Іменем України
16 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 813/3753/17
адміністративне провадження № К/9901/47137/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Яковенка М. М.,
суддів - Дашутіна І. В., Шишова О. О.,
розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 813/3753/17
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправним і скасування наказу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду (у складі колегії суддів: М. А. Пліш, В. Я. Макарик, Н. В. Ільчишин) від 26 лютого 2018 року,
І. РУХ СПРАВИ
1. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани заступнику начальника штабу начальника відділу управління службовою підполковнику ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати дисциплінарне стягнення догана, що накладене на підполковника ОСОБА_1 наказом начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності».
2. Вимоги адміністративного позову мотивовано тим, що спірний наказ винесений безпідставно, оскільки позивач виконував належним чином свої обов'язки, порушення військової дисципліни не вчиняв. Позивач також вважає, що вказане дисциплінарне стягнення накладене начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 підполковником ОСОБА_2 12 червня 2017 року - догана - незаконним та винесеним на фоні особистих неприязних стосунків, з метою створення підстав для звільнення позивача з Державної прикордонної служби України за нібито невиконання умов контракту. Окрім цього, зазначає, що відповідачем не встановлено коли саме позивач не здійснив перевірки зміни охорони, а також не встановлено чи були в позивача підстави і повноваження здійснювати таку перевірку.
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року у позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності в частині оголошення догани заступнику начальника штабу-начальнику відділу управління службою підполковнику ОСОБА_1 .
В іншій частині позову відмовлено повністю.
4. Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року скасовано рішення Львівського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2017 року та прийнято нову постанову, якою відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог.
5. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, 04 квітня 2018 року позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалою Верховного Суду (у складі колегії суддів: Стрелець Т. Г. - суддя-доповідач, Білоус О. В., Бевзенко В. М.) від 16 квітня 2018 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою; відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року у справі № 813/3753/17; установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу до 16 травня 2018 року.
7. 23 травня 2018 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
8. На підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 05 червня 2019 року № 627/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл цієї справи, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Стрелець Т. Г., що унеможливлює її участь у розгляді касаційної скарги.
9. Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, визначено склад колегії суддів: Яковенко М. М. - головуючий суддя, Дашутін І. В., Шишов О. О.
10. Ухвалою Верховного Суду від 13 квітня 2020 року справу прийнято до провадження, закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.
IІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
11. Судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 , проходить військову службу в Державній прикордонній службі України з 1994 року. Відповідно до посвідчення серії НОМЕР_1 , виданого 19 жовтня 2015 року Західним регіональним управлінням ДПС України, є учасником бойових дій, у 2015 році перебував у службовому відрядженні у зоні проведення антитерористичної операції на сході України.
12. З січня 2016 року по 30 листопада 2017 року проходив службу в Львівському прикордонному загоні Західного регіонального управління Держаної прикордонної служби України на посаді заступника начальника штабу - начальника відділу управління служби штабу ІНФОРМАЦІЯ_1 .
13. 12 червня 2017 року начальником Львівського прикордонного загону підполковником ОСОБА_2 , винесено наказ № 144к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани заступнику начальника штабу - начальника відділу управління служби підполковнику ОСОБА_1 за нездійснення перевірок зміни охорони у відповідності до затверджених графіків, а саме до графіку контролю командуванням прикордонного загону за організацією, несенням служби особами добового наряду і зміни охорони та дотриманням персоналом прикордонного загону, який затверджений наказом начальника Львівського прикордонного загону від 05 грудня 2016 року № 210 «Про організацію служби військ у Львівському прикордонному загоні у 2017 році».
14. Позивач вважає, що наказ в частині оголошення догани винесений з порушенням норм чинного законодавства звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.
IІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
15. Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що згідно спірного наказу № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» та доповідної записки від 08 червня 2017 року, відповідач вказав, що позивачем не здійснювалась перевірка зміни охорони, що передбачено статтею 186 Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних сил України та наказом начальника Львівського прикордонного загону від 05 грудня 2016 року № 210 «Про організацію служб військ у Львівському прикордонному загоні у 2017 році». При цьому, суд першої інстанції вважав, що позивач не був уповноважений командуванням прикордонного загону здійснювати перевірку зміни охорони 04 травня 2017 року по АДРЕСА_1 , так як йому не було видано начальником Львівського прикордонного загону разового посвідчення на перевірку і начальником прикордонного загону наказ на перевірку зміни охорони ВОХР не ставився.
16. З огляду на вказане, суд дійшов висновку, що наказ начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині оголошення догани заступнику начальника штабу - начальника відділу управління службовою підполковнику ОСОБА_1 винесено неправомірно, а тому підлягає скасуванню.
17. Крім того розглядаючи позовну вимогу про визнання протиправним та скасування дисциплінарного стягнення «догана», що накладене на підполковника ОСОБА_1 наказом начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», суд першої інстанції вважав, що така не підлягає до задоволення, оскільки це буде втручанням в дискреційні повноваження державного органу.
18. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що факт відсутності здійснення перевірки зміни охорони позивачем по АДРЕСА_1 підтверджується відсутністю підпису позивача в книзі видачі разових посвідчень на право перевірки варти за 04 травня 2017 року, при цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що для проведення перевірки «варти» позивач таке посвідчення отримав. Окрім того, судом відзначено, що ні Статутом гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України, ні Положенням про ВОХОР не визначено, що начальник прикордонного загону (командир військової частини) повинен особисто видавати разове посвідчення на перевірку особам які зобов'язані проводити таку.
19. Суд при прийняті рішення про відмову у задоволенні позову послався на пояснення представника відповідача, яким було наголошено, що у Львівському прикордонному загоні визначено, що офіцер який призначений для перевірки варти та зміни охорони, отримує разові перепустки підписані начальником прикордонного загону у чергового частини, окремим документом такі правила не зафіксовані.
20. Отже, підсумовуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача, відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства, і підстав для задоволення позову не має.
21. Крім того, колегія суддів суду апеляційної інстанції зазначила, що позивачем фактично було заявлена одна і та ж вимога, однак суд першої інстанції помилково відхилив вимогу про визнання протиправним і скасування дисциплінарного стягнення «догана», що накладене на позивача наказом начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» вважаючи таку дискреційними повноваженнями державного органу.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. Скаржник у своїй касаційній скарзі не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню, оскільки судом неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі.
23. Скаржник наводить доводи аналогічні доводам адміністративного позову, здійснює виклад обставин та надає їм відповідну оцінку, цитую норми процесуального та матеріального права, а також висловлює свою незгоду із оскаржуваним судовим рішенням.
24. Зокрема, скаржник зазначив, що факт видачі начальником прикордонного загону позивачу разового посвідчення на перевірку варти і не надання посвідчення на перевірку зміни охорони ВОХР, свідчить, що в цей день 04 травня 2017 року начальником прикордонного загону такий наказ на перевірку зміни охорони ВОХР не ставився. Отже те, що позивач не здійснював (і не міг здійснити за відсутності разового посвідчення) перевірку зміни охорони ВОХР, свідчить про відсутність в його діях складу дисциплінарного правопорушення. При цьому, звертає увагу, що перевірку варти без разового посвідчення здійснюють лише особи, що визначенні в статті 209 Статуту гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України, проте позивач за посадою не відноситься до осіб, які визначені цієї статті.
25. Отже, ухвалюючи оскаржувану постанову суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статей 5, 45, 83, 84 Дисциплінарного Статуту ЗСУ України. Окрім того, апеляційним судом неправильно застосовано норми матеріального права, оскільки не надана оцінка наступних порушень, що вчиненні відповідачем при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності, а саме: порушення статті 87 Дисциплінарного Статуту ЗСУ України щодо строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, оскільки наказ № 144-к був винесений через 38 днів після надання рапорту позивача від 05 травня 2017 року; порушення вимог статей 5, 45, 68, 83-84, 86, 91 Дисциплінарного Статуту ЗСУ України, Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 15 березня 2004 року № 8 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30 березня 2004 року № 385/8984, Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14 лютого 2005 року № 111 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 року № 261/10541, оскільки відповідачем порушено порядок притягнення дисциплінарної відповідальності.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26. Враховуючи положення пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 460-ІХ, а також те, що касаційна скарга на судові рішення у цій справі була подана до набрання чинності цим Законом і розгляд їх не закінчено до набрання чинності цим Законом, Верховний Суд розглядає цю справу у порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом. Отже, застосуванню підлягають положення КАС України у редакції, чинній до 08 лютого 2020 року.
27. Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, відповідно до частини першої статті 341 КАС України, виходить з такого.
28. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Відповідно до частини другої статті 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
30. Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначені Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ).
31. Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки:
свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок;
бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;
дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
32. Відповідно до пункту 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
33. Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
34. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту. Дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, Національну гвардію України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту, Державну службу спеціального зв'язку та захисту інформації України.
35. За визначенням, наведеним у пункті 1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
36. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі (стаття 2 Статуту).
37. Згідно з частиною першою статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
38. Статтею 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ визначено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
39. За приписами пункту 68 Дисциплінарного статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
40. Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83- 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ.
Зокрема, частиною першою статті 83 цього Статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (частина перша статті 84 Дисциплінарний статут Збройних Сил України).
Відповідно до статті 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
41. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов'язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
42. Отже, вирішуючи такий спір, суд має виходити з характеру проступку, мотивів, за яких його вчинено та якими доказами це підтверджується.
43. Так, як встановлено судами попередніх інстанцій, позивач притягнутий до дисциплінарної відповідальності за те, що він особисто не здійснював перевірку зміни охорони ВОХР по вул. О. Степанівни, 8 у м. Львові.
44. Водночас, порядок несення служби вартою прикордонного загону та здійснення перевірок несення служби регулюється Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України, яким визначено, що перевірка варти може здійснюватися особами, яким командиром військової частини видано разове посвідчення на перевірку варти. Перевірку варти без разового посвідчення здійснюють лише особи, що визначені в статті 209 цього Статуту (статті 181 Статуту).
45. Порядок несення служби ВОХР регламентовано Положенням про воєнізовану охорону Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 26 травня 2015 року № 612, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 16 червня 2015 року за № 709/27154 (далі по тексту - (Положення про ВОХР), яким, зокрема, встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу VІ «Організація вартової служби»: варта - озброєний підрозділ, призначений для виконання бойового завдання з охорони та оборони об'єктів органів Держприкордонслужби. Варта підпорядковується начальнику органу Держприкордонслужби, начальнику варти, черговому по органу Держприкордонслужби та його помічнику. У розділі ІХ «Вартове приміщення», порядок доступу до нього та об'єкта, що охороняється. Дії начальника варти у разі нападу на вартове приміщення, виникнення пожежі, стихійного лиха, встановлено, зокрема, наступне: безперешкодно до вартового приміщення допускаються начальник органу Держприкордонслужби, черговий по органу та його помічник, начальник відділу організації повсякденної діяльності, начальник та заступник начальника підрозділу ВОХОР. Про прибуття цих осіб начальник варти доповідає черговому по органу Держприкордонслужби.
Офіцери свого органу Держприкордонслужби допускаються до вартового приміщення при наявності службового посвідчення особи та разового посвідчення на право перевірки варти, виданого начальником органу Держприкордонслужби. Інших осіб, що прибули для перевірки варти, начальник варти допускає до вартового приміщення при наявності письмового припису, підписаного посадовою особою органу Держприкордонслужби вищого рівня, за дорученням якої призначено здійснити перевірку, й тільки у супроводі чергового (його помічника) по органу Держприкордонслужби.
Перевірка організації несення служби вартою проводиться:
начальником варти - не менше двох разів на добу, з них - один раз у нічний час;
начальником підрозділу ВОХОР (заступником) - два рази на тиждень (з них один раз уночі);
начальником органу Держприкордонслужби та його заступниками - не менше одного разу на тиждень;
офіцерами органу Держприкордонслужби - згідно з графіком, який складається щомісяця, за рішенням начальника органу Держприкордонслужби при наявності разової перепустки на право перевірки варти.
46. З огляду на вказані норми Статуту гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України та Положення про воєнізовану охорону Державної прикордонної служби України, суди попередніх інстанції правильно вважали, що позивачу для перевірки варти, чи зміни охорони ВОХР, оскільки він за посадою не відноситься до осіб, які визначені статтею 209 Статуту та Положення про ВОХР, необхідно разове посвідчення, що видається начальником прикордонного загону - який є начальником органу Держприкордонслужби та командиром частини. Така перевірка здійснюється згідно встановленого графіку.
47. При цьому, судами встановлено, що згідно наказів начальника Львівського прикордонного загону від 05 грудня 2016 року № 210 од «Про організацію служби військ у Львівському прикордонному загоні» та від 29 квітня 2017 року № 53-од «Про організацію служби оперативної групи ІНФОРМАЦІЯ_1 » з Додатками 1, 5, 6 передбачена перевірка зміни охорони по АДРЕСА_1 складом оперативної групи. Необхідність здійснення такої перевірки зазначена у графіку контролю командуванням.
48. Крім того, відповідно до графіку служби групи оперативного контролю, чергових частини та здійснення ними перевірок вартової та внутрішньої служби на період з 01 по 16 травня 2017 року, затвердженого начальником Львівського прикордонного загону, позивач ніс службу старшим оперативної групи 04 травня 2017 року.
49. Факт відсутності здійснення перевірки зміни охорони позивачем по АДРЕСА_1 підтверджується відсутністю підпису позивача в книзі видачі разових посвідчень на право перевірки варти за 04 травня 2017 року, при цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що для проведення перевірки «варти» позивач таке посвідчення отримав.
50. Оскільки перевірка зміни охорони по вул. Олени Степанівни, 8 визначена графіком контролю, затвердженим наказом начальника Львівського прикордонного загону від 05 грудня 2016 року № 210-од «Про організацію служби військ у Львівському прикордонному загоні у 2017 році», алгоритмами роботи старшого оперативної групи (додаток 5 до наказу начальника Львівського прикордонного загону від 29 квітня 2017 року № 53-од) та складу оперативної групи ІНФОРМАЦІЯ_1 (додаток 6 до наказу начальника Львівського прикордонного загону від 29 квітня 2017 року № 53-од), то суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що позивач не був уповноважений командуванням прикордонного загону здійснювати перевірку зміни охорони по АДРЕСА_1 , тому, що йому начальником Львівського прикордонного загону не було видано разового посвідчення на перевірку та не надавався наказ здійснювати таку перевірку. Визначена графіком перевірка, є належним покладанням обов'язку на позивача на її здійснення, та як наслідок необхідності отримання відповідного посвідчення.
51. Слід звернути увагу на те, що ні Статутом гарнізонної та вартової служби Збройних Сил України, ні Положенням про ВОХОР не визначено, що начальник прикордонного загону (командир військової частини) повинен особисто видавати разове посвідчення на перевірку особам які зобов'язані проводити таку.
52. Водночас, судом апеляційної інстанції враховано пояснення відповідача про те, що у Львівському прикордонному загоні визначено, що офіцер який призначений для перевірки варти та зміни охорони, отримує разові перепустки підписані начальником прикордонного загону у чергового частини, окремим документом такі правила не зафіксовані.
53. За таких обставин, Суд приходить висновку, що позивачем допущено порушення військовослужбовцем службової дисципліни, що стало підставою для застосування дисциплінарного стягнення відповідно до оскаржуваного наказу.
54. Крім того, Суд вважає правильним зазначене судом апеляційної інстанції те, що позивачем фактично було заявлена одна і та ж вимога, однак суд першої інстанції помилково відхилив вимогу про визнання протиправним і скасування дисциплінарного стягнення «догана», що накладене на підполковника ОСОБА_1 наказом начальника Львівського прикордонного загону № 144к від 12 червня 2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» вважаючи таку дискреційними повноваженнями державного органу.
55. Стосовно доводів скаржника щодо порушення статті 87 Дисциплінарного Статуту ЗСУ України щодо строків притягнення до дисциплінарної відповідальності, Суд вважає їх безпідставними, з огляду на те, що відповідно до рапорту від 05 травня 2017 року, на який посилається скаржник, начальник Львівського прикордонного загону не міг дізнатися про не здійснення ним перевірки зміни охорони ВОХР по АДРЕСА_1 , оскільки у вказаному рапорті позивачем було зазначено, що за результатами контролю, зокрема, добовий наряд, варта, патруль в управлінні прикордонного загону службу ніс відповідно до вимог Статуту внутрішньої служби ЗСУ, тобто ввів начальника в оману.
56. Отже, оскільки начальник Львівського прикордонного загону про не здійснення позивачем перевірки зміни охорони дізнався лише 08 червня 2017 року з відповідної записки першого заступника начальника Львівського прикордонного загону інв. № 6871 від 08 червня 2017 року, то відповідно до статті 87 Дисциплінарного статуту ЗСУ останнім днем для накладення дисциплінарного стягнення на скаржника є 18 червня 2017 року.
57. Дана обставина не встановлювалася судами першої та апеляційної інстанцій і є процесуальним порушенням, однак порушення є таким, що не призвело до неправильного вирішення справи, у зв'язку з чим Суд, в силу вимог частини другої статті 350 КАС України, приходить висновку про неможливість скасування правильного по суті рішення з одних лише формальних міркувань. Посилання скаржника на порушення вимог статей 5, 45, 68, 83-84, 86, 91 Дисциплінарного Статуту ЗСУ України, Інструкцій є безпідставними та такими, що не спростовують правильності прийнятого судом апеляційної інстанції судового рішення.
58. Враховуючи вищенаведене, суд касаційної інстанції погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, не спростованими доводами касаційної скарги, про відсутність законних підстав для задоволення позовних вимог.
59. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
60. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
61. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення і погоджується з висновками суду апеляційної інстанції у справі про задоволення позовних вимог.
62. Згідно з пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
63. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
64. Відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року у справі № 813/3753/17 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач М. М. Яковенко
Судді І. В. Дашутін
О. О. Шишов