про відмову у задоволенні заяви про забезпечення доказів
29 травня 2020 року м. Кропивницький Справа №340/1666/20
Кіровоградський окружний адміністративний суд, у складі судді Момонт Г.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому заяву позивача про забезпечення доказів у справі
за позовом: ОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до відповідача-1: Офісу Генерального прокурора, м. Київ, вул. Різницька, 13/15;
відповідача-2: Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, м. Київ, вул. Різницька, 13/15;
відповідача-3: Прокуратури Кіровоградської області, м. Кропивницький, вул. Велика Пермська, 4
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за участю:
секретаря судового засідання - Ярошук Т.О.,
позивача - ОСОБА_1 ,
представників:
позивача - Бірюкова А.О.,
відповідача - не з'явився,
ОСОБА_1 звернувся з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Прокуратури Кіровоградської області про:
- визнання протиправним та скасування рішення №92 від 2 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», прийняте кадровою комісією №2;
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Кіровоградської області №88к від 29 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області на підставі п.9 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року;
- поновлення ОСОБА_1 , в органах прокуратури на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнення з прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
Одночасно із позовною заявою до суду подано заяву про забезпечення доказів шляхом огляду веб-сайту Офісу Генерального прокурора www.gp.gov.ua) без повідомлення інших осіб, які можуть отримати статус учасників справи та відповідачів, для встановлення:
- відсутності наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп'ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп'ютерної програми;
- відсутності наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у т.ч. щодо прийняття/введення в експлуатацію);
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136;
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»;
- відсутності оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур».
Заява позивача обґрунтована тим, що докази, які він вважає за необхідне забезпечити мають значення для вирішення справи по суті. При цьому необхідність забезпечення доказів позивач мотивує ймовірністю, що вказані засоби доказування можуть бути втрачені. Так, у заяві вказується, що підставами позову зазначено: відсутність наказів відповідача, якими визначено програмне забезпечення (з зазначенням відомостей щодо апробації та/або рецензування тестових питань в рамках підготовки до атестації, з зазначенням відомостей щодо осіб/установ, які формували питання та визначали правильні відомості у комп'ютерній програмі та з зазначенням видів захисту інформації на етапі проходження тестування та оцінки результатів (ліцензія та/або висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, тощо), яке використовувалось для атестації позивачем, з визначенням - розробника та власника вказаної комп'ютерної програми; відсутність наказів відповідача, якими визначено використання програмного забезпечення кадровою комісією для проведення тестування (атестації) прокурорів (у тому числі щодо прийняття/введення в експлуатацію); відсутність оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» в первісній редакції без змін, внесених наказами Генерального прокурора та виконувача його обов'язків від 27.02.2020 №117 та від 06.03.2020 №136; відсутність оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 27.02.2020 №117 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур»; відсутність оприлюднення на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора Наказу Генерального прокурора від 06.03.2020 №136 про внесення змін до Наказу Генерального прокурора №78 від 7 лютого 2020 року «Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур». Водночас позивач зауважує, що підставою для задоволення заяви про забезпечення доказів є тільки наявність підстав для вказаних припущень, при цьому доведення вказаних припущень доказами не вимагається. Позивач наголошує на тому, що на даний час на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора відсутні вищевказані накази, однак у разі незабезпечення доказів, відповідач після отримання ухвали про порушення провадження у справі з позовною заявою буде мати змогу оприлюднити вказані накази, за таких обставин засоби доказування можуть бути втрачені або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим. На думку позивача, цілком очевидно, що після отримання та ознайомлення з підставами позову зазначені накази будуть оприлюднені, а встановлення дати оприлюднення в такому випадку буде майже неможливим. Позивач акцентує увагу на тому, що проведення комп'ютерно-технічної експертизи може бути неможливим, оскільки на серверах відповідача міститься інформація з обмеженим доступом, інформація, що містить державну таємницю.
Ухвалою судді Кіровоградського окружного адміністративного суду від 26.05.2020 р. заяву позивача про забезпечення доказів призначено до розгляду в судовому засіданні.
У судовому засіданні представник позивача та позивач підтримали заяву про забезпечення доказів. При цьому представник позивача пояснив суду, що заява стосується забезпечення електронних доказів у формі текстової інформації, яка, на думку сторони позивача, відсутня на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
З огляду на ч.ч.1, 2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною 1 статті 99 КАС України визначено, що електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.114 КАС України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Відповідно до ст.115 КАС України суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів.
З огляду на ч.ч.1, 2, 5 ст.117 КАС України заява про забезпечення доказів розглядається в судовому засіданні в загальному порядку, визначеному цим Кодексом, з особливостями, встановленими цією статтею.
Заява розглядається не пізніше п'яти днів з дня її надходження до суду.
За результатами розгляду заяви про забезпечення доказів суд постановляє ухвалу про задоволення чи відмову у задоволенні заяви.
Забезпечення доказів - це механізм не лише здобути докази, які стосуються предмета доказуваненя і мають значення для вирішення справи, а й запобігти їх імовірній втраті у майбутньому. Водночас, ризик втрати повинен ґрунтуватися на об'єктивних фактах.
Отже, обов'язковою умовою для вжиття судом заходів щодо забезпечення доказів є встановлення обставин, які дають підстави для висновку, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів може стати згодом неможливим або утрудненим. Обов'язок доведення таких обставин покладається на особу, яка звертається до суду із заявою про забезпечення позову.
Викладене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду. наведеною у постановах від 03.07.2019 р. у справі №9901/845/18 (провадження №11-343заі19) та від 09.10.2019 р. у справі №9901/385/19 (провадження №11-929заі19).
Судом встановлено, що заява позивача про забезпечення доказів фактично спрямована на фіксацію факту відсутності інформації на веб-сайті, а не на запобігання втраті електронної інформації, тобто не спрямована на досягнення завдань інституту забезпечення позову.
Натомість, суд зауважує, що сторона позивача не позбавлена можливості самостійно зафіксувати зміст веб-сторінки у мережі Інтернет, з огляду на діяльність в Україні підприємств, які надають послуги щодо проведення фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі Інтернет з видачею експертних висновків.
Окрім того, заявником не конкретизовано, яку сторінку офіційного сайту Офісу Генерального прокурора необхідно оглянути для встановлення відсутності вищевказаних наказів.
Зважаючи на викладене суд дійшов висновку, що заява позивача про забезпечення доказів задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст.114, 115, 117, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення доказів - відмовити.
Копію ухвали надіслати сторонам.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту підписання її суддею та може бути оскаржена в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в 15-денний строк з дня складання такої ухвали.
Дата складання ухвали - 29 травня 2020 року.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Г.М. Момонт