Справа № 11 -74-2009
Головуючими в суді 1-ї інстанції - Ю.С. Бурбела
Категорія-ч.2 ст.296, ч.2 ст. 187 КК України
Доповідач - В.Р.Шроль
11 лютого 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Київської області у складі:
головуючого - судді О.Д.Левчука,
суддів - В.Р.Шроля, Н.М.Колокольнікової,
з участю прокурора О.М.Скітневської,
засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,
потерпілого ОСОБА_5,
законного представника неповнолітнього ОСОБА_6,
захисників ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві справу за апеляціями прокурора, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_2 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 листопада 2008 року, яким ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_3, українець, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, працюючий на посаді кладовщика - відбірника фірми «Віланд», раніше не судимий, засуджений за ч.2 ст.296 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначено у вигляді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна, ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець с.П.П.Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, українець, гр.України, ІНФОРМАЦІЯ_5, не одружений, учень 11 класу спеціалізованої авіаційно-технологічної школи № 203 м.Києва, мешканець АДРЕСА_1, раніше не судимий, засуджений за ч.2 ст.296 КК України до трьох років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.ст.69, 98 КК України до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.70 КК України остаточне покарання визначено у вигляді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна,
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець і мешканець АДРЕСА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, засуджений за ч.2 ст.296 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на нього обов'язків не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації до вказаних органів.
Стягнуто із ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди по 333, 33 грн. з кожного, в рахунок відшкодування моральної шкоди по 4000 грн з кожного,
Вироком суду ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 визнані винними в тому, що 27.07.2007 року близько 00 годин 30 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння на вул. Леніна в с.Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області, маючи на меті грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, підбігли до ОСОБА_10, після чого ОСОБА_2 наніс йому декілька ударів руками і ногами по різним частинам тіла та порожньою пляшкою з-під пива по голові, ОСОБА_3-декілька ударів руками по різним частинам тіла, ОСОБА_4 - декілька ударів руками і ногами по різних частинах тіла та скляною пляшкою з-під пива в обличчя, заподіявши потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я та викликали незначну стійку втрату працездатності.
Після припинення хуліганських дій, 27.07.2007 року близько 00 годин 40 хвилин ОСОБА_2 та ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою між собою, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння по вул. Леніна в с.Петропавлівська Борщагівка Києво-Святошинського району Київської області наздогнали ОСОБА_10 та відкрито заволоділи грошовими коштами в розмірі 9, 70 грн, жетоном на проїзд у метро вартістю 50 коп., місячним проїзним квитком на трамвай вартістю 17 грн., металевим ключем від замка, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 27, 20 грн.
В апеляції із змінами, поданими в порядку ст.355 КПК України, прокурор просить вирок змінити внаслідок неправильного застосування кримінального закону, перекваліфікувавши дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України, та залишивши їм та ОСОБА_4 покарання, визначене судом першої інстанції, посилаючись на те, що матеріали справи не містять доказів нанесення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 потерпілому під час заволодіння його майном тілесних ушкоджень, а отримані потерпілим тілесні ушкодження йому були спричинені під час хуліганських дій, що є підставою для кваліфікації дій засуджених за ч.2 ст.186 КК України.
В аналогічних за змістом апеляціях ОСОБА_2 та його захисник просять змінити вирок , перекваліфікувавши дії засудженого з ч.2 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, пом'якшити покарання та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, посилаючись на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 при заволодінні майном ОСОБА_11 не вчиняли насильства, небезпечного для життя та здоров'я потерпілого, і не погрожували застосуванням такого насильства, а тілесні ушкодження потерпілому були нанесені під час хуліганських дій, порвана футболка не може вважатись допустимим доказом, оскільки не встановлено, що потерпілий під час злочинних дій був одягнений саме в неї . Зазначають також про те, що судом при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.296 КК України при умові визнанні ним вини та щирому каятті у вчиненому не застосовані вимоги ст.69-1 КК України щодо призначення покарання у розмірі не більш ніж 2/3 частини від максимальної санкції, ОСОБА_2 не звільнений від відбуття покарання з випробуванням, не зважаючи на ті обставини, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем постійного проживання, не перешкоджав встановленню істини по справі, разом із ОСОБА_3 добровільно компенсував потерпілому витрати на лікування.
В доповненнях до апеляції захисник ОСОБА_2 просить змінити засудженому запобіжний захід з тримання під вартою на підписку про невиїзд, посилаючись на те, що протягом досудового слідства і розгляду справи у суді він не намагався ухилитися від органів дізнання, слідства чи суду, не перешкоджав встановленню істини по справі і не продовжував злочинну діяльність.
В апеляції та доповненнях до неї захисник засудженого ОСОБА_3 просить змінити вирок, перекваліфікувавши дії його підзахисного з ч.2 ст.187 на ч.2 ст.186 КК України та призначивши йому покарання, не пов'язане з позбавленням волі, посилаючись на те, що в матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про вчинення ОСОБА_3 заволодіння майном потерпілого за попередньою змовою з ОСОБА_2 та із заподіянням тілесних ушкоджень, що викликали короткочасний розлад здоров'я, судом не враховано, що ОСОБА_3 є неповнолітнім, вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем навчання і проживання, на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, визнав себе винним, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, відшкодував витрати за стаціонарне лікування потерпілого. Зазначає також про те, що судом безпідставно зроблений висновок щодо ініціативної та лідируючої ролі ОСОБА_3 у вчиненому злочині та стягнуто з нього у рівних долях з іншими засудженими грошові кошти в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, незважаючи на добровільне відшкодування його законним представником витрат на лікування потерпілого. Вважає призначене ОСОБА_3 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого внаслідок його суворості.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача в суді першої інстанції та частково підтримав інші апеляції, потерпілого, який вважав вирок суду законним, засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_9, які заявили клопотання про застосування акту амністії, засуджених ОСОБА_2, ОСОБА_3, їх захисників, законного представника ОСОБА_12, що підтримали апеляції, подані в інтересах засуджених, та підтримали апеляцію прокурора в частині перекваліфікації дій засуджених, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_7 -задоволенню, виходячи з наступного.
Судом вірно встановлені фактичні обставини справи, проте кваліфікація дій засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по епізоду незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України є помилковою.
Виходячи із диспозиції ст.. 187 КК України обов'язковою ознакою розбійного нападу є застосування щодо потерпілого насильства, небезпечного для життя чи здоров'я, або погрози застосування такого насильства.
Як встановлено судом легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я та викликали незначну стійку втрату працездатності , були нанесені потерпілому не під час незаконного заволодіння його майном, а під час хуліганських дій ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4
За таких обставин дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 по незаконному заволодінню майном потерпілого ОСОБА_10 мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб з призначенням до відбуття покарання у відповідності до санкції вказаної вище правової норми.
Доводи апеляцій засудженого ОСОБА_2 та його захисника про необхідність застосування ст.69-1 КК України і призначення покарання за ч.2 ст.296 КК України у розмірі не більшому від 2/3 максимального строку, передбаченого відповідною санкцією, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки судом вірно встановлено, що злочин ОСОБА_2 вчинений при наявності обтяжуючої покарання обставини, що виключає можливість застосування ст.69-1 КК України.
Доводи апеляції захисника засудженого ОСОБА_3 про відсутність в діях його підзахисного під час незаконного заволодіння майном потерпілого ОСОБА_10 такої ознаки злочину як попередня змова групи осіб суперечать матеріалам справи, з яких вбачається, що дії ОСОБА_3 та ОСОБА_2 носили узгоджений характер.
Покарання ОСОБА_13 та ОСОБА_3 за ч.2 ст.296 КК України визначено з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України.
Вирішуючи питання про призначення покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів враховує обставини справи, дані про особи винних, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання і вважає необхідним застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Приймаючи до уваги молодий вік засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3, їх позитивні характеристики з місця проживання, позитивну характеристику з місця навчання засудженого неповнолітнього ОСОБА_3, їх щире каяття, наявність обставин, що пом'якшують їх покарання, факт відшкодування як матеріальної так і моральної шкоди, заподіяної потерпілому, до початку розгляду справи судом апеляційної інстанції, те, що вони раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, судова колегія вважає необхідним звільнити їх від відбування призначеного покарання з випробуванням в порядку ст.75 КК України з покладенням на них обов'язків, передбачених ст..76 КК України, оскільки їх виправлення і перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, але в умовах обов'язкового контролю за їх поведінкою з боку органів кримінально-виконавчої системи.
Оскільки засуджений ОСОБА_4 вчинив злочин, що не є тяжким, у неповнолітньому віці, то щодо нього слід застосувати п. а) ст.1 Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року та звільнити його від відбування призначеного покарання.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Апеляції засудженого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_8, ОСОБА_14 задовольнити.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 11 листопада 2008 року в щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 змінити.
Дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перекваліфікувати з ч.2 ст. 187 на ч.2 ст. 186 КК України.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
За сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_2 визначити шляхом поглинення більш суворим покаранням за ч.2 ст.186 КК України менш суворого за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
За сукупністю злочинів остаточне покарання ОСОБА_3 визначити шляхом поглинення більш суворим покаранням за ч.2 ст.186 КК України менш суворого за ч.2 ст.296 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки кожного.
На підставі ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання.
ОСОБА_4 звільнити від відбуття призначеного покарання внаслідок акту амністії.
ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звільнити з-під варти негайно із залу суду.
В решті вирок залишити без зміни.