Іменем України
19 березня 2020 року
Київ
справа №460/853/19
адміністративне провадження №К/9901/2315/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Дашутіна І. В.,
суддів Шишова О. О., Яковенка М. М.,
розглянув в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції касаційну скаргу Сарненської міської ради Рівненської області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03.07.2019 у складі судді Борискіна С. А. та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 у складі колегії суддів: Обрізко І. М., Іщук Л. П., Онишкевича Т. В. у справі № 460/853/19 за позовом Сарненської міської ради Рівненської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:
1. Сарненська міська рада Рівненської області звернулась до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.03.2019 № 69.
2. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 03.07.2019, залишеного без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 у задоволення позову відмовлено.
3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:
3.1. Відповідно до статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», 24.01.2019 Сарненською міською радою під унікальним номером UA-2019-01-24-003244-bв інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з постачання теплової енергії (ДК 021:2015:09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов'язана продукція.
3.2. Намір позивача укласти договір на постачання теплової енергії із застосуванням переговорної процедури підтверджено повідомленням про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури).
3.3. За результатами проведеної, в порядку Закону України «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі 30.01.2019 укладено договір № 34-Т, предметом якого є постачання теплової енергії.
3.4. У подальшому, відповідачем, у порядку статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №187, відповідно до наказу від 25.03.2019 № 7 проведено моніторинг закупівлі UA-2019-01-24-003244-b.
3.5. 26 березня 2019 року начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.03.2019 №69.
3.6. Оскаржуваним висновком установлено порушення вимог наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2019 № 490 в частині дотримання вимог до форм документів при оприлюдненні інформації щодо закупівлі. Порушень при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, термінах укладання та оприлюднення договору моніторингом не встановлено.
3.7. У порядку частини десятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок був оскаржений позивачем до суду з відображенням такого оскарження в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro.
4. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції вказав на те, що перелік підстав для проведення моніторингу закупівлі визначений частиною першою статті 7- 1 Закону України «Про публічні закупівлі» і наказ відповідача від 25.03.2019 № 7 містить покликання на одну із підстав. Висновок за наслідками моніторингу від 26.03.2019 за змістом та формою відповідає вимогам частини 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86.
Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:
5. Позивачем подано касаційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти рішення про закриття провадження у справі.
5.1. Доводи касаційної скарги, грунтуються на тому, що судами попередніх інстанцій порушено норми матеріального права. Так, позивач посилається на те, що положеннями чинного законодаства визначено форму висновку про результати моніторину закупівля та порядку його заповнення, проте оскаржуваний висновок не відповідає такій формі оскільки відсутня графа «затверджую» з подальшим зазначенням ініціалів керівника установи. Крім того, позивач уважає, що судами попередніх інстанцій не було взято до уваги позицію щодо наявності лише формальної, технічної помилки під час заповнення форми повідомлення.
5.2. Також одним із доводів скаржника є те, що відповідачем проведено моніторинг у строк, який позбавив позивача можливості надати відповідні пояснення.
6. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції та висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:
7. Частиною другою статті 19 Конституції України від 28.06.1991 № 254к/96-ВР визначено обов'язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
8. Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі - Закону № 922-VIII).
9. Так, відповідно до положень пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
10. Статтею 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 9 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
11. Доводи скаржника про те, що проведення моніторингу упродовж одного робочого дня неправомірно обмежує його право на надання пояснень не беруться судом до уваги, оскільки положеннями Закону № 922-VIII визначено граничний максимальний термін проведення моніторингу до 15 робочих днів, проте не встановлено мінімального терміну.
12. Стосовно процедури проведення моніторингу колегія суддів зазначає, що положеннями статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
13. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 № 654/32106.
14. Так, пунктом третім Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 в електронній системі закупівель.
15. Разом з тим, пунктом 4 Порядку заповнення передбачено, що після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.
16. Відповідно до пункту 5 Порядку заповнення, висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.
17. Крім того, положеннями пункту 6 Порядку заповнення закріплено, що для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка затвердила висновок про результати моніторингу закупівлі.
18. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі теплової енергії Сарненською міською радою складено та підписано висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджений 26.03.2019 начальником Управління згідно з вимогами наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 та оприлюднений в електронній системі закупівель. Указаний висновок містить усі реквізити, визначені як обов'язкові вищевказаними нормативно-правовими актами.
19. Водночас, необхідно наголосити, що на оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі, начальником Управління відповідно до пункту 5 Порядку накладено електронний цифровий підпис, який можна перевірити за допомогою он-лайн сервісу перевірки кваліфікаційного електронного підпису за посиланням https://ca/informjust.ua/verify, що також підтверджує затвердження відповідного документа керівником територіального Управління.
20. Колегія суддів вважає, що твердження скаржника про невідповідність оскаржуваного висновку встановленій формі не знайшли свого відображення, та додатково наголошує, що накладення електронного цифрового підпису є належним підписанням документа, у відповідності до положень чинного законодавства.
21. Зокрема, статтею 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис» визначено поняття «електронного цифрового підпису», що є видом електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа.
22. Відповідно до статті 4 Закону України «Про електронний цифровий підпис» електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів.
Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.
23. Указані положення додатково підтверджують правомірність дій відповідача щодо затвердження оскаружваного висновку.
24. Стосовно порядку заповнення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури колегія суддів зазначає наступне.
25. Відповідно до частини першої статті 35 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
26. Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - Форма повідомлення) затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».
27. Так, повідомлення містить пункт 13 «Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункт 14 «Обгрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)».
28. У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону № 922-VIII.
29. Тобто, у разі наявності умов, передбачених частиною другою статті 35 Закону № 922-VIII , замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
30. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.
31. У рядку 13 Форми, замовник зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі, визначену пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
32. Проте, у рядку 14 Форми обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, замовник вказав таку ж інформацію як і в рядку 13 Форми, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
33. Тому, як установлено судами попередніх інстанцій, в рядку 14 Форми замовником не вказано посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII.
34. Відтак, порушення виявлені за результатами моніторингу закупівлі та викладені у висновку результати моніторингу закупівлі стосуються Форми.
35. Разом з тим, при підготовці документа, позивач був зобов'язаний забезпечити прозорість проведення відповідної закупівлі через його оприлюднення в електронній системі допущено порушення, що у свою чергу призвело до недотримання принципу відкритості та прозорості.
36. Колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що відсутність покликання на перелік суб'єктів природних монополій, не можна вважати формальною помилкою, як зазначає скаржник.
37. На переконання суддів Верховного Суду, інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки обставин, встановлених судами попередніх інстанцій та не спростовують висновків суду, викладених в оскаржуваних судових рішеннях.
38. Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування судових рішень при їх ухваленні.
39. За змістом частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
40. Частиною першою статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
41. З огляду на наведене, касаційна скарга Сарненської міської ради Рівненської області не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, суд, -
42. Касаційну скаргу Сарненської міської ради Рівненської області залишитти без задоволення.
43. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03.07.2019 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2019 у справі № 460/853/19 за позовом Сарненської міської ради Рівненської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку- залишити без змін.
44. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Суддя-доповідач І.В. Дашутін
Судді О.О. Шишов
М. М. Яковенко