06.02.2020 Справа №607/1399/20
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , зацікавленої особи ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 у м. Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши клопотання слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , погоджене заступником начальника відділу прокуратури Тернопільської області - прокурором ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12018010000000273, про примусове відібрання взірців папілярних узорів у ОСОБА_4 для проведення судово-дактилоскопічної експертизи,-
встановив:
Слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 за погодженням із заступником начальника відділу прокуратури Тернопільської області - прокурором ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12018010000000273, звернувся до слідчого судді із клопотанням, у якому просить надати дозвіл на примусове відібрання взірців папілярних узорів у ОСОБА_4 для проведення судово-дактилоскопічної експертизи.
У клопотанні слідчого зазначено: «Слідчим управлінням ГУНП в Тернопільській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018210000000273 від. 18.04.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, за фактами незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, повторного незаконного збуту особливе небезпечних наркотичних засобів, незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018010000000273 від 18 квітня 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.З09, ч.І ст.307, ч.2. ст.307 КК України.
Окрім цього проведеними слідчими, негласними слідчими (розшуковими) діями у вказаному кримінальному провадженні встановлено, іцо до вчинення даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_4 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою
АДРЕСА_2 працівниками СУ ГУНП в Тернопільській області проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у приміщенні квартири АДРЕСА_3 .
18.10.2019 року працівниками СУ ГУНП в Тернопільській області проведено огляд речей та предметів вилучених під час даного обшуку, в ході якого на поверхні частини оглянутих речей було виявлено та вилучено 7 слідів папілярних узорів, а саме:
- на чорній полімерній банці з надписом «PROTEIN POWER» із вмістом невідомої речовини (згідно висновку експерта № 2.1-783/19 від 26.11.2019 року дана речовина являється особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонено -канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 22,578 грама). Під час даного огляду дана полімерна банка піддавались обпиленню магнітним порошком коричневого кольору, в ході чого на поверхні кришки банки чорного кольору із надписом «PROTEIN POWER» було виявлено один слід папілярних узорів, який за допомогою липкої стрічки типу «скотч» перенесений на додаток до протоколу огляду - аркуш паперу А4.
- на пластиковому відрі із вмістом невідомої речовини рослинного походження (згідно висновку експерта № 2.1-798/19 від 04.11.2019 року дана речовина являється
особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонено -канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 91,65грам). Під час даного огляду дана полімерна банка піддавались обпиленню магнітним порошком коричневого кольору, в ході чого на поверхні кришки пласТикового відра виявлено три сліди папілярних узорів, які за допомогою липкої стрічки типу «скотч» перенесені на додаток до протоколу огляду
-аркуш паперу А4. -на пластиковому відрі із невідомою речовиною рослинного походження зеленого кольору (згідно висновку експерта № 2.1-787/19 від 08.11.2019 року дана речовина являється особливо небезпечним наркотичний засобом, обіг якого заборонено -канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину становить 68,74 грам). Під час даного огляду дана полімерна банка піддавались обпиленню магнітним порошком коричневого кольору, в ході чого на ній було виявлено три сліди папілярних узорів, які за допомогою; липкої стрічки типу «скотч» перенесені на додаток до протоколу огляду - аркуш паперу А4.
Згідно висновку експерта від 20.12.2019 року № 1.4-961/19 із семи слідів папілярних узорів, що вилучені під час огляду речей та предметів 18.10.2019 року, чотири придатні для ідентифікації.
З метою забезпечення всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, встановлення обставин, які мають значення для досудового розслідування, з метою встановлення чи спростування належності виявлених на поверхні згаданих вище предметів відбитків папілярних узорів пальців рук таким узорам ОСОБА_4 14 січня 2020 року процесуальним прокурором у вказаному кримінальному провадженні винесено постанову про відбір зразків папілярних узорів пальців рук у ОСОБА_4 для Проведення судово-дактилоскопічної експертизи.
Однак, 20 січня 2020 року під час проведення відбору зразків для експертного дослідження, а саме відібрання взірців папілярних узорів, ОСОБА_4 відмовився.
В ході проведення досудового' розслідування у кримінальному провадженні, а саме для з'ясування того, чи залишені сліди папілярних узорів вилучених під час огляду майна належать ОСОБА_4 чи іншій особі, виникла необхідність у проведенні судово- дактилоскопічної експертизи.
В судовому засіданні слідчий ОСОБА_7 клопотання підтримав із мотивів наведених у ньому та просить задовільнити.
Захисник ОСОБА_5 заперечив щодо задоволення клопотання слідчого та надав суду письмові заперечення на клопотання про примусове відібрання взірців для проведення експертизи від 27 січня 2020 року.
У запереченнях захисника зазначено наступне: «Слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із клопотанням про примусове відібрання взірців для проведення експертизи, в якому просить надати дозвіл щодо примусового відібрання взірців папілярних узорів у ОСОБА_4 , для проведення судово-дактилоскопічної експертизи.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «X та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов'язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
Забезпечення дотримання права на повагу до гідності та обмеження втручання у приватне життя є одним з визначальних засад правової держави, якою є Україна, що закріплюється та гарантується як міжнародно-правовими актами (ст.ст.5, 12 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року) так і нормами національного законодавства.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа
не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Разом з цим, ч. 1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно до вимог ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Беручи до уваги, що відомості про папілярні візерунки слідів пальців рук та долонь є біологічними зразками, а відтак є персональними даними фізичної особи, що знаходяться у її володінні, відповідно слідчий просить надати йому право на доступ до охоронюваної законом таємниці та примусове відібрання таких даних (п.8 ч.І ст.162 КПК України).
Обов'язковою передумовою надання права тимчасового доступу до відомостей, що містять охоронювану законом таємницю, є можливість використання як доказів таких відомостей та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей (ч.б ст.163 КПК України).
Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001р.).
Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Ст. 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім'ї кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Біологічні зразки у ОСОБА_4 слідчий бажає вилучити з метою отримання додаткових доказів у вчиненні останнім кримінального правопорушення. Примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь- яка особа.
Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), акцентую увагу, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Слідчий в даному клопотанні просить слідчого суддю надати дозвіл на примусове відбирання біологічних зразків у ОСОБА_4 , для проведення судово- дактилоскопічної експертизи. Слідчий зазначає, що експертиза проводитиметься з метою встановлення належності відбитків пальців рук ОСОБА_4 на виявлених та вилучених в ході обшуку пластикових банок і сприятиме отриманню належних доказів. Проте, надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у ОСОБА_4 з метою отримання доказів та проведення судово-дактилоскопічної експертизи порушуватиме кримінальний процесуальний принцип свободи від самовикриття».
Заслухавши доводи сторін, дослідивши клопотання та додані до нього матеріали, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Згідно з вимогами ч.І ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.
Статтею 18 КПК України передбачено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім'ї кримінального правопорушення.
Згідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Необхідно констатувати, що в даному випадку, слідчий, звертаючись із клопотанням, пов'язаним із втручанням у гарантовані Конвенцією права, не обґрунтував та не довів необхідні умови для такого втручання. Зокрема, процесуальним законом передбачено можливість примусового відібрання біологічних зразків, однак таке право сторонам кримінального провадження надано якщо встановлено та доведено, що є можливість використання як доказів таких відомостей та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих відомостей.
Як вбачається із долучених до клопотання слідчого документів, стороною обвинувачення не надано доказів що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для такого втручання і що дане втручання є виправданим та пропорційним, узгоджується із метою та завданням кримінального провадження.
Враховуючи що надання дозволу слідчому на примусове відібрання взірців папілярних узорів у ОСОБА_4 для проведення судово- дактилоскопічної експертизи може порушувати принцип свободи від самовикриття.
З огляду на вищезазначене, слідчий суддя вважає, що у задоволенні клопотання слідчого про примусове відібрання взірців папілярних узорів у ОСОБА_4 , для проведення судово-дактилоскопічної експертизи доцільно відмовити.
постановив:
У клопотанні слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_3 , яке погоджене заступником начальника відділу прокуратури Тернопільської області - прокурором ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 12018010000000273, про примусове відібрання взірців папілярних узорів у ОСОБА_4 для проведення судово-дактилоскопічної експертизи відмовити.
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1