Іменем України
16 квітня 2020 року
Київ
справа №640/5949/19
адміністративне провадження №К/9901/30214/19, № К/9901/30677/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/5949/19
за позовом Національного університету «Одеська юридична академія» до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин», Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком» про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито
за касаційними скаргами Антимонопольного комітету України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року (головуючий суддя: Аверкова В.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року (колегія суддів: головуючий суддя: Пилипенко О.Є., судді: Бєлова Л.В., Епель О.В.),
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин», Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком», в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №3325-р/пк-пз від 22 березня 2019 року, прийнятого за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин», яким зобов'язано Національний університет «Одеська юридична академія» скасувати рішення про визначення Приватного виробничо-комерційного підприємства «Укрюгком» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація, оголошення про проведення якої оприлюднене на офіційному порталі Уповноваженого органу за № UA - 2019-01-30-004607-b.
1.2. Позов обґрунтовано тим, що, на думку позивача, при проведенні відкритих тендерних торгів оцінка тендерних пропозицій учасників цих торгів здійснена у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та до вимог Тендерної документації Замовника. За результатами оцінки Тендерних пропозицій учасників Замовником правомірно визнано найбільш економічно вигідною пропозицію Приватного виробничо-комерційного підприємства «Укрюгком».
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року, адміністративний позов задоволено повністю.
2.1. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив з необґрунтованості висновків, викладених в спірному рішенні відповідача, щодо невідповідності Тендерної пропозиції Переможця, а також з встановлених фактичних обставин невідповідності цього рішення вимогам частини одинадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України з підстав не встановлення відповідачем належним чином обставин відсутності чи наявності невідповідності Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації.
ІІІ. Касаційне оскарження
3. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Антимонопольний комітет України та Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» звернулися з касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
4. В обґрунтування касаційних скарг вказують, що судами під час розгляду справи належним чином не було досліджено обставини, що вказують на наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції Приватного виробничо - комерційного підприємства «Укрюгком» (переможця) у зв?язку з її невідповідністю умовам Тендерної документації.
5. Позивач подав відзив на касаційні скарги, за змістом якого висловив незгоду з викладеними відповідачем та третьою особою в скаргах доводами та повідомив свою думку про правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення цього позову, просив судові рішення залишити без змін, а касаційні скарги - без задоволення.
IV. Встановлені судами фактичні обставини справи
6. 30 січня 2019 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення (№UA-2019-01-30-004607-b) про проведення відкритих торгів на закупівлю за предметом «Капітальний ремонт фасаду адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія», м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23».
7. Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Тендерні пропозиції подали наступні учасники: Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Вертикаль-юг»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн»; Товариство з обмеженою відповідальністю «Містдорбуд сервіс».
8. За змістом Протоколу Тендерного комітету Замовника від 19 лютого 2019 року б/н учасника Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком» визнано переможцем за результатами відкритих торгів на предмет закупівлі «Капітальний ремонт фасаду адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія», м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23» (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) учасника торгів - Приватне виробничо-комерційне підприємство «Укрюгком».
9. Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» подано до Антимонопольного комітету України скаргу від 01 березня 2019 року №UA-2019-01-30-004607-b.с1 щодо порушення Національним університет «Одеська юридична академія» порядку проведення процедури закупівлі за вказаним предметом.
10. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05 березня 2019 року № 2393-р/пк-пз вказану скаргу прийнято до розгляду.
11. Листом від 05 березня 2019 року №20-29/07-1384-пз Колегією запропоновано Замовнику надати пояснення по суті скарги.
12. Листом від 15 березня 2019 року №440-26 Замовник надав пояснення по суті скарги ТОВ «Укрбудконстракшн».
13. 22 березня 2019 року Колегією прийнято рішення №3325-р/пк-пз, яким зобов'язано Національний університет «Одеська юридична академія» скасувати рішення про визнання Приватного виробничо-комерційного підприємства «Укрюгком» переможцем процедури закупівлі «ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація», оголошення про проведення якої опридюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-01-30-004607-b.
14. Цим рішенням встановленні наступні порушення:
14.1. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору від 11 лютого 2019 року №11/02-14 та відсутня інформація про дату укладення договору (зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н), що не відповідає умовам Документації в цій частині. У складі Пропозицій відсутні невід'ємні частини до договору від 10 квітня 2018 року №8, укладеного з ТОВ «Холод-Сервіс». У складі Пропозиції Переможця відсутні договори, зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужина», що не відповідає умовам Документації в цій частині.
14.2. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі містить відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині.
14.3. У складі Пропозиції Переможця надано копію Статуту іншою, ніж українською мовою (файл « 13. Статут»). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній переклад зазначеного документу, що не відповідає умовам Документації в цій частині.
15. Позивач, вважаючи таке рішення відповідача протиправним, звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
16. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
18. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
19. За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
20. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
21. Відповідно до частини першої статті 12 Закону, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
22. Згідно зі статтею 20 Закону, відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
23. Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 вказаного Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
24. Частиною першою статті 22 Закону, встановлено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
25. Відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 цього Закону, Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
26. Згідно з абзацом 1 частин першої та четвертої статті 28 Закону, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
27. Частиною першої статті 30 Закону передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
28. Згідно з частиною третьою статті 8 Закону, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
29. Відповідно до приписів статті 18 Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
30. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
VI. Позиція Верховного Суду
31. Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.
32. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв'язку з оскарженням позивачем рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №3325-р/пк-пз від 22 березня 2019 року.
34. При цьому встановлено, що вказане рішення прийняте останнім за результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин», яким зобов'язано Національний університет «Одеська юридична академія» скасувати рішення про визначення Приватного виробничо-комерційного підприємства «Укрюгком» переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015:45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація, оголошення про проведення якої оприлюднене на офіційному порталі Уповноваженого органу за № UA - 2019-01-30-004607-b.
35. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.
36. Норми права, які регулюють спірні правовідносини, встановлюють наявність у замовника права визначати в тендерній документації перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, а також і безпосередньо самі критерії та методики оцінки. У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.
37. Суди встановили, що підставою для прийняття відповідачем спірного рішення слугувало виявлення ним наступних порушень:
37.1. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору від 11 лютого 2019 року №11/02-14, в якій відсутня інформація про дату укладення договору (зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н), що не відповідає умовам Документації в цій частині. У складі Пропозицій відсутні невід'ємні частини до договору від 10 квітня 2018 року №8, укладеного з ТОВ «Холод-Сервіс». У складі Пропозиції Переможця відсутні договори, зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужна», що не відповідає умовам Документації в цій частині.
37.2. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі містить відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині.
37.3. У складі Пропозиції Переможця надано копію Статуту іншою, ніж українською мовою (файл « 13. Статут»). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутній переклад зазначеного документу, що не відповідає умовам Документації в цій частині.
37.4. По суті цих порушень, суди попередніх інстанцій встановили наступне.
38. Щодо невідповідностей, зазначених відповідачем в оскаржуваному рішенні, а саме: відповідно до умов Документації учаснику необхідно надати копії всіх алогічних договорів, інформація про які надана у довідці про досвід виконання аналогічного договору. У складі Пропозиції Переможця відсутні договори, зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-н; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужна», що не відповідає умовам Документації в цій частині.
39. Підпунктом 5.3.1 пункту 5.3 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що Документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічного договору: Довідка у довільній формі про досвід виконання аналогічного договору, що повинна містити інформацію про найменування замовника, а також номер, дату договору (договорів), найменування та обсяги виконаних робіт по об'єкту в грошовому еквіваленті, категорію складності об'єкту, клас наслідків відповідальності, ступінь виконання договору (договорів) у відсотковому вимірі (інформація зазначається по кожному із договорів окремо) з копіями всіх аналогічних договорів, інформація про які надана у довідці про досвід виконання аналогічного договору.
40. Відповідно до абзацу 2 підпункту 5.3.2 Тендерної документації, аналогічним договором, відповідно до умов цієї тендерної документації, є повністю виконаний договір з актом (актами) виконаних робіт, аналогічних до предмету закупівлі: Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія», м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 23 (Класифікатор ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), який підтверджує наявність у учасника досвіду виконання робіт з будівництва (будівництва/капітального ремонту/реконструкції/реставрації) об'єкта (об'єктів), що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із незначними наслідками (СС1) або ІІ категорії складності.
41. З наведеного вбачається, що учасник повинен надати довідку про досвід виконання аналогічного договору, в якій зазначити реквізити аналогічного/их договору/договорів, та надати копію/ї вказаного/их договору/договорів у довідці про досвід виконання аналогічного договору.
42. Аналогічним договором, відповідно до умов цієї тендерної документації, є повністю виконаний договір з актом (актами) виконаних робіт, аналогічних до предмету закупівлі.
43. Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону, тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
44. При цьому, приписи статті 16 вказаного Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
45. Частиною третьою статті 18 Закону встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
46. Таким чином, Законом не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись Замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону. При цьому одним з основних кваліфікаційних критеріїв є наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
47. Виходячи з вказаних положень, суди попередніх інстанцій зауважили, що чинним законодавством не передбачено вимог щодо документів, якими виконання учасником аналогічного договору може бути підтверджено, обмеження їх кількості тощо, також чинне законодавство не містить визначення поняття «аналогічний договір», а тому в кожному конкретному випадку замовник самостійно визначає перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному кваліфікаційному критерію, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 цього Закону.
48. При цьому суди вказали, що в даному випадку межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі. Предметом закупівлі є Капітальний ремонт фасаду адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія».
49. Зі змісту наданої до Тендерної пропозиції Переможця довідки про досвід виконання аналогічного договору судами попередніх інстанцій встановлено, що переможцем надано інформацію щодо трьох договорів, а саме: договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровського р-ну, предметом договору є Капітальний ремонт мереж водопостачання по вул. Садовій; договір від 10 березня 2017 року №18, укладений з МПП «Жемчужна», предметом договору є надання послуг з фасадного ремонту; договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс», предметом договору є капітальний ремонт об'єкту.
50. Суди дійшли висновку, що аналогічним в розумінні предмету закупівлі є саме договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс», предметом якого є надання послуг «капітальний ремонт об'єкту», аналогічний до предмету закупівлі (Капітальний ремонт фасада адміністративно-навчальної будівлі Національного університету «Одеська юридична академія»).
51. Проте, суди не врахували ту обставину, у якій формі та яким чином Тендерна документація визначає критерії відповідності тендерних пропозицій предмету закупівлі та які вимоги в ній містяться щодо документів, які необхідно подати учасникам у складі пропозицій.
52. Щодо встановлених відповідачем обставин невідповідності тендерної пропозиції, зазначеної відповідачем в оскаржуваному рішенні, а саме: у складі Пропозиції Переможця міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору від 11 лютого 2019 року №11/02-14 відсутня інформація про дату укладення договору (зокрема, договір №23, укладений з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н), що не відповідає умовам Документації в цій частині, Верховний Суд враховує таке.
53. Відповідно до частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
54. При цьому, відповідно до частини третьої статті 22 Закону, та пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації, Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.
55. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.
56. Отже, Законом який регулює правові та економічні засади здійснення закупівель та вимогами Тендерної документації передбачено можливість наявності формальних (несуттєвих) помилок.
57. Верховний Суд наголошує, що суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили чи може відсутність у довідці дати договору №23, укладеного з Софіївською сільською радою Білгород-Дністровський р-н, бути визнаною формальною опискою, яка не може бути підставою для визнання Тендерної пропозиції такою, що не відповідає Тендерній документації.
58. Щодо вказаних обставин суди належним чином не з?ясували встановлені в Тендерній документації умови щодо документів, які учасник повинен надати на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, а також вимогу щодо довідки.
59. Водночас, Верховний Суд зазначає, що суди не дослідили з якою метою позивач у вказаній довідці зазначив інформацію про договори, оцінювати які в межах цієї процедури закупівлі, на його думку, не є необхідним, та яким чином зазначена ним інформація саме в такому обсязі (три договори, а не один, про який фактично надано всю інформацію) вплинула на результат спірної закупівлі. Саме оцінка всієї документації в сукупності та у взаємному зв?язку надасть можливість визначити наявність в спірному випадку формальної помилки чи невідповідність такої пропозиції Тендерній документації.
60. Щодо висновку відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що у складі Пропозиції Переможця міститься договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс», відповідно до пункту 3.2 якого зазначено, що вартість виконання робіт за цим договором визначена на підставі узгодженого сторонами і який є невід'ємною частиною цього договору додатку 1. Відповідно до пункту 3.3 виконання робіт, що є предметом цього договору, складається кошторис, у якому визначається вартість. Кошторис є невід'ємною частиною цього договору (додаток 2). Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутні невід'ємні частини до зазначеного вище договору, Суд зазначає таке.
61. Судами попередніх інстанцій встановлено, що переможцем у Тендерній пропозиції на виконання вимог Тендерної документації надано аналогічний договір від 10 квітня 2018 року №8, укладений з ТОВ «Холод-Сервіс».
62. Разом з тим, відповідачем встановлено, що до вказаного договору Переможцем не надано розрахунку Кошторису, який є невід'ємною частиною цього договору.
63. Надаючи оцінку цим обставинам, суди попередніх інстанцій виходили з того, що за змістом підпункту 3.1. вказаного договору встановили, що вартість виконаних Робіт за цим договором складає: 500000,00 грн, (п'ятсот тисяч гривень), в тому числі ПДВ 20 %. Вона включає витрати Підрядника на необхідні матеріали та вартість власне виконання Робіт. У підпункті 3.2 договору зазначено, що вартість виконання Робіт за цим договором визначена на підставі розрахунку Кошторису. За цих обставин суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку про те, що у тексті договору наявна інформація щодо вартості виконаних робіт, яка міститься в його невід?ємному додатку - кошторисі. Разом з тим, кошторис це документ, в якому зазначається перелік витрат на виконання робіт, які складають загальну суму (500 000,00 грн.) за вказаним договором.
64. Однак, Верховний Суд наголошує, що суди попередніх інстанції не звернули увагу та не встановили яка саме вимога щодо надання аналогічного договору міститься у Тендерній Документації та чи передбачена в ній можливість не надання додатку до договору, який є її невід?ємною частиною, у випадку наявності інформації, що міститься в цьому додатку, у тексті договору.
65. За таких обставин Верховний Суд вважає передчасними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, що з посиланням на зміст абзацу 3 підпункту 5.3.2 Тендерної документації, про те, що прийняття замовником рішення про відповідність учасників кваліфікаційним критеріям повинно базуватися не лише на наявності відповідних документів, а виходячи саме зі змісту інформації, яка міститься в таких документах, та враховуючи специфіку конкретної закупівлі. Доходячи такого висновку, суди повинні пересвідчитись у повноті та правильності оформлення поданих документів у складі пропозиції, оскільки тільки за умови дотримання цих правил учасником можлива його подальша участь у процедурі закупівлі, інакше його пропозиція повинна бути оцінена замовником на предмет наявності підстав для її відхилення.
66. Щодо питання правомірності висновку відповідача про невідповідність Тендерної пропозиції Переможця Тендерній документації з причини наявності в її складі довідки від 14 лютого 2019 року №35/05-с щодо відсутності у учасника заборгованості по кредитам з відміткою «згідно з оригіналом», що, на думку контролюючого органу, не відповідає умовам Документації в цій частині, Верховний Суд зазначає таке.
67. Відповідно до пункту 4 розділу VІ Тендерної документації, учасник, у складі Пропозиції, повинен надати довідку з обслуговуючого(их) банку(ів) про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами, що повинна бути видана протягом не більше, ніж 10 днів щодо дати подання Пропозиції учасником (включно з датою подання такої Пропозиції через електронну систему закупівель).
68. Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації, всі визначені Документацією документи Пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій, виготовлених з оригіналів документів, складених безпосередньо учасником (довідки в довільній формі, інші документи, складені учасником згідно цієї документації), з копій документів, надання яких вимагається відповідно до Документації, а так само з оригіналів документів, виданих учаснику іншими організаціями, підприємствами та установами, та необхідність у наданні яких вимагається відповідно до Документації (наприклад, відгуки, гарантійні листи, тощо). Документи, що складаються учасником, повинні бути оформлені належним чином за підписом та печаткою учасника (окрім випадків, якщо суб'єкт господарювання здійснює діяльність без печатки.
69. Суди попередніх інстанцій встановили, що на виконання вимог Тендерної документації Переможцем до Тендерної пропозиції надана скан-копія довідки від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам, на вказаній довідці міститься відмітка «згідно з оригіналом підпис» (https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2019-01-30-004607-b, документ №20).
70. Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
71. Частиною одинадцятою статті 18 вказаного Закону встановлено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.
72. Отже, орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване, вмотивоване рішення, у якому зазначається висновок органу оскарження про встановлення наявності або відсутність порушення процедури закупівлі.
73. Зі змісту спірного рішення відповідача судами встановлено такий перебіг дослідження відповідачем таких обставин під час розгляду скарги: «На засіданні Колегії, яке відбулось 22 березня 2019 року, представник Скаржника зазначив, що надано копію довідки. Представник Замовника зазначив, що тендерний комітет вважає зазначений документ оригіналом. У складі Пропозиції Переможця міститься довідка від 14 лютого 2019 року №35/05-с, в якій зазначається про відсутність заборгованості по кредитам. На зазначеному документі міститься відмітка «згідно з оригіналом», що не відповідає умовам Документації в цій частині. Враховуючи вище викладене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам Документації в цій частині».
74. Посилаючись на норми ДСТУ 2732:2004 (Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять) а також на те, що відповідач зміст цього документу на наявність ознак оригіналу документу або копії (довідки від 14 лютого 2019 року №35/05-с) не досліджував, суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили чи може вважатись подана позивачем в складі тендерної пропозиції копія цієї довідки документом, який підтверджує викладені в ній обставини.
75. Виходячи з викладеного Верховний Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій ухвалили в цій справі рішення з порушенням принципу адміністративного судочинства щодо змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з'ясування всіх обставин у справі, визначеного статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України.
76. Верховний Суд наголошує, що частиною четвертою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено безальтернативний обов'язок суду вживати передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.
77. Водночас, суди попередніх інстанцій не вчинили всіх необхідних дій, спрямованих на їх встановлення.
78. Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції дійшла висновку про допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного та об'єктивного вирішення справи, і в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.
79. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
80. Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
81. З огляду на допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення норм процесуального законодавства, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права.
VIІ. Судові витрати
82. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
1. Касаційні скарги Антимонопольного комітету України, Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшин» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року в цій справі у цій справі скасувати, а справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий О. А. Губська
Судді А.Г. Загороднюк
В.М. Соколов