15 червня 2020 року м. Кропивницький Справа № 340/1858/20
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді -Сагуна А.В.;
за участю секретаря судового засідання - Гуріної І.С.;
позивача - ОСОБА_1
представника позивача - Бірюкова А.О.
представника відповідача -1 - не з'явився;
представника відповідача -2 - не з'явився;
представника відповідача -3 - не з'явився;
розглянувши в судовому засіданні заяву ОСОБА_1 про забезпечення доказів у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора (відповідач-1), другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (відповідач-2), Прокуратури Кіровоградської області (відповідач-3) про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 103 від 2 квітня 2020 року “Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знать та умінь у застосуванні закон, відповідності здійснювати повноваження прокурора”, прийняте кадровою комісією № 2;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 98к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України “Про прокуратуру” з 30 квітня 2020 року;
- поновити ОСОБА_1 , в органах прокуратури на прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Кіровоградської області (вулиця Велика Пермська, будинок 4, м. Кропивницький, 25006, ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 02910025) на користь ОСОБА_1 , користь середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Також, просить:
- оглянути веб-сайт (сторінку) Офісу Генерального прокурора, на яких оприлюднено графіки складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап) та графіки складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап) (https://www.gp.gov.ua/userfiles/Grafik_ispit.docx);
- оглянути веб-сайт (сторінку) Офісу Генерального прокурора (https://www.gp.gov.ua/ua/index.html), сторінку, якій містяться накази та інші документи Генерального прокурора щодо атестації прокурорів регіональних прокуратур (https://www.gp.gov.ua/ua/at_obl?_m=publications&_t=rec&id=266744), де під номером 3 знаходиться Перелік тестових питань для іспиту з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора під час проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, у тому числі військових прокуратур регіонів України і об'єднаних сил.
Разом із позовною заявою надійшла заява про забезпечення доказів, в якій просить забезпечити докази шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора (www.gp.gov.ua) без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи та відповідачів, для встановлення:
- відсутності наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп'ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп'ютерної програми;
- відсутності наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року “Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур” в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 27.02.2020 № 117 та від 06.03.2020 № 136;
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 № 117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року “Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур”;
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 № 136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора № 78 від 7 лютого 2020 року “Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур”.
Ухвалою судді від 11 червня 2020 року призначено судове засідання для розгляду заяви про забезпечення доказів.
В судове засідання призначене 15 червня 2020 року об 11:00 год. представники відповідачів 1,2,3 не з'явились про дату, час та місце розгляду заяви повідомлені належним чином (а.с. 26-28).
Відповідно до частини 3 статті 117 КАС України заявник та інші особи, які можуть отримати статус учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового засідання, проте їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви.
З огляду на викладене, заява розглянута за відсутності представників відповідачів 1,2,3.
Розглянувши заяву про забезпечення доказів, суддя виходив з того, що згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частинами 1, 2 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно зі статтею 99 КАС України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Порядок огляду доказів за їх місцезнаходженням визначений статтею 81 КАС України.
Згідно з частинами 1 - 6 цієї статті письмові, речові і електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням.
Про дату, час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються учасники справи. Неявка цих осіб не є перешкодою для проведення огляду.
У разі необхідності, в тому числі за клопотанням учасника справи, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.
Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки, електронні копії доказів, відеозаписи тощо.
Якщо огляд проводиться за відсутності хоча б однієї із сторін, а також в інших випадках, коли суд визнає це за необхідне, здійснюється відеофіксація огляду технічними засобами.
Особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням, мають право звертати увагу суду на ту чи іншу обставину, яка, на їх погляд, має значення для повноцінного проведення огляду, встановлення обставин, які мають значення для розгляду справи, робити свої зауваження щодо протоколу огляду.
Частиною 7 статті 81 КАС України передбачено, що в порядку, визначеному цією статтею, суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту.
Відповідно до частини 8 статті 81 КАС України суд може призначити експертизу для встановлення та фіксування змісту веб-сайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет за умови, якщо це потребує спеціальних знань і не може бути здійснено судом самостійно або із залученням спеціаліста.
Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 114 КАС України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.
Статтею 115 КАС України передбачено, що суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів.
Згідно з частинами 1, 5, 6, 9 статті 117 КАС України заява про забезпечення доказів розглядається в судовому засіданні в загальному порядку, визначеному цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею.
За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.
У разі задоволення заяви суд в ухвалі зазначає доказ, а також дії, що необхідно вчинити для його забезпечення.
Ухвала про забезпечення доказів (крім забезпечення доказів шляхом допиту свідків, призначення експертизи, огляду доказів) є виконавчим документом та виконується негайно в порядку, встановленому для виконання судових рішень.
Велика Палата Верховного Суду у постановах від 03.07.2019 року (справа №9901/845/18) від 09.10.2019 року (справа №9901/385/19) вказала, що процесуальний механізм забезпечення доказів, зокрема шляхом їх огляду, призначений для того, щоб отримати/зберегти ті докази, щодо яких існують достатні підстави вважати, що з часом їх може бути безповоротно втрачено. Тобто це не тільки спосіб здобути докази, які стосуються предмету доказування і мають значення/потрібні для вирішення справи, але насамперед спосіб одночасно запобігти їх ймовірній втраті у майбутньому. Щодо останнього, то ризик такої втрати повинен ґрунтуватися на об'єктивних фактах і тільки в сукупності усіх наведених умов суд може вжити заходів для забезпечення доказів.
Заявник просить суд в порядку забезпечення доказів оглянути електронний доказ - офіційний веб-сайт Офісу Генерального прокурора з метою встановлення та фіксування його змісту, маючи намір довести порушення відповідачем-1 вимог абзацу 4 частини 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру", яким передбачено, що усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Позивач стверджує, що всупереч цій нормі, розпорядчі та нормативні акти відповідача-1, які регламентують порядок атестації прокурорів, не оприлюднені на його офіційному веб-сайті.
Обставини, які, на його думку, вказують на наявність ризику втрати цих доказів, полягають у тому, що відповідач-1 може згодом оприлюднити вказані накази.
Суд зазначає, що огляд веб-сайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет є засобом (способом) встановлення та фіксування наявності відповідної інформації в електронній (цифровій) формі, а не її відсутності. Огляд електронного доказу в порядку забезпечення доказів здійснюється у разі, якщо є підстави припускати, що наявна інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, може бути видалена чи змінена.
Суд вважає, що факти порушення відповідачем-1 вимог абзацу 4 частини 2 статті 9 Закону України "Про прокуратуру" та неоприлюднення ним у встановлений строк відповідних наказів на офіційному веб-сайті, якими зокрема позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, не можуть бути доведені шляхом огляду судом веб-сайту на певний момент часу. Ці обставини мають бути підтверджені чи спростовані іншими засобами доказування, виходячи із принципу змагальності сторін та обов'язку доказування, визначеного статтею 77 КАС України.
Тож суд дійшов до висновку, що заява про забезпечення доказів шляхом огляду електронного доказу, вказаного заявником, задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 79, 80, 117, 248, 256, 294 КАС України, суд -
Відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею.
Ухвала суду може бути оскаржена в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду, через Кіровоградський окружний адміністративний суд, у 15 - денний строк, установлений статтею 295 КАС України.
Ухвалу складено у повному обсязі відкладено до 19.06.2020.
Суддя Кіровоградського окружного
адміністративного суду А.В. Сагун