02.06.2020 року м.Дніпро Справа № 904/4286/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),
суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Беляєва Т.М., довіреність № 9/11-14 від 02.01.2020 р., представник;
від відповідача: Жерьобкін О.М., довіреність б/н від 09.01.2020 р., адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020, ухвалене суддею Ярошенко В.І., повний текст якого складений 22.01.2020, у справі № 904/4286/19
за позовом Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради, м. Дніпро
до Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен", смт. Магдалинівка, Дніпропетровська область
про стягнення заборгованості у розмірі 1 875 596, 77 грн
Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" про стягнення заборгованості за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням у розмірі 1 875 596, 77 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов договору на надання послуг централізованого питного водопостачання та водовідведення № 12714 від 01.10.2013 в частині здійснення оплати за скид вод з понаднормативним забрудненням.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020 у справі №904/4286/19 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Не погодившись із вказаним рішенням, Комунальне підприємство "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та матеріалам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі не погоджується з висновком господарського суду про те, що проведення арбітражного аналізу здійснюється незалежно від бажання Водоканалу, а є його обов'язком, оскільки це прямо протирічить пункту 7.15 Правил №129, відповідно до якого усі витрати, пов'язані з проведенням арбітражного аналізу, здійснює підприємство (за його ініціативою та у лабораторії, яка атестована у галузі вимірювання якості стічних вод).
Судом не перевірений факт направлення Відповідачем на адресу Позивача листа від 26.10.2016 та копії протоколу лабораторії, яка його здійснювала.
Також, судом було проігноровано положення п. 7.19 Правил №129, відповідно до якого при відсутності результатів паралельного аналізу, незгоді підприємства з порядком виконання арбітражного аналізу чи з застосуванням його результатів, усі розрахунки виконуються за результатами основного аналізу.
Додатково вважає безпідставним твердження суду, що Правила № 129 втратили свою чинність 21.05.2017.
У відзиві на апеляційну скаргу, Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначає про законність та обґрунтованість рішення, ухваленого судом відповідно до норм матеріального права. Вважає, що скаржником вчинено бездіяльність, внаслідок чого ним свідомо порушені права Відповідача з наміром завдати йому шкоди, стягнути штрафні санкції за порушення законодавства, якого об'єктивно не існувало, та унеможливити оскарження своїх протиправних дій. КП "Дніпроводоканал" ДМР не доведено належними доказами факту перевищення допустимої концентрації забруднюючих речовин та відсутні підстави для нарахування плати за скид понаднормових забруднень.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020 у справі №904/4286/19; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 23.03.2020.
Через запровадження постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, та встановленням на період дії карантинних заходів на території України тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 3 від 31.03.2020, слухання справи не відбулось, а учасників справи попереджено, що про дату та час судового засідання вони будуть повідомленні додатково.
При цьому, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30.03.2020 № 540-ІХ доповнено розділ Х "Прикінцеві положення" Господарського процесуального кодексу України пунктом 4 наступного змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), строки, визначені статтями 46, 157, 195, 229, 256, 260, 288, 295, 306, 321, 341, 346, 349 , а також інші процесуальні строки щодо зміни предмета або підстави позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, апеляційного оскарження, залишення апеляційної скарги без руху, повернення апеляційної скарги, подання заяви про скасування судового наказу, розгляду справи по суті, строки, на які зупиняється провадження, подання заяви про перегляд судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами, звернення зі скаргою, оскарження рішення третейського суду, судового розгляду справи, касаційного оскарження, подання відзиву продовжуються на строк дії такого карантину. Строк, який встановлює суд у своєму рішенні, не може бути меншим, ніж строк карантину, пов'язаного із запобіганням поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)."
Отже, строк розгляду апеляційної скарги не є порушеним.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 розгляд справи №904/4286/19 призначено в судовому засіданні на 25.05.2020.
В судовому засіданні 25.05.2020 оголошено перерву до 02.06.2020.
В судовому засіданні 02.06.2020 року Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
01.10.2013 між Комунальним підприємством "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (позивач - водоканал) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агро-Овен" (відповідач - абонент) укладено договір на надання послуг з централізованого питного водопостачання і водовідведення від № 12714 (далі - Договір) (арк.с. 27-31).
Згідно пункту 2.1 договору, водоканал зобов'язався надавати послуги з водопостачання та водовідведення, а абонент в свою чергу взяв на себе зобов'язання оплачувати надані послуги в порядку і на умовах визначених договором та діючим законодавством
Відповідно до пункту 2.5 договору, якість послуг повинна відповідати чинному законодавству та Державним стандартам України.
Об'єм послуг, наданих абоненту, визначається за належним чином оформленими звітами абонента про показники приладів і засобів обліку (додатки №6 і №7 до договору), які є повіреними і опломбованими та працювали в діапазоні вимірів з нормованою погрішністю (пункт 3.5 договору).
Пунктом 3.15 договору встановлено, що абонент, на балансі якого знаходяться мережі водовідведення, несе відповідальність за порушення норм, щодо кількості і концентрації шкідливих речовин в стічних водах, які скидають до вказаних мереж субабоненти, орендарі, суборендарі. Допустимі концентрації шкідливих речовин у стічних водах встановлені Правилами № 1939 наводяться в додатку № 4 до договору.
Пунктом 3.17 договору визначено, що абонент зобов'язаний подати водоканалу звіт про якісний склад стічних вод, що він скидає до каналізації, за формою наведеною в додатку № 5 договору, не пізніше одного місяця після закінчення кварталу року, в якому надавались послуги за договором.
Відповідно до пункту 3.19 договору, плата за скид понаднормативних забруднень стягується за весь об'єм стічних вод скинутих абонентом протягом календарного місяця, коли було зафіксоване перевищення допустимої концентрації.
07.10.2016 співробітниками позивача було проведено відбір разових проб в каналізаційних мережах відповідача за адресою: м. Дніпро, вул. Молодогвардійська, 32, про що було складено акт відбору проб стічних вод від 07.10.2016 (арк.с. 9). Проби були відібрані для виконання основного та паралельного аналізів.
За результатами вимірювань показників складу та властивостей стічних вод, Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради встановлено перевищення допустимих концентрацій по показникам: сухий залишок (допустима концентрація - 894, 44 мг/дц3, виявлено - 930,00 мг/дц3 ), хлориди (допустима концентрація - 126, 79 мг/дц3, виявлено - 134,71 мг/дц3), азот амонійний (допустима концентрація - 7,95 мг/дц3, виявлено - 37,79 мг/дц3), хімічне споживання кисню (допустима концентрація - 500, 00 мгО/дц3, виявлено - 1048, 60 мгО/дц3), біохімічне споживання кисню за 5 діб (допустима концентрація - 200, 00 мгО/дц3, виявлено - 458, 00 мгО/дц3), нафтопродукти (допустима концентрація - 1,95 мг/дц3, виявлено - 6,52 мг/дц3), ортофосфати (допустима концентрація - 6, 19 мг/дц3, виявлено - 34,90 мг/дц3), що зафіксовано в Протоколі вимірювань показників складу та властивостей стічних вод (арк.с.11).
На підставі зазначених вище даних, позивачем проведений розрахунок величини плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за серпень - жовтень 2016 року (арк.с.12), відповідно до якого плата за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями становить 5 798 151,73 грн.
Позивачем направлено на адресу відповідача лист № 8558 від 25.11.2016, в якому позивач повідомляє відповідача про порушенням останнім Правил приймання стічних вод та результати проведення аналізу проб (арк.с.12).
08.12.2016 позивач, супровідним листом № 8916/2614, направив відповідачу рахунок № 102317 від 30.11.2016 на суму 5798151,73 грн (арк.с.13-14).
На замовлення відповідача у відповідності до пункту 7.14.2 Місцевих правил, Науково-дослідною лабораторією гідроекології Еколого-меліоративного факультету Дніпропетровського державного аграрно-економічного університету було здійснено паралельний аналіз показників якості зворотної (стічної) води відповідача (арк.с. 47).
За результатами паралельного аналізу показників якості стічної води незалежною лабораторією складено протокол № 16-54, відповідно до якого, перевищення концентрації забруднюючої речовини сухого залишку, хлориду, хімічне споживання кисню, нафтопродукти та ортофосвати не виявлено.
За доводами Відповідача останній листом від 26.10.2016 письмово повідомив Позивача про відмінність результатів аналізів основної та паралельної проби (арк.с.49). Доказів відправлення даного листа матеріали справи не містять; отримання даного листа Позивач заперечує.
Також, Відповідач листом № 201/16-4 від 20.12.2016 (який отримано Позивачем 27.12.2016, вх. 16258) та листом № 2612/16-1 від 26.12.2016 просив позивача з метою досягнення взаємної згоди та встановлення достовірності в дослідженнях провести повторне вимірювання показників якості стічних вод шляхом здійснення відбору проб стічних вод з додержанням норм діючого законодавства (арк.с. 50-53). Отримання даних листів Позивач не заперечує.
Позивач листом від 25.01.2017 № 540/2414 (у відповідь на лист № 201/16-4 від 20.12.2016) повідомив Відповідача про те, що відбір проб та проведення вимірювань показників виконувалися згідно нормативних документів та наступний відбір проб буде проведений згідно затвердженого графіку (арк.с. 54).
Позивачем повторно проведено розрахунок величин плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням за жовтень 2016 року (арк.с.15), відповідно до якого плата за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями становить 1 875 596, 77 грн.
Позивачем направлено на адресу відповідача лист № 7497/2414 від 11.09.2019, в якому позивач повідомляє про проведення перерахунку плати за скид стічних вод з понаднормативним забрудненням. Плата за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями становить 1 875 596,77 грн (арк.с. 16).
Звертаючись із даним позовом, позивач посилається на те, що відповідачем не здійснено плату за скид стічних вод з понаднормативними забрудненнями у розмірі 1875596, 77 грн, що і є причиною виникнення спору.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що 07.10.2016 Позивачем при здійсненні відбору проб стічних вод відібрання проб для здійснення арбітражного аналізу не здійснювалося, що є порушенням Правил №129. Недотримання Позивачем визначеної процедури фіксації обставин, що виступають підставою для нарахування стягуваних грошових коштів, зумовлює відсутність відповідного грошового зобов'язання через відсутність доказів, а відтак - дає підстави для тверджень і про недоведеність порушення відповідачем такого зобов'язання.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
З огляду на наявний в матеріалах справи договір, між сторонами склались правовідносини з надання послуг.
Частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до частини 1 статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Укладений між Позивачем та Відповідачем Договір № 12714 від 01.10.2013 є підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків, а саме майново-господарських зобов'язань згідно зі статтями 173, 174, 175 Господарського кодексу України (статтями 11, 202, 509 Цивільного кодексу України) і відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України є обов'язковим для виконання сторонами.
Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України та статтею193 Господарського кодексу України визначено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).
Положеннями статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Відповідач є вторинним водокористувачем (абонентом), який згідно зі ст.42 Водного кодексу України не має власних водозабірних споруд і отримує воду з водозабірних споруд первинного водокористувача - Водоканалу та скидає стічні води в його системи на підставі договору про водопостачання (поставку води) та/або про водовідведення без отримання дозволу на спеціальне водокористування.
Відповідно до частини 6 статті 33 Закону України "Про охорону навколишнього середовища" екологічні нормативи розробляються і вводяться в дію центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони навколишнього природного середовища, та іншими уповноваженими на те державними органами відповідно до законодавства України.
Відповідно до статті 44 Водного кодексу України водокористувачі зобов'язані дотримуватись встановлених нормативів гранично допустимого скидання забруднюючих речовин та встановлених лімітів забору води, лімітів використання води та лімітів скидання забруднюючих речовин, а також санітарних та інших вимог щодо впорядкування своєї території.
Отже, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, нормами Закону України "Про питну воду та питне водопостачання" та "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України" (Правила № 65), "Правилами приймання стічних вод підприємств в комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України" (Правила № 37), "Інструкцією про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод в системи каналізації населених пунктів" та "Правилами приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (Правила № 129).
Згідно з пунктом 1.2 Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19.02.2002 № 37 та зареєстрованих Міністерством юстиції України 26.04.2002 за № 403/6691 (далі Правила № 37), Правила поширюються на комунальні підприємства водопровідно-каналізаційного господарства міст і селищ України та інші підприємства, що мають на балансі системи місцевого водопроводу та каналізації (далі - Водоканали), та на всі підприємства, установи, організації незалежно від форм власності й відомчої належності, які скидають свої стічні води в системи каналізації населених пунктів (далі - Підприємства).
Згідно з пунктом 1.5 Правил № 37, на підставі цих Правил та Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових стічних вод у системи каналізації населених пунктів (далі - Інструкція) Водоканали розробляють місцеві Правила приймання стічних вод підприємств у систему каналізації населеного пункту (далі - місцеві Правила приймання), у яких установлюються допустимі концентрації (далі - ДК) для кожної забруднюючої речовини, що може скидатися Підприємствами в систему каналізації, а також відображаються місцеві особливості приймання стічних вод Підприємств у міську каналізацію.
Місцеві Правила приймання згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджують виконавчі органи місцевих рад за поданням Водоканалів після погодження з територіальними органами Мінекоресурсів та Міністерства охорони здоров'я України. Місцеві Правила приймання є обов'язковими для всіх Підприємств, яким Водоканали надають послуги з водовідведення та які розташовані на території даної місцевої ради (пункт 1.6 Правил № 37).
Водоканал має право контролювати якість, кількість та режим скиду стічних вод підприємств; пред'являти Підприємствам у встановленому порядку рахунки за скид понаднормативних забруднень із застосуванням коефіцієнта кратності, який враховує рівень небезпеки скинутих забруднень, при порушенні як цих Правил, так і місцевих Правил приймання; здійснювати раптовий (у будь-яку годину доби), не погоджений з Підприємством заздалегідь відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються. Порядок та періодичність відбору проб визначаються в місцевих Правилах приймання (пункт 2.1 Правил № 37).
Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 19.02.2015 №129, на виконання п.п.1.5, 1.6 Правил прийняття стічних вод підприємств у комунальні та відомчі системи каналізації населених пунктів України та п. 2.3. Інструкції про встановлення та стягнення плати за скид промислових та інших стічних вод у системи каналізації населених пунктів, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України №37 від 19.02.2002 (далі - Інструкція № 37), затверджено Правила приймання та скиду (водовідведення) стічних вод підприємств у систему каналізації м. Дніпропетровська (далі - Правила №129).
Зазначені вище Правила регламентують взаємні права та обов'язки Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради та суб'єктів господарювання, загальні вимоги до складу і властивостей їх стічних вод, порядок нарахування плати за скид понаднормативних забруднень у міську каналізацію, порядок контролю за виконання цих Правил, відповідальність та засоби впливу за їх порушення.
Пунктами 1.2 та 1.5 Правил № 129 визначено, що умови даних правил поширюються на КП "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради (позивача) та підприємства, установи, організації всіх форм власності, фізичних осіб-підприємців, що скидають усі види стічних вод у комунальну систему каналізації міста; Правила встановлюють вимоги до підприємств, які скидають стічні води до міської каналізації, регламентують взаємні права та обов'язки підприємств і Водоканалу, порядок визначення величини плати за скидання стічних вод у міську каналізацію, порядок контролю за виконанням цих правил, відповідальність та засоби впливу з їх порушення.
В силу пунктів 2.1.4, 2.1.6 Правил № 129 Водоканал має право проводити обстеження водопровідних та каналізаційних систем підприємства та складати акти за результатами цих обстежень, здійснювати позаплановий (в будь-яку годину доби), непогоджений з підприємством заздалегідь, відбір проб для контролю за якістю стічних вод, що скидаються, та застосовувати на підставі результатів контролю (при виявленні порушень Правил приймання та умов договору на надання послуг водопостачання та водовідведення) відповідні заходи. Присутність представника підприємства при відборі проб обов'язкова.
Згідно з пунктом 7.8 Правил № 37, з метою контролю якості стічних вод Підприємств Водоканал здійснює відбір разових проб. Виявлені в цих пробах перевищення ДК забруднюючих речовин у стічних водах є підставою для нарахування плати за скид понаднормативних забруднень. Відбір контрольних проб стічних вод Підприємств виконується уповноваженими представниками Водоканалу, що фіксується у спеціальному журналі або акті, який підписують як представники Водоканалу, так і представник Підприємства-абонента. У разі неявки уповноваженого представника Підприємства або при його відмові підписати акт останній підписується представниками Водоканалу із зазначенням прізвища представника абонента, який відмовився підписати акт.
При виявленні перевищення ДК забруднень, установлених договором або місцевими Правилами приймання, Водоканал після закінчення аналізу направляє Підприємству повідомлення про виявлене перевищення ДК забруднень (листом або телефонограмою) у термін, визначений місцевими Правилами приймання, але не більше 15 днів. Протягом шестимісячного терміну після виявлення перевищення ДК Водоканал згідно з Господарським процесуальним кодексом України направляє Підприємству претензію, до якої додаються: копія акта про відбір проби, копія результатів аналізу стічних вод, розрахунок величини додаткової плати за скид стічних вод (передаються лише ті документи, що відсутні на Підприємстві). У місцевих Правилах приймання конкретизується порядок відбору проб стічних вод на аналіз, порядок їх оформлення, а також порядок проведення аналізу проб (п.п. 7.10, 7.11 Правил № 37).
Відповідно до п. 7.14. Правил № 129, за призначенням з разової (контрольної) проби виконують основний, паралельний та арбітражний аналіз.
Основний аналіз виконує лабораторія Водоканалу (пункт 7.14.1 Правил № 129).
Паралельний аналіз виконує підприємство у будь-якої лабораторії, атестованої у даній галузі (або у своєї лабораторії при її наявності). Проби відбираються за одночасною присутністю представників водоканалу та підприємства. В актах (додатки 3,5) робиться примітка про відбір проб для виконання паралельного аналізу (пункт 7.14.2 Правил № 129).
Пунктом 7.14.3 Правил № 129 встановлено, що у разі розбіжностей результатів основного та паралельного аналізів у межах похибки методик вимірювання інгредієнтів приймається значення основного аналізу. Якщо розбіжності перевищують похибки, які зазначені у відповідних методиках, проводиться арбітражний аналіз проби.
Відповідно до пункту 7.14.4 Правил № 129, арбітражний аналіз проводиться лише стосовно тих інгредієнтів, за якими виникли розбіжності. З цією метою:
- при відборі стічних вод проба маркується та оклеюється паперовою стрічкою, опечатується Водоканалом і зберігається у холодильній шафі Водоканалу від 2-х діб до одного місяця (згідно методик вимірювання інгредієнтів);
- при надходженні проби у лабораторію Водоканалу для її зберігання у журналі реєстрації проб обов'язково робиться запис про цілісність опечатування проби;
- про встановлений факт перевищення результатів аналізів Водоканал повідомляє підприємство факсом або телефонограмою та інформує про остаточну дату розпечатування проби (згідно вимог МВВ) для проведення арбітражного аналізу;
- до відкриття проб підприємство надає на адресу Водоканалу попередню інформацію (факсом або телефонограмою) щодо результатів вимірювання, виконаних своєю або іншою лабораторією;
- відкриття проби для арбітражного аналізу та проведення вимірювань проводиться у присутності представників Водоканалу: підприємства та незалежної лабораторії. Відкриття проби для арбітражного аналізу оформляється відповідним актом згідно з додатком 6.
Згідно з пунктом 7.15 Правил № 129, усі витрати, пов'язані з проведенням арбітражного аналізу, здійснює підприємство (за його ініціативою та у лабораторії, яка атестована у (галузі вимірювання якості стічних вод).
О6'єм відібраної разової проби повинен бути достатнім для виконання основного, паралельного та арбітражного аналізів (згідно методик вимірювання інгредієнтів) (пункт 7.16 Правил № 129).
Відповідно до пункту 7.18 Правил № 129, результати основного, паралельного та арбітражного аналізів розглядаються комплексно за наявності результатів аналізу усіх проб, вказаних в акті відбору проб.
Позовними вимогами є стягнення плати з відповідача за скидання до мережі каналізації стічних вод із перевищенням певних забруднюючих речовин, що цілком узгоджується із пунктами 3.15, 3.19 договору № 12714 від 01.10.2013.
Підставою для виникнення у відповідача обов'язку зі сплати відповідних коштів є факт такого скидання, зафіксований належними доказами - актами відбору проб стічних вод і протоколами якості скиду стічних вод.
Враховуючи вищевикладені положення Правил № 37 та Правил № 129, надаючи правову оцінку обставин справи, в тому числі щодо правильності проведення відбору проб стічних вод, колегія суддів приходить до висновку, про те, що проведення процедури відбору проб стічних вод передбачає взяття позивачем проб для паралельного, контрольного та арбітражного аналізу в обов'язковому порядку (пункт 7.14 Правил № 129).
Огляд норм чинного законодавства з питань відбору проб стічних вод та матеріали справи свідчать про те, що дії Відповідача з відбору проб з метою перевірки якості стічних вод позивача здійснені з порушенням договору, Місцевих правил та національних стандартів, на які є посилання у акті відбору проб та протоколі вимірювань, не відповідають чинному законодавству та є неправомірними.
Як встановлено судом, надані до матеріалів справи документи свідчать про те, що за результатами відбору проб у контрольній точці Відповідача, Позивачем за участі представника Відповідача складено акт відбору проб стічних вод від 07.10.2016.
За результатами вимірювань показників складу та властивостей стічних вод, Лабораторією по контролю якості стічних вод підприємств Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпропетровської міської ради встановлено перевищення допустимих концентрацій по деяким показникам (арк.с. 11).
Відповідно до пункту 2.3 Правил № 37 підприємство має право перевіряти розрахунки допустимих концентрацій забруднюючих речовин в стічних водах свого підприємства, виконані водоканалом, та оскаржувати їх.
Як підтверджено матеріалами справи Відповідач листами № 201/16-4 від 20.12.2016 та листом № 2612/16-1 від 26.12.2016 письмово повідомив Позивача про відмінність результатів аналізів основної та паралельної проби та просив Позивача з метою досягнення взаємної згоди та встановлення достовірності в дослідженнях провести повторне вимірювання показників якості стічних вод шляхом здійснення відбору проб стічних вод з додержанням норм діючого законодавства (арк.с. 50-53).
Отже, для усунення розбіжностей результатів основного та паралельного аналізів повинен був бути проведений арбітражний аналіз проби.
Однак, в акті від 07.10.2016 зазначено про відбір проб води лише для основного та паралельного аналізу, про відібрання арбітражної проби в акті від 07.10.2016 відомості відсутні.
Колегія суддів не приймає доводи Позивача про те, що арбітражна проба не була відібрана у зв'язку з відсутністю ініціативи відповідача на проведення відбору проби води для арбітражного аналізу, оскільки такий обов'язок водоканалу не покладений у залежність від бажань абонента з цього приводу, на якого не покладено дій з відбору проб, а отже - останній не може відмовлятися або погоджуватися здійснювати дії, що не є для нього обов'язковими у розумінні ч.ч.1, 2 ст.14 Цивільного кодексу України.
У свою чергу, ймовірна відсутність намірів абонента у подальшому проводити паралельний аналіз проб, в контексті якої позивач намагається інтерпретувати відповідне застереження відповідача в акті відбору проб від 07.10.2016, жодною мірою не звільняє Водоканал від необхідності відібрання всіх визначених видів проб задля забезпечення об'єктивної можливості встановлення факту забруднення.
Вказана правова позиція узгоджується з практикою Вищого господарського суду України, викладеною у постанові від 12.07.2016 у справі № 908/159/16.
Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що проведення арбітражного аналізу здійснюється незалежно від бажання Водоканалу, а є його обов'язком.
Посилання Позивача на пункт 7.15. Правил №129, відповідно до якого усі витрати, пов'язані з проведенням арбітражного аналізу, здійснює підприємство (за його ініціативою та у лабораторії, яка атестована у галузі вимірювання якості стічних вод), є безпідставними, оскільки даним пунктом Правил № 129 врегульовано порядок фінансування витрат, пов'язаних з проведенням арбітражного аналізу, а не порядок безпосереднього відбору проб.
До того ж, матеріали справи не містять жодного доказу відмови Відповідача від фінансування витрат, пов'язаних з проведенням арбітражного аналізу.
Доводи заявника апеляційної скарги про те, що судом було проігноровано положення п. 7.19. Правил №129, відповідно до якого при відсутності результатів паралельного аналізу, незгоді підприємства з порядком виконання арбітражного аналізу чи з застосуванням його результатів, усі розрахунки виконуються за результатами основного аналізу, також є безпідставними, з огляду на наступне.
Правила №129 передбачають проведення або основного аналізу, або у разі ініціювання підприємством проведення паралельного аналізу та неспівпадіння його результатів з основним - проведення всіх трьох аналізів: основного, паралельного та арбітражного.
В такому випадку, проведення розрахунків на підставі основного аналізу можливо лише у разі незгоди підприємства з результатами арбітражного аналізу, як встановлено п.7.19 Правил №129.
Із системного аналізу положень Правил №129 випливає, що проведення паралельного аналізу проб стічних вод та встановлення відмінних від основного аналізу показників тягне за собою проведення арбітражного аналізу, на підставі якого остаточно будуть з'ясовані показники викидів.
При цьому, як основний так і паралельний та арбітражний аналізи проводяться з однієї і тієї ж самої "разової (контрольної) проби", як це встановлено п.7.14 Правил №129. Тільки при відібранні цієї проби вона розливається, маркується та опечатується в окремих посудинах для кожного з аналізів: основного, паралельного та арбітражного (як встановлено п.7.14.4 Правил №129), а об'єму цієї разової проби повинно бути достатньо для проведення всіх трьох аналізів не залежно від їх ініціювання сторонами (п.7.16 Правил №129).
Однак, порушуючи вищевказані приписи Правил №129, посадовими особами КП "Дніпроводоканал" ДМР при відібранні разової (контрольної) проби стічних вод на ТОВ "Агро-Овен" не було дотримано обов'язку по відібранню достатнього об'єму проби, якої вистачило би для проведення всіх трьох аналізів.
Здійснивши відібрання проб води в окремі посудини для проведення основного аналізу та паралельного аналізу, який ініціював Відповідач, посадові особи Апелянта не здійснили відібрання відповідної об'єму разової проби в окрему посудину для проведення арбітражного аналізу, а отже, зробили неможливим подальше виконання умов п.7.14.4 Правил №129 щодо встановлення показників забруднюючих речовин.
До того ж, п. 7.19. Правил №129 передбачені конкретні випадки проведення розрахунків за результатами основного аналізу, а саме:
- при відсутності результатів паралельного аналізу;
- незгоді підприємства з порядком виконання арбітражного аналізу чи з застосуванням його результатів.
В той же час, Відповідачем проведено паралельний аналіз, а арбітражний аналіз не виконувався взагалі. Отже, відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин даного пункту Правил №129.
Таким чином, оскільки Позивачем при здійсненні відбору проби стічних вод відібрання проб для здійснення арбітражного аналізу не здійснювалося, що є порушенням Правил №129, то колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що недотримання Позивачем визначеної процедури фіксації обставин, що виступають підставою для нарахування стягуваних грошових коштів, зумовлює відсутність відповідного грошового зобов'язання через відсутність доказів, а відтак - дає підстави для тверджень і про недоведеність порушення відповідачем такого зобов'язання.
До того ж, колегія суддів констатує, що відповідно до матеріалів справи Позивач про виявлені допустимі концентрації забруднень повідомив Відповідача лише 25.11.2016 листом № 8558, тобто через один місяць та 18 діб з моменту проведення відбору разової проби види.
З урахуванням того, що відповідно до пункту 7.14.4 Правил № 129 проба стічних вод зберігається у холодильній шафі Водоканалу не більше одного місяця (від 2-х діб до одного місяця згідно методик вимірювання інгредієнтів), дана обставина взагалі позбавила Відповідача можливості провести арбітражний аналіз проби.
Колегія суддів погоджується з твердження Позивача, що судом не перевірений факт направлення Відповідачем на адресу Позивача листа від 26.10.2016, однак дана обставина не впливає на правильність судового рішення, оскільки Позивачем, в свою чергу, не доведено своєчасність повідомлення Відповідача про виявлені допустимі концентрації забруднень.
Крім того, копія протоколу лабораторії, яка його здійснювала, направлена Відповідачем на адресу Позивача листом від 20.12.2016 № 201/16-4 (а.с. 50-53).
Колегія суддів погоджується також з твердження заявника апеляційної скарги про передчасність висновку господарського суду про те, що Правила № 129 втратили свою чинність 21.05.2017, з огляду на наступне.
Скасування розпорядженням Кабінету Міністрів України від 10 березня 2017 року № 166-р "Про скасування деяких наказів міністерств та інших центральних органів виконавчої влади" зокрема, наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 37, яким затверджено загальнодержавні Інструкцію та Порядок, не свідчить про нечинність місцевих Правил приймання стічних вод № 129, оскільки відповідно до загальних положень, місцеві Правила № 129 розроблені згідно із: Водним кодексом України; Законом України "Про охорону навколишнього природного середовища"; Законом України "Про питну воду та питне водопостачання"; Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами, затверджених постановою КМУ від 25.03.1999 за № 465; Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008 за № 190.
Таким чином, Наказ № 37 не є основним і єдиним нормативно-правовим актом, на підставі якого орган місцевого самоврядування затвердив місцеві Правила № 129.
Відповідно до ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" рішення виконавчого комітету ради з питань, віднесених до власної компетенції виконавчих органів ради, можуть бути скасовані відповідною радою. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.
Доказів прийняття відповідного рішення ради або суду про скасування рішення виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №129 від 19.02.2015 матеріали справи не містять.
В той же час, висновок суду про втрату Правилами № 129 своєї чинності 21.05.2017 не впливає на правильність судового рішення.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -
Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020 у справі №904/4286/19 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.01.2020 у справі №904/4286/19 - залишити без змін.
Судові витрати Комунального підприємства "Дніпроводоканал" Дніпровської міської ради, м. Дніпро за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складено та підписано 09.06.2020.
Головуючий суддя О.Г. Іванов
Суддя С.Г. Антонік
Суддя О.В. Березкіна