09.06.2020 року м.Дніпро Справа № 908/859/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Березкіної О.В. (доповідач)
суддів Іванова О.Г., Антоніка С.Г.
при секретарі: Ковзикові В.Ю.
за участю представників сторін:
від позивача: Литвинець Ю.В., довіреність №30 від 20.03.2020 р., адвокат;
представник відповідача не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни
на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020р. ( головуючий суддя Дроздова С.С., судді: Науменко А.О., Колодій Н.А.), у справі № 908/859/19
за позовом Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни ( АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_1 )
до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035 м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, ідентифікаційний код юридичної особи 00130926)
про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам'янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019 р. оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019 р.
Позивач - Фізична особа-підприємець Борисенко Вікторія Володимирівна звернулась до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" із позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам'янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020р. у справі № 908/859/19 у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Фізична особа-підприємець Борисенко В.В. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 16.01.2020 року та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування своєї скарги позивач посилається на те, що акт про порушення правил користування електричною енергією не підписаний ані споживачем, ані його представником, а сам акт оформлений з порушеннями, оскільки не містить повну назву та реквізити нормативного документу, який підтверджує виявлені порушення, не містить вихідних даних, для визначення обсягу необлікованої електричної енергії, не зазначено перелік струймоприймачів споживача, їх кількість, потужність та режим роботи, та сам акт не відповідає вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ.
Крім того, апелянт посилається на те, що свідок ОСОБА_1 , який працював у магазині позивача під час перевірки, пояснив, що зазначені в акті свідки не були присутні під час складання акту та при виявленні порушення.
Апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно встановив, що в Акті від 26.02.2019 року зазначено про порушення позивачем п. 5.5.5.2, який в акті не зазначений і взагалі відсутній у ПРРЕЕ.
На думку апелянта, судом першої інстанції не встановлено порушення позивачем конкретних пунктів ПРРЕЕ, які призвели до змін показів розрахункового приладу обліку, розкрадання електричної енергії, та які б мали наслідком донарахування за спожиту електроенергію, та відсутній висновок спеціаліста щодо невідповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції неправильно визначився з характером спірних правовідносин сторін, хибно послався на статті 235-237 ГПК України, оскільки ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлені протоколом з розгляду акту про порушення не є оперативно-господарською санкцією.
Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду та прийняття нового рішення, про задоволення позовних вимог.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020р. ( головуючий суддя Дроздова С.С., судді: Науменко А.О., Колодій Н.А.), у справі № 908/859/19, розгляд справи призначено у судовому засіданні на 01.04.2020 року на 10:00 год.
На виконання Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" зі змінами, враховуючи Рекомендації Ради суддів України викладених у листі №9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №1, оформленого протоколом зборів суддів від 17.03.2020 тимчасово на період з 18 березня по 3 квітня 2020 року та подальшим продовженням встановлено особливий режим роботи Центрального апеляційного господарського суду: відтерміновано розгляд судових справ, призначених в судових засіданнях на період дії карантину. Про подальші дні та час судових засідань у справах сторони будуть повідомлені в передбаченому ГПК України порядку; тимчасово заборонено допуск до приміщення суду учасників судових процесів та відвідувачів суду з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
Враховуючи наведене, судове засідання у справі №908/859/19 призначене на 01.04.2020 об 10:00 год. не відбулося.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 року розгляд справи призначено на 09.06.2020рік.
В судовому засіданні 09.06.2020 року представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги , просив скасувати рішення суду та прийняти нове рішення, про задоволення позовних вимог.
Відповідачем - Публічним акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» в особі Запорізького району електричних мереж, надано відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи позивача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими. Просить залишити оскаржуване рішення - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення ( а.с.39, т.2).
Представник відповідача в судове засідання не з'явився, надавши 09.06.2020 року клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з тим, що в країні діє карантин.
Розглянувши дане клопотання, колегія суддів вважає, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Відповідно до ч.11,12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Як вбачається з заяви відповідача, він повідомлений про час та місце розгляду справи належним чином, та єдиною підставою для відкладення розгляду справи зазначає продовження дії карантину в Україні.
Проте, вирішуючи питання щодо можливості відкладення розгляду справи, колегія суддів враховує що Постановою КМУ від 20 травня 2020 р. № 392 « Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів» визначено, що на території регіонів із сприятливою епідемічною ситуацією запроваджується послаблення протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови.
Послаблення протиепідемічних заходів застосовується та припиняється на території регіону на підставі рішення регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, яке приймається з урахуванням оцінки епідемічної ситуації та наявності у регіоні ознак для послаблення протиепідемічних заходів, визначених цією постановою.
У регіонах, в яких здійснюється послаблення протиепідемічних заходів, дозволяється:
з 22 травня:
- регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні за умови перевезення пасажирів у межах кількості місць для сидіння, передбаченої технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб.
Пунктом 1.8 Протоколу № 30 позачергового засідання Дніпропетровської регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій передбачено, що у зв'язку зі сприятливою епідемічною ситуацією, що склалася на території Дніпропетровської області, яка відповідає ознакам, встановленим у абзацах 3, 4 та 5 пункту 4 Постанови, запроваджується послаблення протиепідемічних заходів та дозволяється:
регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення автомобільним транспортом у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні за умови перевезення пасажирів у межах кількості місць для сидіння, передбаченої технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб, за умови забезпечення водіїв засобами індивідуального захисту, зокрема респіраторами або захисними масками, у тому числі виготовленими самостійно, та використання таких засобів індивідуального захисту пасажирами під час перевезення, в межах кількості місць для сидіння, передбаченої технічною характеристикою транспортного засобу або визначеної в реєстраційних документах на цей транспортний засіб, а також дотримання відповідних санітарних та протиепідемічних заходів в міському електричному (трамвай, тролейбус) та автомобільному транспортному засобі, що здійснює регулярні пасажирські перевезення на міських маршрутах.
Таким чином, з огляду на те, що на час призначення судового засідання у даній справі- 09.06.2020 року, на території Дніпропетровської області були послаблені протиепідемічні заходи, дозволено регулярні та нерегулярні пасажирські перевезення у міському, приміському, міжміському внутрішньообласному та міжнародному сполученні, колегія суддів вважає, що відповідач, який зареєстрований у м.Запоріжжі, мав можливість взяти участь у судовому засіданні як особисто, через представника, так і шляхом участі в судовому засіданні у режимі відеоконференції як у суді, так і поза межами суду.
Будь- яких причин неможливості взяти участь у судовому засіданні з використанням вищезазначених механізмів, відповідач не зазначив.
Всі ці обставини, надають підстави суду відмовити у задоволенні клопотання відповідача про відкладення розгляду справи як необґрунтованого і розглядати справу на підставі наявних у справі доказів.
09.06.2020року в судовому засіданні було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам діючого законодавства, Центральний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 17.04.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (станом на день слухання справи - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", Постачальник електричної енергії) та Фізичною особою підприємцем Борисенко Вікторією Володимирівною (Споживач) був укладений Договір № 510 про постачання електричної енергії.
На виконання вимог Закону України "Про ринок електричної енергії", з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України та з метою неперервного електрозабезпечення об'єкту позивача, учасник роздрібного ринку електричної енергії -оператор системи розподілу ПАТ "Запоріжжяобленерго", який діє на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, що видана на підставі Постанови НКРЕ КП від 13.11.2018 року № 1415, направив Позивачу заяву-приєднання про припинення діяльності постачальника за регульованим тарифом ПАТ "Запоріжжяобленерго" та приєднання споживача з 1 січня 2019 року до "Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії" на умовах Договору про постачання електричної енергії № 510 від 17.04.2008р.
Відповідно до розділу 1 договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу" (розділ 1 Договору).
Перелік точок розрахункового обліку Споживача наведено в пункті 6 Додатку 5 до Договору № 510 від 17.04.2008р., відповідно до якого місце установки розрахункового обліку Споживача є приміщення крамниця "Будматеріали" с. В.Білозірка вул. Чекістів 1Б.
Згідно з розділом 2 Договору встановлено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).
Постачальник електричної енергії зобов'язується, зокрема, виконувати умови цього Договору.
Споживач зобов'язується, зокрема, виконувати умови цього Договору, дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору, оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4 "Порядок розрахунків за активну електричну енергію" та додатка № 5 "Графік зняття показів розрахункових засобів обліку електричної енергії", забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.
Відповідно до розділу 3 Договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема, отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим Договором, вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору, доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.
Згідно з розділом 4 Договору (відповідальність Споживача), Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою. Споживач не несе відповідальності перед Постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1 - 4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини Постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.
Пунктом 9.4 Договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2008. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін.
26.02.2019 року службовими особами ПАТ "Запоріжжяобленерго" за результатами перевірки, яка відбулася 26.02.2019р., складено акт про порушення № 00001311 від 26.02.2019.
За результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного електричної енергії, прийнято рішення, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019 про виконання розрахунку недорахованої електроенергії по акту - 87422 кВт/г на суму 200 090 грн. 23 коп.
Звертаючись до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" із позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам'янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019, позивач - Фізична особа-підприємець Борисенко Вікторія Володимирівна посилалась на те, що акт про порушення ПРРЕЕ № 00001311 від 26.02.2019р. складено за відсутності споживача або його представника та свідки, які вказані в акті, не були присутні під час проведення фіксації порушень та огляду приладу обліку, тобто, з порушенням пп. 8.2.5 ПРРЕЕ.
Крім того, при проведенні технічної перевірки приладу обліку споживача, що відбулася 26.02.2019, представниками електропостачальної організації не було встановлено факту пошкодження лічильника та пломб на ньому. Потужність за пунктами "а" та "б" не визначалась, а тому у відповідача були відсутні підстави для застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики.
Допущені відповідачем вищевказані порушення при складанні Акту про порушення та прийнятті рішення комісії в своїй сукупності не дають можливості достовірно визначити розмір недорахованої електричної енергії, тому рішення комісії є незаконним та підлягає скасуванню.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що під час перевірки об'єкту споживача, було виявлено пристрій, який призводить до зміни показів розрахункового приладу обліку, оскільки при підключенні навантаження, електрична енергія приладом обліку не враховувалась. На підставі виявленого порушення був складений Акт про порушення ПРРЕЕ №0001311 від 26.02.2019, який відповідав вимогам ПРРЕЕ та у відповідності до Методики нарахована вартість недоврахованої електричної енергії.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
За обставинами справи вбачається, що на дату проведення перевірки споживача електричної енергії та засідання комісії з розгляду акту про порушення правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов'язаних із виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище було визначено у Законі України "Про ринок електричної енергії" та у Правилах роздрібного ринку електричної енергії.
Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії", учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема про постачання електричної енергії споживачу.
Розділом 2 Договору про постачання електричної енергії від 17.04.2008 № 510 передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).
Частинами 1-3 ст. 77 "Про ринок електричної енергії", учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку електричної енергії є:
1) порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності;
2) недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;
3) порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах;
4) крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку;
5) розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна таких об'єктів;
6) пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку;
7) неподання або несвоєчасне подання звітності, передбаченої цим Законом, а також надання недостовірної інформації у такій звітності;
8) необґрунтована відмова в доступі до системи передачі або системи розподілу або у приєднанні до системи передачі або системи розподілу;
9) створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю);
10) порушення правил охорони об'єктів електроенергетики;
11) дії, що перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки;
12) припинення постачання електричної енергії споживачам, що не допускають порушень своїх договірних зобов'язань перед оператором системи передачі та/або оператором системи розподілу та/або електропостачальником;
13) не укладення договорів відповідно до вимог цього Закону та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії;
14) пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо;
15) відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов'язок надання такого доступу встановлений законодавством;
16) невиконання постанов, розпоряджень, наказів, рішень та приписів суб'єктів владних повноважень на ринку електричної енергії, а також створення перешкод для виконання службових обов'язків посадовими особами таких суб'єктів;
17) неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації оператору системи передачі, оператору системи розподілу та суб'єктам владних повноважень на ринку електричної енергії, якщо обов'язковість подання такої інформації встановлена законом, а також неподання копій документів, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора;
18) несанкціоноване втручання в роботу об'єктів електроенергетики.
Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії які набули чинності з 11.06.2018 (далі - ПРРЕЕ).
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).
Відповідно до пунктів 12 та 13 вказаної постанови з 11.06.2018 постанова Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 "Про затвердження Правил користування електричною енергією" (із змінами) втратила чинність.
Відповідно до абз. 1 п. 2.3.4 ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов'язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби.
Ці Правила є обов'язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Відповідно до вимог п. 5.1.1 ПРРЕЕ, оператор системи розподілу має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.
Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Як вбачається з матеріалів справи, 26.02.2019 року з метою обстеження електроустановок споживача, працівники відповідача прибули на об'єкт Позивача за адресою АДРЕСА_2, та пред'явивши службові посвідчення повідомили присутньому на об'єкті робітнику Позивача - ОСОБА_1 про мету прибуття. ОСОБА_1 зв'язався по телефону з Позивачем, після чого надав доступ до приладу обліку.
Під час огляду приладу обліку працівники відповідача з'ясували, що при підключенні навантаження, електрична енергія приладом обліку не враховувалась, після чого було виявлено пристрій для зупинки лічильника, що було продемонстровано присутньому на об'єкті працівнику Позивача ОСОБА_1 .
За виявленим фактом порушення складено Акт про порушення ПРРЕЕ №0001311 від 26.02.2019 (далі - Акт) в якому зазначено, що позивач порушив ПРРЕЕ п.5.5.5.2, 2.З.4., 8.2.4. Дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в приміщені крамниці. Пристрій для зупинки лічильника був розташований у сусідній кімнаті, крізь отвір у стіні антена була виведена до приладу обліку. Пристрій був підключений на напругу 220 В. При підключенні навантаження, електроенергія не враховувалась. Представнику споживача продемонстровано порушення.
Представник споживача від підпису Акту відмовився, про що зазначено в Акті.
Відповідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
З Акту вбачається, що внаслідок відсутності споживача, та відмови від підписання акту зі сторони працівника споживача - ОСОБА_1 , Акт був підписаний трьома представниками відповідача та двома свідками (незаінтересованими особами) з зазначенням в Акті їх паспортних даних у чіткій відповідності до вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ.
Згідно п. 2.1.3 Методики, методика застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення, як інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.
Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що основним доказом вчинення порушення у сфері користування електричною енергією є акт про порушення.
Відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.
В свою чергу, відповідно до п. 1.1.2 ПРРЕЕ засобом вимірювальної техніки є технічні засоби, які використовуються для вимірювання обсягів та/або якості електричної енергії точці вимірювання відповідної точки комерційного обліку і мають нормовані метрологічні характеристики. Індикатором є пломба-наклейка, з розміщеним на ній полімерним контейнером, в якому на спеціальній основі розташовані 4 магнітних елемента із рідкоземельного матеріалу.
Отже, пристрій для зупинки лічильника, який використовувався на об'єкті, належному позивачу, не є ані пломбою, ані індикатором, ані засобом вимірювальної техніки, ані приладом обліку, а тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про відсутність необхідності проведення експертизи такого приладу.
Твердження позивача, щодо порушення відповідачем під час прийняття рішення пункту 2.5 Методики є безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно п. 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикаторів впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб , кВт x год) визначається за формулою: Wдоб = P x tдоб x Kв,
де: Р - потужність (кВт), визначена як:
а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта пропорушення ПКЕЕ (z0417-96) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);
б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ (z 0417-96) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ (z 0417-96), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);
в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживча від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:
при однозмінній роботі споживача - t = 8;
при двозмінній роботі споживача - t = 16;
при тризмінній роботі споживача - t = 24;
при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;
Оскільки, споживачем не було надано паспортних даних усіх наявних струмоприймачів, так само як і не було надано можливість виміряти потужність обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акту про порушення, про що зазначено в акті про порушення, відповідачем, відповідно до п.2.5 Методики при розрахунку необлікованої електричної енергії законно прийнято дозволену потужність для даної точці обліку відповідно умов Договору. Тривалість роботи обладнання протягом доби (режим роботи) прийнято - 16 годин відповідно умов Договору (Додаток 5 до Договору №510 від 17.04.2008р.).
Колегія суддів враховує, що позивач не спростував факт наявності на належному йому об'єкті приладу, внаслідок дії якого електроенергія не обліковувалась.
При цьому, доводи позивача про те, що даний прилад був придбаний працівником магазину ОСОБА_1 для особистого використання, про що він зазначив особисто в своєму поясненні та заяві свідка, не є обставиною, яка виключає відповідальність позивача з огляду на наступне.
Відповідно до п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, Споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.
Відповідно п. 2.3.4. ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.
У пункті 8.2.4 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
Відповідно п.п. 3 п. 2.1 Методики, Методика застосовується у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу Постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
Відповідно до пункту 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Як вбачається з матеріалів справи, протоколом засідання комісії з розгляду Актів про порушення від 21.03.2019 року у присутності споживача ФОП Борисенко В.В., був розглянутий Акт від 26.02.2019 року та прийнято рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії за період з 27.02.2016 по 26.02.2019 року - 87 422 кВт.г на суму 200 090,23 грн. ( а.с. 48, т.1)
Таким чином, оскільки саме Споживач несе відповідальність за експлуатацію розрахункового приладу обліку, та порушення ПРРЕЕ виявлені на об'єкті споживача відповідно до Методики, а тому суд першої інстанції правильно зазначив про відсутність підстав для визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, оформлене протоколом засідання комісії.
Доводи позивача про те, що суд першої інстанції не прийняв до уваги невідповідність Акту про порушення вимогам законодавства, а саме: що акт про порушення правил користування електричною енергією не підписаний ані споживачем, ані його представником, а сам акт оформлений з порушеннями, оскільки не містить повну назву та реквізити нормативного документу, який підтверджує виявлені порушення, не містить вихідних даних, для визначення обсягу необлікованої електричної енергії, не зазначено перелік струймоприймачів споживача, їх кількість, потужність та режим роботи, та сам акт не відповідає вимогам п. 8.2.5 ПРРЕЕ, є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача.
У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб.
Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Як вбачається з Акту про порушення, він містить всі заповнені графи, схему електропостачання, що спростовує доводи апелянта про його невідповідність законодавству.
При цьому, відсутність у акті повної назви та реквізитів нормативного документу, який підтверджує виявлені порушення, не є підставою для визнання його таким, що не відповідає вимогам законодавства.
Посилання позивача на те, що у акті не зазначено перелік струймоприймачів споживача, їх кількість, потужність та режим роботи, є безпідставними, оскільки відповідач при складанні акту зазначив, що споживачем не надано паспортні дані на усі наявні струймоприймачі та не надано можливість виміряти потужність, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення струймоприймачів.
Крім того, колегія суддів зазначає, що інші недоліки акту не можуть спростовувати факт порушення позивачем пунктів 5.5.5.8, 2.3.4, 8.2.4 ПРРЕЕ
Доводи апелянта про не проведення експертизи спростовується тим фактом, що присутній при складанні акту працівник споживача відмовився надати пристрій, який здійснював вплив на лічильник, оскільки він був придбаний для його особистої мети та за власні кошти.
Посилання апелянта про порушення судом норм матеріального права, зокрема, на положення ст. 235-237 ГПК України, оскільки ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлені протоколом з розгляду акту про порушення не є оперативно-господарською санкцією, не спростовують факт порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії і не є підставою для звільнення його від відповідальності за виявлене порушення.
При цьому, колегія суддів зауважує, що позовних вимог щодо стягнення оперативно-господарських санкцій або вартості недоврахованої електричної енергії відповідач до позивача не заявляв, а тому посилання суду на те, що відповідачем було застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію, передбачену Правилами роздрібного ринку електричної енергії, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, не є підставою для скасування зазначеного рішення суду.
Інші доводи апелянта є безпідставними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.
Таким чином, господарський суд Запорізької області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, що у відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта -Фізичну особу-підприємця Борисенко Вікторію Володимирівну.
Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни- залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020р. у справі № 908/859/19 - залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Борисенко Вікторію Володимирівну.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення у порядку та випадках, передбачених статтею 287 ГПК України.
Повний текст постанови складений 15.06.2020року.
Головуючий суддя О.В.Березкіна
Суддя С.Г.Антонік
Суддя О.Г.Іванов