Справа № 285/547/20
провадження у справі 3/0285/407/20
Іменем України
11 березня 2020 року м. Новоград-Волинський
Суддя Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області Мозговий В.Б. розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , працюючого, за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП,
В протоколі про адміністративне правопорушення від 27.01.2020 року №06/08/2020 зазначено, що за період з 06.05.2019 року та станом на момент виявлення порушення 08.01.2019 року тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства, енергозбереження та комунальної власності Новоград-Волинської міської ради (далі - управління ЖКГЕ та КВ міської ради) 06.05.2019 року затверджено додаток до річного плану закупівель управління на 2019 рік, яким передбачено здійснення закупівель робіт по предмету «Будівництво доріг» на загальну суму 2 120 484,00 грн без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Внаслідок чого, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради укладено договори на загальну суму 2 120 484,00 від 13.05.2019 року №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 будинку АДРЕСА_3 в сумі 1 156 291,20 грн та 13.05.2019 року №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 будинку АДРЕСА_4 вартістю 964 192,80 грн, що відноситься до одного предмета закупівель ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг, чим фактично здійснено закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель, які оплачені управління ЖКГЕ та КВ міської ради в повному обсязі, що є порушенням вимог частини 7 статі 2 та частини 3 статі 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Зазначене порушення допущено ОСОБА_1 , якій є членом тендерного комітету.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав. Та пояснив, що під час проведення ремонтних робіт тротуару тендерним комітетом не було допущено порушень Закону №922-VIII та на підтвердження своїх доводів надав висновок експерта. Крім того, захисник в судовому засіданні подав клопотання про закриття справи у зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.
Представник Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в судовому засіданні підтримав викладені в протоколі обставини та зазначив, що дії тендерного комітету не відповідали вимогам законодавства, а тому в їх діях наявний склад адміністративного правопорушення, за що передбачено відповідальність згідно ч. 1 ст.164-14 КУпАП.
Дослідивши письмові матеріали справи, вислухавши пояснення присутніх осіб, приходжу до наступного висновку.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне й об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Виконання цих завдань неможливе без чіткого визначення предмета доказування у даній справі, а також (у межах ст. 251 КпАП) відповідних засобів доказування.
Встановлено, що 08.01.2020 року під час перевірки Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області закупівель «Капітальний ремонт тротуару по вул. Леваневського від будинку №12 до будинку №14 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:452233120-6 - Будівництво доріг) та Капітальний ремонт тротуару по вул.. Леваневського від будинку №2/1 до будинку №6 в м. Новограді-Волинському (код ДК 021:2015:45233120-6 - Будівництво доріг) проведених управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради, було виявлено, що замовником відбулось укладання договорів про закупівлю за одним предметом закупівель від 13.05.2019 року №9/7461 в сумі 964 192,80 грн та №10/7461 від 13.05.2019 року на суму 1 156 291,20 грн, на загальну суму 2 122 463,00 грн без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною 1 статті 12 Закону №922-VIII.
Встановлено, що ОСОБА_1 являється членом тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради, про що свідчить наказ №29 від 27.07.2016 року /а.с.32, 33//.
Встановлено, що 06.05.2019 року тендерний комітет управління ЖКГЕ та КВ міської ради, на якому був присутній ОСОБА_1 вирішив внести зміни та затвердити додаток до річного плану закупівель на 2019 рік у новій редакції /а.с.42/. З затвердженого додатку вбачається, що 06.05.2019 року тендерний комітет за кодом 45233142-6 «Ремонт доріг» затвердив предмети закупівлі робіт на підставі звіту про укладений договір, зокрема, капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 будинку АДРЕСА_3 в розмірі 1 157 374,60 грн та капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 будинку АДРЕСА_4 розміром 965 088,40 грн /а.с.47,48/.
Також встановлено, що 13.05.2019 року управління ЖКГЕ та КВ міської ради уклало з ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп» договори №9/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_2 від будинку № АДРЕСА_5 будинку №14 в м. Новограді-Волинському вартістю 964 192,80 грн та №10/7461 на капітальний ремонт тротуару по АДРЕСА_3 в сумі 1 156 291,20 грн, а всього на загальну суму 2 120 484 грн /а.с.49-62/.
Порядок визначення предмета закупівлі затверджено наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 № 454 (далі - Порядок). Так, Порядком установлено, що положення абзаців першого і третього пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються до 31 грудня 2016 року; положення абзаців другого і четвертого пункту 1 розділу ІІ Порядку застосовуються з 01 січня 2017 року.
Листом Мінекономрозвитку від 25.11.2016 N 3302-01/38216-06 роз'яснено, що згідно з Розділом IIІ «Визначення предмета закупівлі робіт» Порядку визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293 (далі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт», затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року N 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.
Водночас об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженого наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 N 163.
Згідно з пунктом 3 «Терміни та визначення понять» ДБН А.2.2-3:2014:
- лінійний об'єкт інженерно-транспортної інфраструктури - це наземні, надземні або підземні лінійні об'єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо;
У свою чергу, при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об'єкт будівництва.
Ураховуючи викладене, якщо роботи проводяться по окремому об'єкту, на який складений окремий об'єктний кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює, керуючись вартісними межами, встановленими частиною першою статті 2 Закону.
У разі, якщо вартість робіт є нижчою меж, визначених в частині першій статті 2 Закону, закупівля таких робіт здійснюється без застосування процедур закупівлі, передбачених Законом.
При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац четвертий пункту 1 розділу ІІ Порядку).
Разом з тим, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 р. № 457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої - восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (абзац третій пункту 1 розділу ІІ Порядку).
Ураховуючи викладене, визначення предмета закупівлі та окремих частин предмета закупівлі (лотів), здійснюється замовником самостійно, керуючись вимогами розділу IІ Порядку.
Водночас, виходячи зі змісту ст.2 Закону №922-VIII замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону. З огляду на викладене, з 01.01.2017 р. предмет закупівлі товарів і послуг мають визначатись замовником з дотриманням вимог Закону, ураховуючи при цьому, що метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища, за показниками або третьої, або четвертої, або п'ятої цифр основного словника ДК 021:2015, керуючись при цьому абзацом сьомим статті 2 Закону, яка забороняє умисний поділ предмета закупівлі, та дотримуючись принципів здійснення закупівель, визначених статтею 3 Закону.
В ході проведення перевірки встановлено порушення законодавства про закупівлю робіт без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Зокрема, членами тендерного комітету управління ЖКГЕ та КВ міської ради при внесенні змін до додатку до річного плану закупівель на 2019 рік прийнято рішення щодо здійснення закупівлі робіт з порушенням порядку, встановленого Законом № 922-VIII, шляхом поділу предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів при проведенні капітального ремонту тротуару по вулиці Леваневського в місті Новограді-Волинському. Вартість предмету закупівлі для капітальних ремонтів поділена на частини, які є меншими за 1,5 млн гривень.
Як наслідок, управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради без застосування процедур закупівель укладено два окремих договори по одному лінійному об'єкту інженерно-транспортної інфраструктури, якій має спільні конструктивні елементи, на загальну суму 2 120 484 грн. При цьому договори укладено з одним і тим самим підрядником (ТзОВ «Будівельна компанія Патріот-груп»), в один і той же день по одній і той самій вулиці, але з поділом суми на частки, що не перевищують 1,5 млн грн., що фактично свідчить про намагання управлінням ЖКГЕ та КВ міської ради уникнути процедури проведення відкритих торгів.
Отже, виходячи з вищевстановленого, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 являючись членом тендерного комітету, під час підписання 06.05.2019 року протоколу, допустив порушення вимог частини 7 статті 2 та ч. 3 статті 36 Закону № 922-VIII.
З урахуванням викладеного, суд вважає доведеним наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, а саме здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель.
Суд не бере до уваги висновок експерта №876/03-2020 від 10.03.2020 року, якій було зроблено на замовлення ОСОБА_1 , оскільки він не дає змоги дійти висновку про наявність або відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення.
Крім того, висновок експерта складено на замовлення ОСОБА_1 у справі про адміністративне правопорушення, що є порушенням п. 1.8 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Мінюсту від 08.10.1998 р. за №53/5, згідно якого підставою для проведення експертизи у справах про адміністративні правопорушення відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом).
Також суд звертає увагу на те, що згідно п.п.4 п.4 розділу ІІ Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Мінюсту 12.12.2011 р. за №3505/5, судовому експерту забороняється, зокрема, вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.
Таким чином, висновок експерта не є належним та допустимим доказом, оскільки був складений з порушеннями Інструкцій та на замовлення ОСОБА_1 , якій в даному випадку є зацікавленим у його результаті.
Також суд не погоджується з доводами захисника щодо закриття справи у зв'язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки вважає, що строк притягнення до адміністративної відповідальності необхідно рахувати з моменту складання акту проведеної перевірки за результатами якої зроблено висновок про наявність порушень вимог Закону № 922-VIII, а це в даному випадку 08.01.2020 рік.
Таким чином, на день розгляду протоколу строк притягнення до адміністративної відповідальності не закінчився, в зв'язку з чим клопотання захисника задоволенню не підляже.
Відповідно до ч. 1 ст. 164-14 КУпАП здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель, - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб від семисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Враховуючи особу правопорушника, обставини вчинення правопорушення і його наслідки, суд вважає необхідним накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до ст. 40-1, ч. 5 ст. 283 КУпАП судовий збір у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.
Керуючись ст.ст164-14 ч 1, 245, 283, 284 п 1, 294 КУпАП,
постановив:
Визнати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі семисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 11900 (одинадцять тисяч дев'ятсот) гривень.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.судового збору.
Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Новоград-Волинський міськрайонний суд протягом 10 (десяти) днів з дня її винесення.
Суддя В.Б.Мозговий