб'єкту господарювання, однак не зазначено кому пропонувалося розписатися в акті та хто був присутній від суб'єкта господарювання при складанні акту, що може свідчити про обмеження позивача в праві заперечувати викладені обставини, надавати свої пояснення щодо виявлених порушень, докази на спростування цих обставин.
Крім того, оскаржуваний наказ також винесений без участі позивача, без повідомлення про обставини розгляду такого питання, що обмежило позивача в праві спростувати викладені в акті обстеження та наказі обставини.
Такі обставини свідчать про винесення відповідачем наказу без достатніх на це підстав, без аналізу наданих Управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради документів та доказів, які б підтверджували наявність підстав для анулювання паспорту прив'язки, а сам факт наявності листа та висновку Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради не має бути безумовною підставою для прийняття оскаржуваного наказу, який має бути винесений у відповідності до вимог законодавства, а не листа структурного підрозділу Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради, не наведено будь-яких доказів порушення позивачем вимог Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та інших законодавчих актів, за наявності яких можливо б було анулювання паспорту прив'язки тимчасової споруди відповідно до пункту 2.27 Порядку, згідно якого дія паспорта прив'язки тимчасової споруди анулюється лише за умов: недотримання вимог паспорта прив'язки при її встановленні; не встановлення тимчасової споруди протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив'язки; або надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив'язки тимчасової споруди.
Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради не доведено, що при оформлені паспорту прив'язки тимчасової споруди позивачем до відповідного уповноваженого органу подавалися недостовірні, неповні, або свідомо перекручені ним же відомості, які б не відповідали дійсності.
Також відповідачем не доведено наявність підстав, передбачених п. 2.27 Порядку № 244 та п.9.8 Правил №3961-VI, для анулювання паспорту прив'язки від 28.02.2017 року № 01-06/700, і на переконання колегії суддів, такі підстави відсутні.
Статтею 317 КАС України встановлено, що підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, колегія суддів за результатами розгляду апеляційної скарги у відповідності до ст. 308 КАС України, дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні вказаного рішення порушено норми матеріального права та неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02.03.2020 року у даній справі підлягає скасуванню.
Частиною 6 ст.139 КАС України встановлено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
Матеріалами справи підтверджується понесення позивачем у справі судових витрат зі сплати судового збору у сумі 4802,50грн. за подання позову до адміністративного суду та подання апеляційної скарги, які з урахуванням того, що судова колегія дійшла висновку про задоволення позовних вимог ФОП ОСОБА_1 підлягають відшкодуванню на його користь.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 310,315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи - скасувати.
Ухвалити у справі № 420/5967/19 нове рішення, яким позовні вимоги фізичної особи підприємця - задовольнити.
Наказ Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради№ 01-06/700 від 09.04.2019 року «Про анулювання паспорту прив'язки групи стаціонарних тимчасових споруд від 28.02.2017 року № 01-06/700, за адресою: АДРЕСА_2 ), заявник: ФОП ОСОБА_1 » - визнати протиправним та скасувати.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради (65082, м. Одеса, вул.Гоголя, 10, код ЄДРПОУ 02498820) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ІПН НОМЕР_1 ) витрати зі сплати судового збору за подання адміністративного позову до суду першої інстанції та за подання апеляційної скарги у загальній сумі 4802 (чотири тисячі вісімсот дві) гривні 50 коп.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено та підписано 19 червня 2020 року.
Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Димерлій О.О. Єщенко О.В.