П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
04 березня 2020 р.м.ОдесаСправа № 540/1630/19
Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.
Дата і місце ухвалення 12.11.2019р., м. Херсон
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Бойка А.В.,
суддів: Федусика А.Г,
Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)" на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)" про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії, -
06.08.2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)", в якому просив: визнати незаконними дії державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)" в частині не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період проходження строкової військової службу; зобов'язати державну установу "Північна виправна колонія (№ 90)" нарахування та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період проходження строкової військової служби, починаючи з 01.05.2019 року.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року позов задоволено.
Визнано протиправними дії державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)" в частині не нарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період проходження строкової військової службу.
Зобов'язано державну установу "Північна виправна колонія (№ 90)" нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за період проходження строкової військової служби, починаючи з 01.05.2019 року.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, державна установа "Північна виправна колонія (№ 90)" подала апеляційну скаргу, в якій посилалась на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин по справі, у зв'язку з чим просила скасувати рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Апелянт зазначив, що відповідно до ч. 5 ст. 23 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу" на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. З огляду на викладене апелянт вважає, що на позивача не розповсюджується дія Кодексу законів про працю України.
Посилаючись на лист Міністерства соціальної політики України № 1635/0/101-18 від 09.10.2018 року "Щодо виплати середнього заробітку відповідно до ст. 119 КЗпП України" апелянт зазначає, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками.
Апелянт вважає вимоги позивача безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
В поданому позові позивач посилався на те, що наказом державної установи "Північна виправна колонія (№90)" від 04.02.2016 року № 5 о/с його було призначено на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки у званні сержанта внутрішньої служби, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою державної установи "Північна виправна колонія (№90)" від 17.12.2018 оку № 28/4.1-13009.
Судом першої інстанції встановлено, що повісткою Снігурівського районного військового комісаріату з 22.04.2019 року позивача було призвано на строкову військову службу.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України № 65 від 25.05.2019 року ОСОБА_1 з 22.04.2019 року проходить строкову військову службу у військовій частині НОМЕР_1 м. Київ.
02.07.2019 року позивач звернувся до ДУ "Північна виправна колонія (№ 90)" із заявою про виплату заробітної плати, у якій він просив перерахувати на його рахунок середній заробіток за травень та червень 2019 року та в подальшому своєчасно виплачувати всі належні платежі, посилаючись на положення Кодексу законів про працю України, які передбачають збереження середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації за особами, призваними на строкову військову службу.
Листом від 09.07.2019 року № 28/41-7-149-7-ш державна установа "Північна виправна колонія (№ 90)" повідомила ОСОБА_1 про те, що під час проходження служби в державній установі "Північна виправна колонія (№ 90)" на нього поширюється Закон України "Про національну поліцію", а не Кодекс законів про працю України. Також відповідач зазначив, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками. Для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінально-виконавчій службі України і які признані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені, оскільки вони не є працівниками.
Не погоджуючись з відмовою державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)" виплатити йому середній заробіток за час перебування його на строковій військовій службі, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до норм діючого законодавства за громадянами, призваними на строкову військову службу зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності, а тому відповідач зобов'язаний під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігати місце роботи, посаду та середній заробіток позивача.
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне:
Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Державну кримінально-виконавчу службу України" від 23 червня 2005 року № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.
Статтею 14 Закону № 2713-IV визначено, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).
Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
Частиною 8 статті 14 Закону № 2713-IV встановлено, що трудові відносини працівників кримінально-виконавчої служби регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
Відповідно до ч.2 ст. 21 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", громадяни України для виконання обов'язків, пов'язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов'язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров'я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.
В свою чергу, частиною 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п'ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п'ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Статтею 119 Кодексу законів про працю України закріплені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов'язків.
Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов'язків, якщо за чинним законодавством України ці обов'язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов'язків, передбачених законами України "Про військовий обов'язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Гарантії, визначені у частині третій цієї статті, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.
У рішенні від 12 вересня 2019 року у справі № 537/430/18 Верховний Суд вказав, що зі змісту цієї правової норми вбачається, що для вирішення питання про наявність права на гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов'язків правове значення мають види військової служби, її підстави, терміни початку та завершення мобілізації, демобілізації та час дії особливого періоду.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно частини 6 цієї статті визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Слід зазначити, що статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст. ст. 1, 10 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Верховна Рада України відповідно до Конституції України здійснює законодавче регулювання питань мобілізаційної підготовки та мобілізації, визначає відповідні видатки з Державного бюджету України, затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію.
Статтею 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначено, що Президент України, відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Так, відповідно до Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» № 303/2014 від 17.03.2014 року, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014 року № 1126-VІІ, оголошено та проведено часткову мобілізацію.
При цьому, особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу. Рішень про закінчення такого періоду на час розгляду справи Президентом України не приймалось.
Крім того, рішенням Ради національної безпеки та оборони України від 01.03.2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», яке введене в дію Указом Президента України від 02.03.2014 року № 189/2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.
Перший Указ Президента України від 17.03.2014 року № 303 «Про часткову мобілізацію» затверджено Законом від 17.03.2014 року й з того часу в Україні діє особливий період.
Позивач був призваний на строкову військову службу 22.04.2019 року, тобто у період дії особливого періоду.
Таким чином, враховуючи все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову - в державній установі "Північна виправна колонія (№90)", а тому бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за період проходження строкової служби в особливий період є протиправною.
Слід зазначити, що Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100. Вказаний Порядок застосовується у випадках, зокрема, виконання працівниками державних і громадських обов'язків у робочий час; залучення працівників до виконання військових обов'язків.
Враховуючи зазначене, розрахунок середньої заробітної плати. яка підлягає виплаті позивачеві повинна здійснюватись відповідно зазначеного вище Порядку № 100.
В поданій апеляційній скарзі апелянт посилався на відсутність підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на те, що позивач не є працівником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" і на нього не розповсюджуються гарантії ст. 119 КЗпП України. Вказані твердження відповідача спростовуються викладеними у даній постанові суду нормами чинного законодавства та висновками суду.
Посилання відповідача на лист Мінсоцполітики від 09 жовтня 2018 року № 1635/0/101-18, згідно якого на позивача не розповсюджуються гарантії щодо збереження заробітної плати вірно визнано судом першої інстанції необґрунтованими, з огляду на те, що вказаний лист не є нормативно-правовим актом та не встановлює правових норм, не припиняє дії існуючих правових норм. Такий лист має лише інформаційний характер та не є обов'язковим для виконання.
Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення.
Що стосується посилань державної установи "Північна виправна колонія (№90)" у поданих 26.02.2020 року до суду апеляційної інстанції письмових поясненнях на те, що заяву про виплату заробітної плати, позовну заяву та інші процесуальні документи надані ОСОБА_1 підписані іншою особою, повноваження якої не підтверджені, що є підставою для залишення позовної заяви без розгляду відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 240 КАС України, колегія суддів зазначає наступне:
Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Статтею 72 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно статей 73-74 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).
В даному випадку належних і допустимих доказів на підтвердження викладених тверджень відповідачем не надано.
Крім того, відповідно до статті 182 КАС України, у строк, встановлений судом, позивач має право подати відповідь на відзив, а відповідач - заперечення. Інші учасники справи мають право подати свої письмові пояснення щодо відповіді на відзив та заперечення до закінчення підготовчого провадження, якщо судом не встановлено інший строк.
Положеннями глави 1 Розділу III Перегляд судових рішень передбачено можливість сторонами по справі апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.
Статтею 303 КАС України передбачено можливість подачі апелянтом доповнень та змін апеляційної скарги. Так, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження, обґрунтувавши необхідність таких змін чи доповнень.
В даному випадку вбачається, що фактично відповідачем подано не пояснення по справі, а зміни до апеляційної скарги від 11.12.2019 року, оскільки у вказаних письмових поясненнях відсутнє викладення будь-яких обставин що стосується предмету розгляду даної адміністративної справи, а лише зазначено інші підстави для скасування рішення суду першої інстанції та змінено вимоги апелянта до суду апеляційної скарги: у письмових поясненнях апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та залишити поданий позов без розгляду, тоді як в апеляційній скарзі апелянт просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 у повному обсязі.
Зважаючи на положення статті 303 КАС України, враховуючи, що апелянтом зміни до апеляційної скарги подано після закінчення строку на апеляційне оскарження, не обґрунтовано таких змін, колегія суддів не приймає їх до уваги.
Відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому, відповідно до ст. 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.
Згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
Ч. 6 ст. 12 КАС України визначено, що для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, зокрема, щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу державної установи "Північна виправна колонія (№ 90)" залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 12 листопада 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч. 5 ст. 328 КАС України, не підлягає.
Суддя-доповідач: А.В. Бойко
Суддя: А.Г. Федусик
Суддя: О.А. Шевчук