Провадження № 11-кп/803/266/20 Справа № 184/1421/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
14 квітня 2020 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019040360000430 06 червня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сніжного Комсомольського району Хабарського краю Російської Федерації, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -
Короткий зміст оскаржуваного рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці.
На підставі ст. 71 КК України з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 4 місяці 30 днів.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у ухиленні від відбування покарання у виді громадських робіт, за наступних обставин.
07 травня 2019 року старшим інспектором Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області в порядку виконання вироку Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2019 року ОСОБА_7 поставлено на облік до Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, як особу, засуджену до кримінального покарання у виді громадських робіт, та 20 травня 2019 року із останнім було проведено бесіду, роз'яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, передбачені ст. 37 КВК України, роз'яснено відповідальність за ухилення від відбування покарання та наведено перелік діянь, що вважаються ухиленням від відбування громадських робіт, а також видано направлення для відбуття громадських робіт строком 240 годин до ПМКП «Добробут», згідно якого останній повинен був приступити до відбуття громадських робіт не пізніше 22 травня 2019 року. Цього ж дня ОСОБА_7 склав підписку про ознайомлення з порядком та умовами відбування покарання та можливістю притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування громадських робіт.
Відповідно до наказу №361 від 20 травня 2019 року ПМКП «Добробут» ОСОБА_7 було прийнято на громадські роботи з 22 травня 2019 року тривалістю 240 годин та закріплено за засудженим директора парку ім. Б. Мозолевського ПМКП «Добробут» ОСОБА_8 для здійснення контролю за виконанням робіт, який 21 травня 2019 року склав графік відпрацювання громадських робіт ОСОБА_7 , з яким він був ознайомлений під підпис особисто.
23 травня 2019 року з ПМКП «Добробут» до Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області надійшла довідка за вих. №866 про те, що засуджений ОСОБА_7 не з'явився згідно графіку для відпрацювання громадських робіт, про причини своєї не явки до Покровського МС філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області та адміністрації ПМКП «Добробут» не повідомив.
29 травня 2019 року ОСОБА_7 з'явився за викликом до Покровського міського сектору філії ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області, де надав письмове пояснення, в якому зазначив, що з 22 травня 2019 року по 29 травня 2019 року не з являвся на відпрацювання громадських робіт, оскільки мав неофіційні заробітки, проте документів, що підтверджують поважність причин невиходу на відпрацювання, не надав, та повідомив, що і в подальшому не має наміру відпрацьовувати громадські роботи. Цього ж дня засудженому під підпис було винесено застереження у вигляді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності та повторно роз'яснено порядок відбування громадських робіт. Також засудженому було доведено, що поважні причини невиходу на відпрацювання громадських робіт повинні бути документально підтверджені.
Однак ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи про обов'язок безоплатно виконувати призначені вироком суду громадські роботи, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування громадських робіт, ухилилився від виконання вищевказаного покарання у виді громадських робіт, що виразилося в невиконанні встановлених обов'язків, порушенні умов відбування покарання, невиході більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин. Внаслідок умисного ухилення від виконання покарання у виді громадських робіт засуджений до цього виду покарання ОСОБА_7 , починаючи із 22 травня 2019 року по 31 травня 2019 року не відпрацював жодної години громадських робіт із встановлених йому відповідно до графіку відбування покарання, а саме без поважних причин не з'явився до ПМКП «Добробут» для відпрацювання призначених вироком суду громадських робіт 22 травня 2019 року, 23 травня 2019 року, 24 травня 2019 року, 27 травня 2019 року, 28 травня 2019 року, 29 травня 2019 року , 30 травня 2019 року та 31 травня 2019 року.
Залишок невідпрацьованих засудженим ОСОБА_7 громадських робіт складає 240 годин.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв“язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, постановити новий вирок, в якому врахувати обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.В решті вирок залишити без зміни.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, зазначає, що місцевий суд, дослідивши в судовому засіданні характеризуючі дані на особу обвинуваченого, в тому числі довідку про судимість, згідно якої останній має незняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та вчинив новий злочин, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, не зазначив у вироку обтяжуючу обставину - рецидив злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, кваліфікованому за ч. 2 ст. 389 КК України, в зв'язку з чим, керуючись ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням, на яких ні сторона обвинувачення, ні обвинувачений не наполягали. Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, установлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь за ч. 2 ст. 389 КК України у апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - рецидив злочинів, зважаючи на наявність у нього судимості, апеляційний суд вважає такими, що не є підставою для скасування вироку та ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Згідно із ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.
Крім того, відповідно до роз'яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України N 7 від 24 жовтня 2003 року “Про практику призначення судами кримінального покарання” виходячи з того, що встановлення пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом'якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом'якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
За положеннями ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у визначених в ній випадках, перелік яких є вичерпним.
Прокурор, посилаючись в апеляційній скарзі як на підставу скасування вироку суду - неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказує, які правові наслідки рецидиву злочинів відповідно до ст. 35 КК України судом не дотримані, призначене обвинуваченому покарання не оскаржує, а тому апеляційний суд, враховуючи зазначені обставини, а також те, що судом першої інстанції не було встановлено такої обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочинів, керуючись ч. 2 ст. 67 КК України, враховуючи також характер вчиненого злочину, що відноситься до злочинів невеликої тяжкості, не знаходить підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, та скасування вироку і постановлення свого вироку, про що наполягає в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає підстав, які б вказували на незаконність рішення суду першої інстанції, а зміст апеляційної скарги прокурора та наведені доводи не спростовують правильності рішення суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення вироку, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4