12 травня 2020 року м.Київ №320/6915/19
Суддя Київського окружного адміністративного суду Брагіна О.Є., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м.Києві та Київській області про скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,
до Київського окружного адміністративного суду звернувся громадянин В'єтнаму ОСОБА_1 з позовом до Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення про скасування дозволу на імміграцію та зобов'язання видати посвідку на тимчасове проживання.
Вимоги позову обґрунтовані тим, що позивачем отримано протиправне рішення ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області від 13.11.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, який виданий 04.06.2004 у зв'язку з встановленням факту надання позивачем свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, без зазначення конкретних документів, які саме виявилися неправдивими чи підробленими. Позивач також вказує, що у 2004 у ході отримання дозволу на імміграцію ним були надані запитувані відповідним міграційним територіальним органом документи, достовірність яких була перевірена у передбаченому законодавством порядку, та у результаті надано дозвіл на імміграцію, що свідчить про законність його перебування на території України. За період проживання на території України він повторно одружився та у нього народилося двоє дітей, які є громадянами України. Натомість, відповідачем скасовано дозвіл на імміграцію без наявних на те повноважень та підстав.
Ухвалою суду від 27.01.2020 було відкрито спрощене позовне провадження в даній адміністративній справі без проведення судового засідання.
Відповідач не погодився з позовними вимогами та надав відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що під час проведення перевірки підстав видачі позивачеві дозволу на імміграцію в Україну встановлено, що останній видано протиправно та за відсутності на те законодавчих підстав, а саме як чоловіку іммігрантки, громадянки СРВ ОСОБА_2 , посвідка на постійне проживання якої від 03.07.2003 визнана недійсною наказом Голови ДМС України від 28.12.2018 № 240. Тому, у зв'язку з встановленням порушень під час видачі позивачеві дозволу, останній на підставі висновку перевірки законності надання дозволу на імміграцію в Україну від 13.11.2019 року скасовано рішенням Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби в місті Києві та Київській області №355 від 13.11.2019 року. З огляду на вказане, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позову.
У відповіді на відзив представник позивача, адвокат Павлецька М.А., зазначила, що не погоджується з правовою позицією відповідача, оскільки, при зверненні позивача за обміном посвідки у зв'язку з досягненням ним 45-річного віку, відповідачем не було розглянуто питання про обмін посвідки, а відразу було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну. Тобто, наявність у позивача дійсної посвідки на постійне проживання свідчить про законність підстав перебування такої особи в Україні, оскільки відповідний орган відділ ГІРФО ГУ МВС України у Київській області при наданні такої посвідки вже проводив перевірку законності залишення на постійне проживання на території України. Також, відповідач при прийнятті рішення про скасування дозволу на імміграцію не врахував, що позивач мешкає на території України разом із родиною, члени якої є громадянами України. Підстав для скасування дозволу на імміграцію через визнання недійсною посвідки на постійне проживання в Україні другому із подружжя, законодавством не передбачені, при тому, що позивач розлучений з ОСОБА_2 .
Також представник позивача надала клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.
Частиною 5 статті 262 КАСУ передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Відповідно до частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін: у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу та якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Водночас, зміст клопотання представника позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін не дає підстав стверджувати, що повне та всебічне з'ясування усіх обставин у справі потребує проведення судового засідання чи заслуховування пояснень сторін.
Більш того, представник позивача у клопотанні не зазначила, встановлення яких обставин у справі є неможливим шляхом аналізу письмових доказів і пояснень та вимагає проведення судового засідання.
Дослідивши клопотання представника позивача, матеріали справи, беручи до уваги предмет та підстави позову, обставини, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги та заперечення, характер спірних правовідносин, обсяг та характер доказів у справі, суд не вбачає обґрунтованих підстав для розгляду справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін та приходить до висновку, що в задоволенні клопотання має бути відмовлено.
Згідно з частиною 2 статті 262 КАСУ, розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання; якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.
З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає можливим розглянути та вирішити дану справу по суті за наявними у ній матеріалами.
Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне:
громадянин Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у 2000 році прибув в Україну до своєї дружини, громадянки СРВ ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Шлюб між подружжям був укладений 08.02.1999, актовий запис № 117, що підтверджується свідоцтвом про шлюб.
Рішенням від 03.06.2004 ВГІРФО ГУМВС України в Київській області, надав позивачеві дозвіл на імміграцію на підставі п.6 ч.2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", як чоловіку іммігрантки, згідно якого він отримав 04.06.2004 тимчасову посвідку на постійне місце проживання серії НОМЕР_1 з безстроковою дією.
По досягнення 45-річного віку, позивач 08.11.2018 звернувся до територіального органу міграційної служби із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання.
На вимогу п.4.5 розділу ІV Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 № 681, який передбачає проведення перевірки наявності підстав у разі надходження заяви про обмін посвідки, управлінням ДМС 13.11.2019 було здійснено перевірку матеріалів справи громадянина ОСОБА_1 .
Так, згідно висновку про перевірку законності надання дозволу на імміграцію позивачеві від 13.11.2018 встановлено, що наказом Голови ДМС України від 28.12.2018 № 240 посвідка на імміграцію громадянки СРВ ОСОБА_2 визнана недійсною та такою, що підлягає вилученню і знищенню. Таким чином, дозвіл на імміграцію в Україну, наданий громадянину СРВ ОСОБА_1 як чоловіку іммігрантки підлягає скасуванню, оскільки його видача була проведена на підставі документів , що втратили чинність.
В основу рішення №355 від 13.11.2019 про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого громадину СРВ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був покладений висновок відповідача від 13.11.2019 та відповідно до п.1 ч.1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію", скасовано дозвіл на імміграцію як такий, що наданий на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність.
Згідно довідки з місця проживання та склад сім'ї № 879 від 02.07.2018, позивач проживає і місце проживання його зареєстроване за адресою: АДРЕСА_1 . У даному приміщенні зареєстровано 6 членів сім'ї: ОСОБА_1 (позивач), ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_7 .
Згідно свідоцтва про шлюб від 10.05.2007, позивач вдруге одружився з ОСОБА_3 .
Дружина чоловіка є громадянкою України та має зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією її паспорту серії НОМЕР_2 , виданим Білоцерківським МВМ №2 ГУ МВС України в Київській області 04.02.2010 року.
Від шлюбу подружжя має двох неповнолітній дітей: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується їхніми свідоцтвами про народження.
Діти позивача також є громадянами України, що підтверджується копією паспорту ОСОБА_4 № НОМЕР_4 та довідкою № 17/3-54-8312 про реєстрацію ОСОБА_8 громадянином України.
Позивач здійснює підприємницьку діяльність, він зареєстрований у якості фізичної особи-підприємця з 27.08.2004, з 04.10.2004 він взятий на облік як платник податків, перебуває на обліку Білоцерківського управління ГУ ДПС у Київській області, що підтверджується Витягом з ЄДР. Основним видом діяльності позивача є "роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям" (код КВЕД 47.82).
ОСОБА_1 , вважаючи рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну незаконним та таким, що порушує закріплені за ним права щодо імміграції та законного перебування на території України, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, які склались між сторонами, суд зазначає, що відповідно до ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.
Згідно ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 № 3773-VI іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Приписами ч.15 ст.4 Закону встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.
Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються
Законом України №2491-ІІІ від 7 червня 2001 "Про імміграцію" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про імміграцію", імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно з п.п.2, 3 ч.1 ст.6 Закону України "Про імміграцію", спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи: перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутність підстав для відмови у його наданні; приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.
Положеннями п.6 ч.2 ст.4 Закону України "Про імміграцію", квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.
Ст. 9 Закону України "Про імміграцію" встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.
Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.
Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.
Крім зазначених документів, зокрема, подаються: для осіб, зазначених у п.6 ч.2 ст.4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.
Особи, які постійно проживають за межами України, за винятком осіб, зазначених у пунктах 1, 3 ч.3 ст.4 цього Закону, разом із заявою про надання дозволу на імміграцію подають також довідку про відсутність судимості.
У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.
Ст. 10 Закону України "Про імміграцію" встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або їм повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, досудове розслідування якого не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви ( ч.4 ст. 11 Закону України "Про імміграцію").
Суд зазначає, що процедура провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, оформлення подань про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенція центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначена Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 № 1983.
Відповідно до п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: - формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; - надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; - здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.
Отже, прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які, на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації та матеріалів справи, приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.
Порядок № 1983 також встановлює механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання.
Згідно п.14 порядку № 1983 здійснюється у разі:1) зміни прізвища, імені та по батькові іноземця та особи без громадянства тощо; 2) установлення розбіжностей у записах (невідповідності внесених до посвідки записів записам в інших документах); 3) непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).
Пунктом 4.2. Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України № 681 від 15.07.2013 передбачено, що разом із заявою про обмін посвідки іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються: 1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі; 3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з'являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).
Відповідно до п.4.5 розділу ІV Тимчасового порядку № 681 від 15.07.2013, працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених п. 17 № 1983, якими можуть бути: необхідність забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; необхідність охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); інших випадків, передбачених законами.
Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.
За результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.
Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.
Під час розгляду справи судом встановлено, що 03.06.2004 ВГІРФО ГУ МВС України в Київській області прийняло рішення про надання позивачеві дозволу на імміграцію відповідно до п.6 ч.2 ст.4 Закону України "Про імміграцію", як особі, яка є чоловіком іммігранта. Це рішення документовано посвідкою на постійне проживання, що свідчить про те, що при перевірці законності залишення на постійне проживання позивача на території України, не було встановлено підстав для відмови останньому у наданні дозволу на імміграцію.
Натомість, у висновку від 13.11.2019 про перевірку законності надання дозволу на імміграцію громадянину СРВ ОСОБА_1 вказано інше:" через визнання наказом Голови ДМС України від 28.12.2018 № 240 посвідки на постійне проживання громадянки СРВ ОСОБА_2 такою, що підлягає вилученню та знищенню, наданий позивачеві дозвіл на імміграцію як чоловіку іммігранта підлягає скасуванню", оскільки його надано на підставі документів, які втратили чинність.
Дослідивши названий висновок та спірне рішення відповідача, суд дійшов наступного висновку:
за правилами ст. 12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Тобто, законодавчо закріплені підстави для скасування дозволу на імміграцію є вичерпними та не підлягають розширеному тлумаченню та застосуванню.
У цьому контексті спірне рішення відповідача прийнято саме на підставі п.1 ч.1 ст.12 Закону України "Про імміграцію" (на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність).
Разом з цим, доказів надання заявником при отриманні дозволу на імміграцію неповного пакету документів, передбаченого законом, приховування даних щодо її сімейного стану, повідомлення недостовірної інформації тощо, відповідачем не надано.
За таких умов, у розумінні ст. 12 Закону України "Про імміграцію", суд приходить до висновку про відсутність підстав для скасування дозволу на імміграцію, наданого ОСОБА_1 .
При цьому, відповідачем не доведено та не представлено суду належних та допустимих доказів на підтвердження того, що за час перебування заявника на території України з'явилися нові та/або інші обставини, які б слугували підставою для скасування дозволу на імміграцію.
Крім того, суд звертає увагу, що в порушення вимог Порядку № 1983, питання про скасування дозволу на імміграцію розглядалось без запрошення позивача для надання пояснень, тобто з порушенням процедури, а при винесенні оскаржуваного рішення не вивчались нові обставини, зокрема - повторне одруження позивача, належність його дружини та двох його дітей до громадянства України, здійснення ним підприємницької діяльності, тощо. При тому, що в матеріалах справи позивача, копія якої була надана відповідачем представникові позивача та скріплена підписом Головного спеціаліста відділу імміграції та обробки заяв про оформлення посвідки на постійне проживання ЦМУ ДМС в м.Києві та Київській області ОСОБА_9 , наявна довідка №879 від 02.07.2018 про сумісне мешкання позивача з членами своєї сім'ї за адресою: АДРЕСА_1 .
Суд наголошує, що відповідачем, крім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивачки і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини у виниклих обставинах. Скасування цього дозволу, а не його зміна або скасування з прийняттям нового рішення, без врахування обставин, які існують, суттєво порушує права позивача, оскільки він мав передбачені законом підстави на отримання дозволу на імміграцію.
Такими наслідками, відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію", є обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа, яка не виїхала протягом місяця, підлягає видворенню в порядку передбаченому законодавством. Крім того, згідно зі ст. 14 цього Закону, особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію.
Вирішуючи спір по суті, суд також враховує практику ЄСПЛ, а саме рішення по справі "МакМайкл проти Сполученого Королевства" (McMichael v. United Kingdom) від 24.02.1995 р., Series A, № 307, р. 55, § 86 "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання".
А тому, втручання органу державної влади в сімейне життя позивача є неправомірним, під час прийняття рішення не враховувалась наявність дітей та їх законне право на проживання разом з батьками.
Окрім цього, згідно положень ст.ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про необхідність визнання протиправним та скасування рішення відповідача від 13.11.2019 №355, як прийнятого не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством, необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, без урахування принципу пропорційності, а також, права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Щодо позовної вимоги про зобов'язання відповідача видати посвідку на тимчасове проживання, то вона задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Суб'єкти владних повноважень, відповідно до законодавства України, наділені свободою розсуду при вирішенні питань, віднесених до їх компетенції, тобто дискреційними повноваженнями.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».
Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.
Зазначене відображається у положеннях ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно із якими, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суд дійшов висновку, що оскільки видача посвідки на тимчасове проживання належить до виключної компетенції ДМС України, то порушене право позивача має бути відновлене шляхом зобов'язання Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м.Києві та Київській області повторно розглянути заяву позивача щодо видачі посвідки на тимчасове проживання.
Як встановлено ч.2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. Ст. 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час розгляду справи відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав до суду достатньо належних і достовірних доказів, а відтак, не довів правомірності свого рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у сумі 1536,80 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи квитанціями № 0.0.1542093686.1 від 03.12.2019 та № 45 від 09.01.2020.
Отже, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору підлягають присудженню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань з Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м.Києві та Київській області, пропорційно задоволеним вимогам.
Щодо клопотання позивача про відшкодування на професійну правничу допомогу суд зазначає наступне.
Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.132 КАС до витрат, пов'язаних із розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
За змістом ст.134 КАС, витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, у тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною чи третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, установлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (послуг), виконаних (наданих) адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути сумірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, у тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог ч.5 цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до чч.7, 9 ст.139 КАС розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, установлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд ураховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим і пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялися.
Аналіз наведених положень процесуального законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
Таким чином, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, до предмета доказування у питанні компенсації понесених у зв'язку з розглядом справи втрат на правничу допомогу необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об'єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи. Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України", від 30.03.2004 у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. Відтак, належним та допустимим доказом надання правової допомоги є детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом / розрахунок погодинної вартості правової допомоги, наданої у справі, який має бути передбачений договором про надання правової допомоги, та може міститися у акті приймання-передачі послуг за договором. Розрахунок платної правової допомоги повинен відображати вартість години за певний вид послуги та час витрачений на: участь у судових засіданнях; вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням; ознайомлення з матеріалами справи в суді тощо.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01 жовтня 2018 року в справі № 569/17904/17.
Із матеріалів справи вбачається, що на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу представником позивача суду надано лише попередній розрахунок суми гонорару за надання правової допомоги; свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ЧН № 000721, видане 07.06.2019; ордер на надання правничої (правової) допомоги серії АІ № 1002365, виданий 03.12.2019.
Проте, позивач не надав суду копії договору про надання правової допомоги №14 від 03.12.2019; акту прийому наданих послуг до цивільно-правового договору про надання правової допомоги; квитанцій або інших розрахункових документів (банківська виписка, чек, платіжне доручення, тощо) на підтвердження сплати витрат, понесених на професійну правничу допомогу.
Відсутність вказаних документів ставить під сумнів факт понесення таких втрат позивачем.
За наведеного правового регулювання та встановлених обставин, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання про відшкодування витрат на професійну правничу допомогу.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
адміністративний позов ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_5 , АДРЕСА_1 ), - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м.Києві та Київській області (ЄДРПОУ - 42552598, м.Київ, вул. Березняківська 4-А) від 13.11.2019 № 355 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 .
Зобов'язати Центральне міжрегіональне управління державної міграційної служби у м.Києві та Київській області (ЄДРПОУ - 42552598, м.Київ, вул. Березняківська 4-А) повторно розглянути заяву громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 щодо видачі посвідки на тимчасове проживання.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м.Києві та Київській області на користь громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань судовий збір у сумі 768,40 (сімсот шістдесят вісім грн.) 40 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Брагіна О.Є.