15 травня 2020 року Справа № 160/1555/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лозицької І.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України, Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -
10.02.2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом Головного управління Національної гвардії України, Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог від 03.03.2020 року, просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 (зі змінами, внесеними наказом командувача Національної гвардії України від 13.01.2019 року № 20) в частині накладення на начальника варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді позбавлення військового звання прапорщик із звільненням з військової служби в запас;
- визнати протиправним та скасувати наказ командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас в зв'язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку без права носіння військової форми одягу;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46 в частині позбавлення ОСОБА_1 військового звання, припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення;
- поновити ОСОБА_1 на військовій службі в Національній гвардії України на посаді начальника варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання та у військовому званні «прапорщик»;
- виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2020 року до дня фактичного поновлення на військовій службі в Національній гвардії України.
Ухвалою суду від 17.02.2020 року було задоволено заяву позивача про поновлення строку звернення до суду з позовною заявою, відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою суду від 04.03.2020 року судом було задоволено заяву позивача та залучено до участі в адміністративній справі в якості другого відповідача Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою суду від 04.03.2020 року позовну заяву ОСОБА_1 було залишено без руху після відкриття провадження у справі та встановлено позивачу п'ятиденний строк для усунення недоліків позовної заяви.
Ухвалою суду від 17.03.2020 року було продовжено розгляд адміністративної справи за даним позовом.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив військову службу за контрактом на посаді начальника варти взводу начальників варт 14 окремого батальйону (в/ч 3054) Центрального ОТО з 22.12.2017 року. Військове звання «прапорщик» було присвоєно позивачеві 26.12.2007 року, що підтверджується копією довідки Ф-1.
20.11.2019 року наказом командувача Національної гвардії України № 622 на позивача за порушення вимог посадової інструкції начальника особливої варти плану охорони варти стосовно організації служби та виводу засуджених до туалету, суттєві прорахунки в організації службово-бойової діяльності особливої варти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання, які призвели до загибелі солдата ОСОБА_2 , на позивача накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.
Наказом командувача Національної гвардії України від 13.01.2020 року № 20 внесено зміни до наказу командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 шляхом доповнення п. 13 після слів «військового звання» словами «прапорщик із звільненням з військової служби в запас».
Наказом командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с позивача звільнено з військової служби у запас у зв'язку із позбавленням його військового звання в дисциплінарному порядку без права носіння військової форми одягу.
Також, 26.02.2020 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) № 46, ОСОБА_1 позбавлено військового звання, припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами військової служби у Національній гвардії України та виключено його зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
Позивач вважає зазначені накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки, зокрема, в наказі № 622 від 20.11.2019 року не зазначено провину позивача, характер та обставини вчинення саме позивачем правопорушення, наслідки, попередню поведінку позивача, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Окрім того, позивач зазначає, що відповідачем пропущено строк у 10 діб, передбачений ст. 87 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України для накладення дисциплінарного стягнення.
Позивач вказує, що наказ № 622 від 20.11.2019 року в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом видання, тому він в подальшому не може бути змінений шляхом зміни виду накладеного на позивача дисциплінарного стягнення.
Також, позивач звертає увагу, що станом на 13.01.2020 року стаття 62 була виключена з Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України на підставі Закону України № 205-ІХ від 17.10.2019 року і дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас, діючого з 30.11.2019 року редакцією Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України не передбачено.
За поясненням позивача, в порушення вимог п. 77 Положення № 1153/2008 позивач був звільнений з військової служби не з дати затвердження акта про здавання ним посади, початком кого є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання, а лише - 25.02.2020 року.
В порушення вимог ст. 96 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України позивач в порядку накладення дисциплінарного стягнення був звільнений з військової служби після закінчення тримісячного строку, коли стягнення не виконується, а заноситься до військової картки військовослужбовця.
Таким чином, на думку позивача, наказ № 33 о/с в частині звільнення позивача з військової служби, а також наказ № 46 в частині виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, є похідними від наказу № 622 від 20.11.2019 року про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, тому є протиправними та підлягають скасуванню.
При цьому, позивач вважає, що наслідком визнання протиправними та скасування вищезазначених наказів є поновлення ОСОБА_1 на службі та у військовому званні, а також виплата грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
21.04.2020 року на адресу суду надійшов відзив від Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України, який долучено до матеріалів справи.
На думку відповідача-2 позовні вимоги не знаходять свого підтвердження та не підлягають задоволенню, оскільки оскаржуваний наказ командувача Національної гвардії України від 20.11.2020 року № 622 (зі змінами, внесеними наказом командувача Національної гвардії України від 13.01.2020 року № 20) є законним, оскільки виданий відповідною посадовою особою в належному порядку та в межах її повноважень, за змістом не суперечить чинному законодавству, а також не пов'язаний із порушенням конституційних прав, свобод чи інтересів людини і громадянина.
Таким чином, на думку відповідача-2, не підлягають скасуванню наказ командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с та наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46, які є похідними від наказу командувача Національної гвардії України від 20.11.20219 року № 622.
Тому, відповідач-2 просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
05.05.2020 року на електронну адресу суду надійшов відзив Головного управління Національної гвардії України, який надійшов в паперовому вигляді на адресу суду 12.05.2020 р. та долучений до матеріалів справи.
Відповідач-1 вважає позов необґрунтованим, безпідставним, таким, що не ґрунтується на нормах законодавства з огляду на наступне.
За поясненням відповідача-1, відповідно до доповідної записки групи офіцерів Головного управління НГУ від 11.11.2019 року, адресованої командувачеві Національної гвардії України, всебічно та повно з'ясовано всі обставини надзвичайної події, яка сталася 25.10.2019 року.
Так, командувач Національної гвардії України вперше дізнався про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 , в тому числі з вини та за участю позивача, після 11.11.2019 року та прийняв за результатами доповіді об'єктивне та правове рішення про видання відповідного наказу.
На думку відповідача-1, сукупний правовий аналіз ч. 1 ст. 84 та ч. 1 ст. 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ дає підстави для висновку, що законодавцем запропоновано альтернативу, тобто право вибору командирам щодо проведення службового розслідування протягом одного місяця з дня його призначення або накладення дисциплінарного стягнення не пізніше, ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.
Відповідач-1 зауважує, що оскаржуваний позивачем наказ командувача Національної гвардії України від 13.01.2020 року № 20 у повній мірі відповідає вимогам положень Дисциплінарного Статуту ЗСУ, оскільки був виданий у зв'язку з допущенням технічної помилки (описки).
Наказ командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 (зі змінами) в частині, що стосується покарання позивача, виданий з метою усунення причин і умов, що сприяли надзвичайній події, недопущення аналогічних випадків у подальшому.
Окрім того, відповідач-1 зазначає, що командувачем Національної гвардії України 20.02.2020 року не було порушено або пропущено трьох місячний строк на виконання дисциплінарного стягнення від дня його накладення на позивача.
Також, відповідч-1 звертає увагу на те, що статутом внутрішньої служби ЗСУ (у редакції від 30.11.2019 року, що діяла на момент спірних правовідносин) та пунктом 77 Положення № 1153/2008 (в редакції від 18.07.2019 року, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) не установлено та не передбачено строки здавання посади позивача. У свою чергу позивачем у порядку, передбаченому КАС України, жодним чином не доведено належними, достовірними та допустимими доказами, що посада начальник варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 підлягала прийняттю і здаванню із складанням й затвердженням відповідного акта.
Таким чином, командиром військової частини НОМЕР_1 виключно на підставі та на виконання наказу командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с, з урахуванням вимог пункту 242 Положення № 1153/2008 в редакції від 18.07.2019 року, правомірно було видано наказ (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46 про виключення позивача зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
З огляду на те, що накази командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 (зі змінами, внесеними наказом від 13.01.2020 року № 20), від 20.02.2020 року № 33 о/с були видані компетентною посадовою особою, у межах її повноважень в порядку та у спосіб, що визначені законодавством, на думку відповідача-1, правових підстав для задоволення похідних позовних вимог позивача про поновлення на військовій службі (посаді) та виплаті грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, не має.
З урахуванням викладеного, відповідач-1 просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
14.05.2020 року на адресу суду від представника військової частини НОМЕР_1 за довіреністю надійшли наступні документи: заява про доручення додатків (матеріалів) до справи, копія Плану охорони обвинувачених (підсудних), засуджених (взятих під варту) при конвоюванні особливою вартою військової частини НОМЕР_1 належним чином завірена на 33 арк. копія довіреності представника військової частини НОМЕР_1 НГУ від 25.02.2020 року № 6/54/33-274 на 1 арк., які залучені судом до матеріалів справи.
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу за контрактом в Національній гвардії України, перебував на посаді начальника варти взводу начальників варт 14-го окремого батальйону (в/ч 3054) Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України, 26.12.2007 року було присвоєно звання «прапорщик».
Судом встановлено, що наказом командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України та покарання винних» з метою усунення причин і умов, що сприяли надзвичайній події, недопущення аналогічних випадків у подальшому, керуючись статтями 84-88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог посадової інструкції начальника особливої варти плану охорони варти стосовно організації служби та виводу засуджених до туалету, суттєві прорахунки в організації службово-бойової діяльності особливої варти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання, які призвели до загибелі солдата ОСОБА_2 , на начальника варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.
Зі змісту зазначеного наказу вбачається, що «25 жовтня 2019 року близько 21.30 під час виконання завдання особливою вартою, призначеною від військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання, за маршрутом «СІЗО м. Дніпро - СІЗО м. Запоріжжя», яка слідувала спільно з плановою залізничною вартою за маршрутом № 18 «Дніпро - Кривий Ріг», під час виведення засудженого до довічного позбавлення волі ОСОБА_3 (ст. 115 Умисне вбивство, ст. 121 Умисне тяжке тілесне ушкодження, ст. 187 Розбій, ст. 296 Хуліганство та інші) до туалету останній скоїв озброєний напад на особовий склад варти із застосуванням пістолета Сarrera RS34.
За інформацією, зазначений пістолет та інші заборонені речі (паспорт на ім'я іншого громадянина, грошові кошти, ключі від наручників та дверей вагона) знаходилися в закритій металевій банці, яка перебувала в речах засудженого.
Під час відбиття нападу отримав вогнепальне поранення (у під пахову ділянку зліва) вартовий планової залізничної варти солдат ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
О 22.50 год. по прибутті на залізничну станцію «Дніпро-Головний» під час надання працівникам бригади інтенсивної терапії карети швидкої медичної допомоги реанімаційних заходів було констатовано смерть військовослужбовця.
Відповідно до доповідної записки групи офіцерів Головного управління Національної гвардії України (начальника управління з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних полковника ОСОБА_4 , начальника служби судового конвоювання управління з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних полковника ОСОБА_5 та старшого офіцера служби психологічного супроводження службово-бойової діяльності відділу психологічного забезпечення підполковника ОСОБА_6 ) за результатами вивчення обставин, які призвели до загибелі військовослужбовця, основними причинами та умовами, які сприяли виникненню зазначеної надзвичайної події, слід уважати, зокрема, низька якість підготовки начальників варт у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України; порушення начальником особливої варти військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України вимог посадової інструкції начальника варти плану охорони, що призвело до ненадійної охорони засуджених, зриву бойової готовності особового складу варти, а також смерті військовослужбовця.
Відповідно до п. 1 Наказу командувача Національної гвардії України від 13.01.2020 року № 20 «Про внесення змін до наказу командувача Національної гвардії України» у зв'язку із допущенням технічної помилки та з метою приведення наказу командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України та покарання винних» у відповідність до вимог законодавства України, наказано пункт 13 наказу командувача Національної гвардії України від 20.112019 року № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України та покарання винних» після слів «військового звання» доповнити словами «прапорщик із звільненням з військової служби у запас».
Наказом командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с «По особовому складу» відповідно до пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованого військовослужбовця позбавити військового звання та відповідно до ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби у запас за підпунктом «є» пункту 2 частини 5 (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) прапорщика ОСОБА_1 (Г-011842), начальника варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46 позбавлено військового звання, припинено (розірвано) контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення начальника варти взводу начальників варт прапорщика ОСОБА_1 (Г-011842), звільненого відповідно до п.п. «є» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Національної гвардії України по особовому складу від 20.02.2020 № 33 о/с у запас у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку без права носіння військової форми одягу, 25 лютого 2020 року та направити на військовий облік до Синельниківського РТЦК та СП Дніпропетровської області.
Позивач, вважаючи зазначені накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, та відповідно вважаючи необхідними поновити його на військовій службі в Національній гвардії України на посаді начальника варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання та у військовому званні «прапорщик» та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 25 лютого 2020 року до дня фактичного поновлення на військовій службі в Національній гвардії України, звернувся до суду з цією позовною заявою.
Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну гвардію України» національна гвардія України є військовим формуванням з правоохоронними функціями, що входить до системи Міністерства внутрішніх справ України і призначено для виконання завдань із захисту та охорони життя, прав, свобод і законних інтересів громадян, суспільства і держави від злочинних та інших протиправних посягань, охорони громадського порядку та забезпечення громадської безпеки, а також у взаємодії з правоохоронними органами - із забезпечення державної безпеки і захисту державного кордону, припинення терористичної діяльності, діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), терористичних організацій, організованих груп та злочинних організацій.
Згідно зі ст. 4 Закону України «Про Національну гвардію України» Національна гвардія України у своїй діяльності керується Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 3 ст. 9 Закону України «Про Національну гвардію України» комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Згідно з ч. 2 ст. 5 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлюються такі військові звання, зокрема, звання «прапорщик».
За приписами ч. 1 ст. 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» врегульовано питання звільнення з військової служби. Зокрема, відповідно до підпункту «є» п. 2 ч. 5 ст. 26 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема, у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 далі - Положення № 1153/2008).
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з п. 3 преамбули Положення № 1153/2008 поширено дію Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого цим Указом та статті 2 цього Указу на військовослужбовців Національної гвардії України.
Відповідно до абз. 1, 2 п. 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Згідно з ч. 1, 2 п. 77 Положення № 1153/2008 військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв'язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.
Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.
Військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування визначені у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України, затвердженому Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), дія якого поширюється, в тому числі на військовослужбовців Національної гвардії України.
Відповідно до ст. 1 Дисциплінарного статуту (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.
Статтею 2 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
За змістом ст. 3 Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема, особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції України та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог статутів Збройних Сил України.
Приписами статті 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Усі дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення.
Відповідно до ст. 62 Дисциплінарного статуту на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.
Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.
Це узгоджується з Рекомендаціями № R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980р., де передбачено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційним повноваженнями є повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) обрати один з кількох варіантів рішення.
Зазначене узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 31.01.2020 року у справі № 805/4255/16-а.
Відповідно до ст. 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Статтею 84 Дисциплінарного статуту передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та ступеня вини.
Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно зі ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.
Аналіз зазначених норм дає підставі зробити висновок, що законодавством у Дисциплінарному статуті визначено право, а не обов'язок, особам, які мають право накладати дисциплінарне стягнення щодо проведення службового розслідування, а саме: проведення службового розслідування протягом одного місяця з дня його призначення, або накладення дисциплінарного стягнення не пізніше, ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.
Разом з тим, відповідно до п. 1 розділі ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 13.03.2018р. № 188 (далі - Порядок № 188) визначено, що службове розслідування може проводитися у разі:
невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов'язків, вимог законодавства, наказів начальників (керівників) чи інших розпорядчих документів;
неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової техніки;
порушення правил несення вартової або внутрішньої служб;
розголошення змісту або втрати службових документів;
установлення фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, а також сексуальних домагань.
Пунктом 4 Порядку № 188 визначено що службове розслідування не призначається, зокрема, якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, кримінального провадження, а також за рішенням суду.
Як встановлено судом, оскаржуваний наказ командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України та покарання винних» було видано на підставі доповідної записки групи офіцерів Головного управління Національної гвардії України (начальника управління з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних полковника ОСОБА_4 , начальника служби судового конвоювання управління з конвоювання, екстрадиції та охорони підсудних полковника ОСОБА_5 та старшого офіцера служби психологічного супроводження службово-бойової діяльності відділу психологічного забезпечення підполковника ОСОБА_6 ).
Дослідивши доповідну записку, суд зазначає, що зазначений документ було складено за результатами попереднього вивчення обставин надзвичайної події, перевірки організації служби, опитування особового складу планової залізничної і особливої варт за маршрутом № 18 «Дніпро-Кривий Ріг» та посадових осіб військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО.
Вказана доповідна записка підписана начальником управління з КЕОП ГУ НГУ полковником В. Чумаком.
Беручи до уваги те, що службове розслідування стосовно позивача з метою уточнення причин і умов подій, а також визначення ступеня вини позивача, яким вчинено порушення військової дисципліни, а також з'ясування інших обставин, пов'язаних з таким порушенням, не проводилось, суд приходить до висновку, що всі перелічені факти мали бути викладені в доповідній записці, на підставі якої було складено оскаржуваний наказ.
В доповідній записці зазначено «після відправлення варт зі станції Запоріжжя начальники планової залізничної варти ст. прапорщик ОСОБА_7 та особливої варти прапорщик ОСОБА_1 знаходились в купе начальників варт, спали та особовим складом не керували.
Помічником начальника планової залізничної варти ст. солдатом ОСОБА_8 без дозволу начальника варти було організовано виведення засуджених до туалету, для чого він залучив вартового цієї ж варти солдата ОСОБА_2 . Під час виведення засуджених до туалету на постах у спеціальному вагоні напроти камер з спецконтинентом виконували службу часові - ст. солдат ОСОБА_9 (планова залізнична варта), солдат ОСОБА_10 (особлива варта).
Вивівши частину засуджених, які перебували під охороною планової залізничної варти, вони припинили вивід та за проханням двох засуджених до ДПВ (громадян ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ) розпочали їх виведення до туалету. При цьому військовослужбовці грубо порушили вимоги керівних документів (ст. ст. 379, 380, 382 СБС та план охорони).
Вивід засуджених до ДПВ здійснювали помічники начальників особливої варти ст. солдат ОСОБА_13 та планової залізничної варти ст. солдат ОСОБА_8 .
Після виведення зазначених засуджених до ДПВ, особливий склад планової залізничної варти (ст. солдат ОСОБА_8 та солдат ОСОБА_2 ) продовжили виводити до туалету засуджених, які перебували під охороною планової залізничної варти.
По закінченню виводу до туалету засуджених планової залізничної варти, приблизно о 21 годині 30 хвилин засуджений до ДПВ, гр. ОСОБА_3 , посилаючись на свій хворобливий стан почав вимагати його негайного виведення до туалету.
Туалет перед заведенням засудженого не оглядався, що є грубим порушенням керівних документів та плану охорони.
Вивід здійснювали помічники начальників варти ст. солдат ОСОБА_13 та планової залізничної варти ст. солдат ОСОБА_8 , при цьому вартовий планової залізничної варти солдат ОСОБА_2 знаходився напроти туалету для засуджених.
Конвоювання здійснювалось у наручниках, які після його заведення до туалету було знято.
Зі слів помічника начальника особливої варти ст. солдата ОСОБА_13 засуджений ОСОБА_14 вийшов із туалету зі зброєю в руках та одразу здійснив один постріл в бік солдата ОСОБА_2 , в наслідок чого він отримав смертельне поранення в груди з лівої сторони (область серця).
Після пострілу, помічник начальника особливої варти ст. солдат ОСОБА_13 здійснив удар лівою рукою по руці засудженого із пістолетом і вибив його, подав команду «НАПАД» та здійснив декілька ударів правою рукою в обличчя засудженого ДПВ ОСОБА_3 . На допомогу йому прибіг помічник начальник планової залізничної варти ст. солдат ОСОБА_8 . Удвох, застосовуючи заходи фізичного впливу вони знешкодили засудженого ДПВ ОСОБА_3 …».
«За сигналом «НАПАД» в коридор вагону прибули помічник начальника планової залізничної варти ст. солдат ОСОБА_15 та начальники варт ст. прапорщик ОСОБА_7 і прапорщик ОСОБА_1 .
Знешкодивши нападаючого засудженого, на нього надягли наручники (на руки і на ноги) та в коридорі вагону почали його обшук, під час якого було виявлено пістолет Carrera НОМЕР_2 , паспорт на ім'я іншого громадянина, ключі дверей вагону та дві «шашки» або скрутки паперу, які начальник особливої варти прапорщик ОСОБА_1 викинув у вікно вагона, тому що засуджений наголошував, що це саморобний вибуховий пристрій.».
Зазначені обставини, викладені в доповідній записці, позивачем не спростовані.
Суд звертає увагу, що в доповідній записці вказано, що військовослужбовцями грубо порушено вимоги керівних документів, а саме, ст.ст. 379, 380, 382 СБС та план охорони.
Так, відповідно до вказаних статей конвоювання осіб у спеціальному автомобілі до місця посадки у спеціальний вагон (літак), а також до місця позбавлення волі в пункті призначення (пересадки) провадиться особисто начальником і, як правило, під контролем офіцера частини.
Особливій варті категорично забороняється передавати конвойованих під охорону плановим і наскрізним вартам. Дозволяється здавати їх в слідчі ізолятори для тимчасового тримання у пунктах пересадки варти.
Відчиняє (зачиняє) двері камер (приміщень) транспортних засобів, в яких конвоюють засуджених, виводить їх до туалету особисто начальник варти.
Таким чином, суд доходить висновку, що саме позивач ніс відповідальність за належне конвоювання засудженого.
Відповідно порушення вимог посадової інструкції начальника особливої варти плану охорони варти стосовно організації служби та виводу засуджених до туалету, суттєві прорахунки в організації службово-бойової діяльності особливої варти військової частини НОМЕР_1 Центрального ОТО призвели до загибелі солдата.
Окрім того, в доповідній записці від 11.11.2019 року вказано «як показують дослідження з використанням поліграфу начальника варти прапорщика ОСОБА_1 за 04.06.2019 року, у останнього було виявлено зловживання алкогольними напоями, позасудові зв'язки з засудженими та борги».
Також, вказано « … 23.10.2019 року до складу планової залізничної варти за маршрутом № 18 «Дніпро - Кривий Ріг» було призначено солдата ОСОБА_16 , у якого 24 жовтня день народження. Кінцевим пунктом зазначеної варти є місце проживання військовослужбовця, що в свою чергу сприяло вживанню спиртних напоїв. 24.10.2019р. після здачі засуджених зустрічній варті військової частини НОМЕР_3 Центрального ОТО на станції Кривий Ріг начальники планової залізничної варти ст. прапорщик ОСОБА_7 , особливої варти прапорщик ОСОБА_1 , вартовий планової залізничної варти солдат ОСОБА_16 та один із провідників після 20.00 години святкували день народження військовослужбовця та вжили спиртні напої (інформація отримана під час передтестової бесіди та підтверджена опитуванням за допомогою поліграфа».
Зазначена інформація позивачем також не спростована.
Таким чином, суд доходить висновку, що доводи позивача щодо не зазначення вини позивача, характеру та обставин саме позивачем вчинення правопорушення, його наслідки, попередньої поведінки позивача є необґрунтованими.
Щодо твердження позивача стосовно пропущення строку - 10 діб для накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого ст. 87 Дисциплінарного статуту, суд зауважує, що доповідна записка, на підставі якої винесено оскаржуваний наказ від 20.11.2019 року № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України та покарання винних», було складено на адресу командувача Національної гвардії України 11.11.2019 року. Згідно вхідного штампу, який міститься на першій сторінці доповідної записки, ГУ Національної гвардії України отримало доповідну записку 11.11.2019 року.
В той же час оскаржуваний наказ командувачем Національної гвардії України № 622 було видано 20.11.2019 року, тобто через дев'ять днів після отримання доповідної записки про вивчення обставин надзвичайної події.
Таким чином, відповідачем-1 не пропущено строку, передбаченого ст. 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Суд не приймає доводів позивача щодо накладення на останнього дисциплінарного стягнення, яке не відповідало військовому званню, оскільки з матеріалів справи вбачається, що наказом командувача Національної гвардії України від 13.01.2020 року № 20 внесено зміни до наказу командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 шляхом доповнення п. 13 після слів «військового звання» словами «прапорщик із звільненням з військової служби в запас» у зв'язку із допущенням технічної помилки та з метою приведення наказу командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України та покарання винних» у відповідність до вимог законодавства України.
Твердження, що наказ № 622 від 20.11.2019 року в частині накладання на позивача дисциплінарного стягнення, є актом одноразового застосування та вичерпує свою дію фактом його видання, тому наказ в подальшому не може бути змінений шляхом зміни виду накладеного на позивача дисциплінарного стягнення є необґрунтованим. Навпаки, відповідач, вносячи зміни до оскаржуваного наказу, привів наказ у відповідність до вимог законодавства.
Суд не погоджується з доводами позивача щодо виключення статті 62 з Дисциплінарного статуту станом на 13.01.2020 року, відповідно до Закону України № 205-ІХ від 17.10.2019 року, оскільки, відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України №1-рп/99 від 09.02.1999 року за загальновизнаним принципом права, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Окрім того, суд не приймає до уваги твердження позивача стосовно звільнення ОСОБА_1 не з дати затвердження акта про здавання ним посади, з огляду на таке.
За приписами ст. 77 Положення 1153/2008 військовослужбовці, позбавлені військового звання у порядку дисциплінарного стягнення - виключаються зі списків особового складу (крім військовослужбовців строкової військової служби) з дня підписання відповідного наказу, а якщо законодавством установлено строки здавання посади, - з дати затвердження акта про здавання і прийняття посади. Початком здавання посади є день, що настає за днем підписання наказу про позбавлення військового звання.
Суд зазначає, що законодавством не установлено строки для здавання посади позивача.
Окрім того, позивачем не доведено належними доказами, що посада, на якій перебував позивач підлягає прийняттю і здаванню із складанням й затвердженням відповідного акта.
Щодо доводів позивача стосовно порушення відповідачем вимог ст. 96 Дисциплінарного статуту та звільнення позивача після закінчення тримісячного строку, суд звертає увагу на наступне.
Положеннями п. 96 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця.
За приписами ст. 97 Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Суд звертає увагу, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо виконання військового обов'язку та проходження військової служби» від 17 жовтня 2019 року № 205-IX, який набрав чинності 30.11.2019 року, внесено зміни до ст. 96 Дисциплінарного статуту та визначено, що до зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.
Суд зазначає, що наказ № 622 «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України», яким на начальника варти взводу начальників варт військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання прапорщика ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення, видано 20.11.2020 року.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивач перебував у щорічній основній відпустці терміном 20 календарних днів з 02 по 21 грудня 2019 року, що підтверджується витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 Центрально оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 02.12.2019 року № 270, копія якого наявна в матеріалах справи.
Відтак, період перебування позивача у щорічній основній відпустці не зараховується до тримісячного терміну, визначеного статтею 96 Дисциплінарного статуту.
Тому, доводи позивача в цій частині, суд вважає безпідставними.
Окрім вищезазначеного, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону № 2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з абз. 5 Положення № 1153/2008 При звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до підпункту 1 пункту 35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.
Пунктом 236 Положення № 1153/2008 визначено, що з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення.
Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
Так, з матеріалів справи вбачається, що командуванням Військової частини НОМЕР_1 , якому був підпорядкований під час проходження військової служби позивач, на виконання вищезазначених вимог, вжито заходів щодо проведення бесід з приводу звільнення з військової служби, що підтверджується аркушами проведення бесід від 25.10.2019 року, 23.12.2019 року та 30.01.2020 року.
Проте, позивач відмовився від надання пояснень (матеріалів), а також підписанні аркушів бесід на підставі ст. 63 Конституції України, що підтверджується відповідними актами від 25.10.2019 року, 23.12.2019 року та 30.01.2020 року.
Беручи до уваги вищевикладене, суд доходить висновку, що наказ № 622 від 20.11.2019 року «Про надзвичайну подію у військовій частині НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України» було видано командувачем Національної гвардії України правомірно, в межах повноважень, визначених законодавством, а тому, зазначений наказ не підлягає скасуванню.
Оскільки позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказів командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас в зв'язку із позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку без права носіння військової форми одягу та наказу командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46 в частині позбавлення ОСОБА_1 військового звання, припинення (розірвання) контракту про проходження громадянами військової служби у Національній гвардії України та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, є похідними від позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування наказу №622 від 20.11.2019 року, тому не підлягають задоволенню.
Окрім того, суд зазначає, що відповідно до п. 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Таким чином, командиром Військової частини НОМЕР_1 виключно на підставі та на виконання наказу командувача Національної гвардії України від 20.02.2020 року № 33 о/с, з урахуванням вимог п. 242 Положення № 1153/2008, правомірно видано наказ (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46 про виключення позивача із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.
З огляду на те, що накази командувача Національної гвардії України від 20.11.2019 року № 622 (зі змінами від 13.01.2020 року № 20), від 20.02.2020 № 33 о/с, а також наказ командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно територіального об'єднання Національної гвардії України (по стройовій частині) від 25.02.2020 року № 46 є правомірними та не підлягають скасуванню, суд не вбачає підстав для задоволення похідних вимог про поновлення позивача на військовій службі та виплаті грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач не довів позовні вимоги, а суб'єкти владних повноважень, які заперечували проти позову, довели, що діяли у межах, встановлених законодавством при прийнятті оскаржуваних наказів, що підтверджено доказами, перевіреними під час розгляду справи, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а суд, згідно зі ст. 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позовних вимог, питання про розподіл судових витрат судом не вирішується.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Головного управління Національної гвардії України, Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд, відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 15.05.2020 року.
Суддя І.О. Лозицька