ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
м. Київ
29.01.2020Справа № 910/10515/19
Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді - Приходько І.В.,
при секретарі судового засідання - Жалобі С.Р.,
розглянувши у судовому засіданні матеріали
позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрекопром"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "НОВІНТЕХ"
про визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможців допорогової закупівлі,
від позивача: Александрова Н.М.
від відповідача: Грищенко А.А.
від третьої особи: не з'явився.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрекопром" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможців допорогової закупівлі №ШГВ19П-011 від 02.05.2019.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що проведення електронного аукціону допорогової закупівлі 23.04.2019 відбулося з порушенням процедури допорогової закупівлі ШГВ19П-011 90520000-8 «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)» ідентифікаційний номер: UA-2019-04-12-002596-а, відповідно до вимог Документації допорогової закупівлі з огляду на те, що тендерна пропозиція Переможця (ТОВ НВП «НОВІНТЕХ») не відповідала: кваліфікаційним та технічним критеріям оцінки учасника процедури закупівлі при закупівлі послуг, які наведені відповідачем, зокрема, у Таблиці №1 тендерної документації.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.08.2019 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрекопром" про забезпечення позову відмовлено.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 (після усунення позивачем недоліків позовної заяви) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 16.10.2019.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 відкладено підготовче засідання у даній справі на 11.11.2019. Крім того, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ПІДПРИЄМСТВО "НОВІНТЕХ".
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2019 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання у даній справі на 16.12.2019.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 відкладено підготовче засідання у даній справі на 23.12.2019.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.12.2019, враховуючи відсутність клопотань та повідомлень учасників судового процесу про намір вчинити дії, строк вчинення яких обмежений підготовчим провадженням, судом закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 29.01.2020.
У судовому засіданні 29.01.2020 представник позивача підтримав позовні вимоги та просив задовольнити позов повністю.
Представник відповідача у судовому засіданні 29.01.2020 заперечував проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях.
Представник третьої особи у судове засідання 29.01.2020 не з'явився. Разом з цим, у матеріалах справи наявне клопотання третьої особи, яке надійшло до відділу автоматизованого документообігу суду 11.11.2019, про розгляд справи за відсутності повноважного представника ТОВ НВП «НОВІНТЕХ».
Згідно із ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення представників сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд,-
12.04.2019 АТ «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» було оголошено про проведення допорогової закупівлі ШГВ19П-011 90520000-8 «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)» Інтернет ресурс - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-04-12-002596-a.
Документація допорогової закупівлі затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 12.04.2019 № ШГВ19П-011.
Очікувану вартість закупівлі визначено у розмірі 10 390 430 грн.
Вид предмета закупівлі - вивіз та утилізація відходів буріння.
Місце надання послуг/виконання робіт - Свердловина Ланнівського ГКР. Строк надання послуг/ виконання робіт - 100 днів з дати початку надання послуг.
Проведення електронного аукціону допорогової закупівлі відбулося 23.04.2019, в якому приймали участь: ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "УКРЕКОЛОГІСТИКА" (остаточна заявлена пропозиція 10 350 000,00 грн.), ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НАУКОВО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ "УКРЕКОПРОМ" (остаточна заявлена пропозиція 10 179 648,00 грн.), ТОВ "РЕИ БРОВАРИ" (остаточна заявлена пропозиція 10 150 000,00 грн.), Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство «НОВІНТЕХ» (остаточна заявлена пропозиція 9 970 430,00 грн.), ТОВ «ВО «Екохім» (остаточна заявлена пропозиція 9 720 150,00 грн.).
Протоколом відхилення пропозицій учасників допорогової закупівлі № ШГВ19П-011 від 26.04.2019 вирішено відхилити пропозицію ТОВ «ВО «Екохім» та розглянути наступного учасника з найнижчою ціною відповідно до п. 3 Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» під час закупівлі товарів робіт та послуг, затвердженого рішенням Правління від 18.02.2019 р. № 371.
Протоколом вибору переможця допорогової закупівлі № ШГВ19П-011 від 02.05.2019 визнано переможцем допорогової закупівлі ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» з ціною пропозиції 9 970 430,00 грн.
Таким чином, за результатами проведення трьох раундів аукціону переможцем допорогової закупівлі ШГВ19П-011 90520000-8 «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)» було обрано ТОВ НВП «НОВІНТЕХ».
Як вбачається з матеріалів справи, в подальшому між АТ «Укргазвидобування» та ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» було укладено договір про надання послуг № ШГВ482/60-пс-19 від 07.05.2019.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач наполягає на тому, що проведення електронного аукціону допорогової закупівлі 23.04.2019 відбулося з порушенням процедури допорогової закупівлі ШГВ19П-011 90520000-8 «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння)» ідентифікаційний номер: UA-2019-04-12-002596-а, відповідно до вимог Документації допорогової закупівлі з огляду на те, що тендерна пропозиція Переможця (ТОВ НВП «НОВІНТЕХ») не відповідала кваліфікаційним та технічним критеріям оцінки учасника процедури закупівлі при закупівлі послуг, які наведені відповідачем, зокрема, у Таблиці №1 тендерної документації, а відтак відповідач повинен був відхилити пропозицію такого учасника.
За доводами позивача, відповідачем було порушено п. 3 розділу ІV Документації допорогової закупівлі, яким визначено, що замовник відхиляє пропозицію Учасника у разі, якщо:
- учасник не підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям;
- запропонований предмет закупівлі не відповідає технічним та якісним характеристикам, встановленим Замовником документацією процедури закупівлі;
- пропозиція Учасника не відповідає вимогам документації процедури закупівлі;
- учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником, у тому числі якщо забезпечення пропозиції не відповідає вимогам документації процедури закупівлі.
Так, позивач зазначає, що Додаток 2 Документації допорогової закупівлі містить розділ «Технічні вимоги», відповідно до яких встановлюється перелік вимог до Виконавця, проте у складі Пропозиції ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» відсутня інформація, яка підтверджує відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, що не відповідає умовам Документації в цій частині.
Крім того, у наданих переможцем відомостях про кадрові ресурси не зазначено кваліфікацію працівників, що є необхідною умовою для виконання обов'язків по наданню послуг належним чином. Окрім цього, за припущенням позивача, у переможця відсутні спеціалісти для надання послуг відповідно до предмету закупівлі, оскільки більшість працівників наведених у довідці про кадрові ресурси ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» є водіями (23 особи або 72% від кількості штату). При цьому позивач вказує на те, що переможець не надав в повному обсязі посвідчень на право керування транспортним засобом щодо всіх водіїв, а також не давав жодного посвідчення ДОПНВ на право перевезення небезпечних вантажів.
Також позивач зробив наступні висновки, які, за його твердженням у сукупності є підставою для задоволення позовних вимог, визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможця допорогової закупівлі №ШГВ19П-011 від 02.05.2019:
- у переможця торгів відсутні у власності або в оренді відкриті автомобілі-довгоміри зі спеціальними герметичними контейнерами, які виключають можливість висипання/витікання відходів на шляху транспортування;
- переможець не вказує про технічні характеристики насосів, зазначених у довідці матеріально-технічної бази, що унеможливлює встановлення їх відповідності технічним вимогам;
- переможцем не надано паспорту відходів;
- у ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» відсутні автомобільні ваги у власності або на підставі Договору оренди, а тому переможець не виконав умов ч. 5.8 Вимог до Виконавця (Додатку 2) Технічного завдання надання послуг;
- переможець у довідці про наявність матеріально-технічної бази не вказав жодних відомостей про укладені договори (оренди, купівлі-продажу, поставки тощо), які підтверджують наявність у ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» зазначеного обладнання у власності або в оренді (а саме: не вказані найменування, місцезнаходження, номера та дати договорів, або інші відомості, завдяки яким можна впевнитись у достовірності зазначених даних);
- з наведеного ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» у технологічного регламенту технологічному процесі вбачається, що виконавець буде вивозити забрудненні хімічними властивостями відходи буріння у невідомі місця, навіть не провівши попередню їх обробку, чим, не тільки порушить технічні вимоги до Договору про закупівлю, а й нанесе значної шкоди навколишньому природньому середовищу;
- ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» не надало договір з полігоном для розміщення твердої фази відходів буріння, а також документів щодо субпідрядників.
Окрім зазначеного, у позовній заяві сторона вказує на наявність інших кваліфікаційних порушень невідповідності тендерній документації, які виявилися, зокрема, у неналежному засвідченні копії статуту третьої особи; невідповідності тексту банківської гарантії зразку, встановленому в Додатку 9.1 до тендерної документації, а також не наданні заповненого опитувальника юридичної особи.
Посилаючись на вищенаведені доводи, позивач вказує на те, що ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» не володіє у повному обсязі необхідним обладнанням, матеріально-технічною базою, кваліфікованим персоналом та дозвільними документами, що відповідають якісним, кількісним характеристикам предмету закупівлі та іншим технічним вимогам тендерної документації - для проведення робіт з оброблення (перероблення), завантаження та вивозу відходів буріння, що у свою чергу унеможливлює виконання ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» умов Договору про закупівлю.
Відтак, вказуючи на положення останнього абзацу пункту 1 розділу ІІІ Документації допорогової закупівлі в частині відхилення замовником пропозиції учасника у випадку завантаження не усіх документів, визначених/передбачених цією документацією, позивач наполягає на тому, що відповідно до умов Тендерної документації, Замовник процедури закупівель яким є Відповідач за цим позовом, повинен був відхилити пропозицію ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» й перейти до наступного учасника процедури закупівель.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, зважаючи на те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, враховуючи наступне.
Судом встановлено, що АТ «Укргазвидобування» в особі філії Газопромислове управління «Шебелинкагазвидобування» 23.04.2019 було проведено електронний аукціон допорогової закупівлі ШГВ19П-011 90520000-8 Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами (Вивіз та утилізація відходів буріння).
Як вбачається з п. 14 Документації допорогової закупівлі, Документація процедури закупівлі була розроблена відповідно до Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» під час закупівлі товарів робіт та послуг, затвердженого рішенням Правління від 18.02.2019 р. № 371, введеного в дію з 18.02.2019 р. наказом Товариства від 18.02.2019 р. № 116. Крім того, вказана документація затверджена протоколом засідання тендерного комітету від 12.04.2019 № ШГВ19П-011.
Пунктом 1.1. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» визначено, що цей регламент визначає основні принципи взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» під час організації та проведення закупівель товарів, робіт та послуг.
Порядок подання пропозиції Учасника та вимоги до оформлення визначені у розділі ІІІ Документації допорогової закупівлі «Інструкція з підготовки пропозиції процедури закупівлі».
У зазначеному розділі Документації допорогової закупівлі встановлено, що на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям учасник надає документи згідно з Додатком 1 цієї документації процедури закупівлі. Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції процедури закупівлі, документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником.
Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначена у Додатку 2.
Суд звертає увагу, що пунктом 1 розділу ІІІ Документації допорогової закупівлі, на який посилався позивач при обґрунтуванні позовних вимог, визначено, що у разі завантаження не усіх документів, визначених/передбачених цією документацією процедури закупівлі під час проведення процедур допорогових закупівель в електронному (сканованому) вигляді в електронну систему закупівель, чи ненадання пакету оригіналів, за окремим дорученням, у тому числі їх невідповідності завантаженим в електронну систему закупівель документам, Замовник має право відхилити пропозицію учасника.
Таким чином, у випадку завантаження не усіх документів, визначених/передбачених Документацією допорогової закупівлі замовник залишив за собою право відхилити пропозицію учасника. Однак, вказаний пункт жодним чином не можна розцінювати в якості встановлення беззаперечного обов'язку замовника відхилити пропозицію учасника у випадку наявності недоліків під час завантаження документів в електронному (сканованому) вигляді.
Разом з тим, процедура здійснення аналізу пропозиції учасника процедури закупівлі визначена у розділі 4.4. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування».
Так, у п. 4.4.2. розділу 4.4. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» відповідальність за перевірку та здійснення аналізу пропозицій учасника покладається на відповідні підрозділи відповідача, якими, зокрема, є:
- Сектор комплаєнс;
- Департамент безпеки;
- Фінансова служба;
- Департамент з охорони довкілля, екологічної та радіаційної безпеки або екологічна служба філії та Департамент охорони праці та промислової безпеки.
Разом з цим, п. 4.4.2.5. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» встановлено, що відповідальний підрозділ товариства здійснює аналіз пропозицій щодо відповідності запропонованого товару (роботи, послуги) технічним критеріям/вимогам до предмету закупівлі, визначених документацією процедури закупівлі.
Підрозділи, відповідальні за аналіз пропозиції учасника, в межах компетенції здійснюють перевірку, готують та надають відповідальному закупнику висновки за результатами аналізу протягом 15 робочих днів з дня направлення електронного листа відповідальним закупником (п. 4.4.5 Регламенту).
В свою чергу, матеріали справи не місять доказів того, що будь-яким з відповідальних підрозділів відповідача, обов'язком яких є здійснення перевірки та аналізу пропозиції учасників закупівель, надавалися негативні висновки щодо переможця - ТОВ НВП «НОВІНТЕХ», зокрема, в частині невідповідності запропонованих послуг технічним критеріям/вимогам до предмету закупівлі, визначених документацією процедури закупівлі. Так само у справі відсутні висновки відповідальних підрозділів відповідача стосовно того, що переможець торгів не володіє у повному обсязі необхідним обладнанням, матеріально-технічною базою, кваліфікованим персоналом та дозвільними документами, що відповідають якісним, кількісним характеристикам предмету закупівлі та іншим технічним вимогам тендерної документації, у зв'язку з чим припущення позивача в цій частині, висловлені у позовній заяві не підтверджені жодними належними та допустимими доказами, через що визнаються судом необґрунтованими та безпідставними.
Натомість, представником відповідача підтверджено, що станом на момент ухвалення даного рішення Договір про надання послуг, укладений за наслідками проведення допорогової закупівлі між відповідачем та третьою особою, є повністю виконаний сторонами.
При цьому, матеріали справи не містять доказів наявності фактів виявлення будь-яких порушень під час виконання такого Договору, на можливість виникнення яких посилався позивач у позовній заяві, у зв'язку з чим такі доводи є лише припущеннями, на підтвердження яких сторона не надала жодних належних та допустимих доказів.
Як вбачається зі змісту розділу V Документації допорогової закупівлі замовник укладає договір про закупівлю з Учасником, якого було визнано переможцем, не раніше ніж через 2 робочих дні та не пізніше ніж через 15 робочих днів для Учасників-резидентів та 21 робочий день для Учасника-нерезидента, після прийняття рішення про визначення переможця закупівлі з дати оприлюднення в системі електронних закупівель інформації про визначення переможця.
Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Проект договору про закупівлю визначений в Додатку 4 до цієї документації.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вищезазначеного розділу Документації допорогової закупівлі, між АТ «Укргазвидобування» (як замовником) та ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» (як виконавцем) 07.05.2019 було укладено Договір про надання послуг № ШГВ482/60-пс-19 (далі - Договір), який за формою та змістом повністю відповідає проекту Договору, який було наведений у Додатку 4 до документації процедури закупівлі.
Так само предмет Договору повністю узгоджується з предметом проведеної закупівлі відповідно до положень Документації допорогової закупівлі.
В свою чергу, з матеріалів справи № 910/10515/19 вбачається, що позивач звернувся до суду з даним позовом 02.08.2019, тобто майже через 3 місяці після укладення відповідачем та третьою особою Договору за результатами проведення допорогової закупівлі.
В цій частині суд зауважує, що на момент звернення позивача з даним позовом до суду відповідачем та третьою особою була виконана частина договірних обов'язків, про що свідчать матеріали справи.
При цьому, як вбачається зі змісту листування відповідача та третьої особи з приводу підписання додаткової угоди № 1 до Договору, остаточне вивезення відходів буріння загальним об'ємом 4 022,2 м.кв. (фактичний об'єм утворених відходів буріння) з майданчика свердловини здійснено ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» ще 17.06.2019, тоді як 10.10.2019 відповідач провів повну оплату послуг згідно наданих актів.
Так само матеріалами справи підтверджується, що сторонами правочину 11.12.2019 було укладено додаткову угоду № 1 до Договору про надання послуг № ШГВ482/60-пс-19, відповідно до якої сторони домовились викласти Додаток № 1 «Протокол погодження договірної ціни» та Додаток № 5 «Технічне завдання на надання послуг з оброблення (перероблення), завантаження та вивозу відходів буріння з об'єктів Замовника з метою подальшого остаточного розміщення на відведених місцях чи об'єктах.» у новій редакції.
Так, внаслідок укладення Додаткової угоди № 1 до Договору, вартість наданих послуг зменшились до 6 807 493,05 грн.
Доказів наявності судових спорів щодо повної або часткової недійсності укладеного між відповідачем та третьою особою Договору матеріали справи не містять.
Вказані обставини також підтверджені представником відповідача безпосередньо у судових засіданнях.
При цьому, матеріали справи так само не містять жодних належних та допустимих доказів того, що фактично надані ТОВ НВП «НОВІНТЕХ» договірні послуги якимось чином не відповідали вимогам Договору, технічним вимогам, технологічному регламенту або технологічному процесу, надавалися не в повному обсязі або були неналежної якості, здійснювалися за відсутності дозвільних документів, без достатньої матеріально-технічної бази та/або некваліфікованим персоналом, у зв'язку з чим доводи позивача в цій частині є безпідставними та недоведеними.
Статтею 204 Цивільного кодексу України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.
Також суд зауважує, що пунктом 6.1.1. Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» встановлено, що будь-який учасник має право звернутися до замовника стосовно рішення, дії або бездіяльності замовника. Оскарження дій замовника здійснюється відповідно та у спосіб передбачений Положенням про Конфліктну комісію Товариства.
Аналогічні положення містяться у розділі 4 Документації допорогової закупівлі, а саме: будь-який Учасник має право звернутись до Замовника стосовно рішення, дії або бездіяльності замовника (Товариства або філії Товариства). Порядок оскарження закупівель визначений Порядком та Положенням про конфліктну комісію АТ «Укргазвидобування», яке розміщено на офіційному веб-сайті Замовника (http://ugv.com.ua/page/conflict-commission).
Крім того, матеріалами справи підтверджується, що позивачем було підписано декларацію про прийняття умов проведення процедур закупівель, в якій учасником підтверджено, що він ознайомлений з правилами проведення процедури закупівлі, установленими АТ «Укргазвидобування», а також цілком усвідомлює та погоджується, що процедура закупівлі, в якій він має намір прийняти участь, не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі». Також учасник усвідомлює, що будь-які правові наслідки, пов'язані з процедурою проведення АТ «Укргазвидобування» закупівлі, у тому числі в частині її оскарження, не регулюються зазначеними вище законодавчим актом.
В свою чергу, позивачем не надано жодного доказу на підтвердження того, що ним були ініційовані звернення до конфліктної комісії замовника з метою оскарження спірної закупівлі у встановленому порядку.
Суд звертає увагу, що спірні правовідносини між сторонами, які виникли внаслідок проведення процедури допорогової закупівлі, є переддоговірними.
Відповідно до вимог частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.
Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до статті 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.
Статтею 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:
- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;
- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально- технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;
- вільного найму підприємцем працівників;
- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;
- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;
- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.
В силу вищезазначених норм чинного законодавства України відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд.
При цьому, встановлення порядку проведення такого конкурсу, визначення вимог до документації учасників, допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції Відповідача.
Враховуючи загальні принципи здійснення підприємницької діяльності, відповідач самостійно, на власний розсуд визначає вимоги до кваліфікації учасників та способу їх підтвердження, оскільки процедура закупівлі здійснюється за власні кошти підприємства.
За змістом вимог статті 649 Цивільного кодексу України, статей 179, 181, 187 Господарського кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору, вирішуються судом у разі, якщо укладення такого договору є обов'язковим для сторін на підставі закону або сторони погодилися передати вирішення такого спору до суду.
Всупереч вимог статей 76, 77, 78, 79, 91 Господарського процесуального кодексу України позивачем не подано доказів того, що укладення договору поставки між ним та відповідачем є обов'язковим для них в силу закону або прийнятого на його основі іншого правового акта.
При цьому, у відповіді на відзив та додаткових поясненнях позивач наполягав на тому, що АТ «Укргазвидобування» відноситься до категорії суб'єктів господарювання державної власності та не може здійснювати свою діяльність самостійно та на власний розсуд, у зв'язку з чим суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" з подальшими змінами (далі - Закон).
Абзацом 1 частини 1 статті 2 Закону прямо передбачено, що цей Закон застосовується до замовників за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або і перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону визначено поняття товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
З аналізу вказаних норм вбачається, що предметом закупівлі може бути один товар, або різні товари, що закуповуються в межах однієї процедури закупівлі і вартість закупівлі товарів перевищує 200 тис. грн.
Поряд із тим, пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону визначено, що замовники - це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до Закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності -однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
При цьому, суд приймає до уваги той факт, що відповідно до п. 1.1. статуту Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ", затвердженого рішенням акціонерів Публічного акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" №237 від 21.05.2018 року, він регулює діяльність Акціонерного товариства "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ", що було засновано Національною акціонерною компанією "Нафтогаз України" відповідно до рішення установчих зборів від 25.12.2012 на виконання наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 18.07.2012 №529.
Товариство входить до Групи Нафтогаз у значенні цього терміну, наданому у п.1.6 Статуту. Інтереси Товариства співпадають з інтересами Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" як єдиного акціонера та корпоративного центру Групи Нафтогаз, що діє в інтересах всієї Групи Нафтогаз. (п.1.2 Статуту).
Окрім того, відповідно до п. 3.1. Статуту, метою діяльності Товариства є досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку від провадження господарської діяльності, а також для підвищення рівня енергетичної безпеки держави, задоволення потреб внутрішніх та іноземних споживачів у відповідних послугах у надійний, безпечний та економічний спосіб.
З огляду на зазначені положення статуту, відповідач не відноситься до суб'єктів господарювання, у статутному капіталі яких органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у розмірі більш ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб'єкта господарювання.
Відповідно до пункту 25 частини 1 статті 1 Закону спеціальні або ексклюзивні права - права, надані в межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, надані за результатами конкурсів (тендерів), інформація про проведення яких попередньо оприлюднювалася, якщо надання цих прав здійснювалося на основі об'єктивних критеріїв.
Таким чином, обґрунтованими є доводи відповідача в частині того, що АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» не підпадає під визначення замовника відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону. (Вищезазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 910/28480/15).
При цьому, в даному випадку суд зауважує про безпідставність посилань позивача на рішення суду по справі № 910/353/19, оскільки у межах вказаної справи суди встановили безпосереднє порушення прав позивача саме фактом неправомірного відхилення відповідачем пропозиції учасника торгів, а також визначили що відхилення такої пропозиції суперечить попередній поведінці відповідача і є недобросовісним.
В свою чергу, у постанові від 06.12.2019 у справі № 910/353/19 Верховний Суд зазначив про відсутність підстав для відступлення від правової позиції, викладеної у справі № 910/28480/15, зокрема в частині того, що встановлення порядку проведення конкурсу, допуску чи не допуску до нього того чи іншого учасника, порядок визначення переможця та питання підписання/не підписання з ним договору в силу статті 44 Господарського кодексу України відноситься до компетенції Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування», є його внутрішньою справою та в силу норм статті 6 Господарського кодексу України втручання в діяльність юридичної особи (Публічного акціонерного товариства «Укргазвидобування») є порушенням принципу свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом.
Аналогічних висновків дійшли господарські суди під час вирішення спорів за участю АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» у справах № 910/9232/18, № 910/14888/18, № 910/10743/18, № 910/6366/17.
Разом з цим, у межах справи № 910/10515/19 позивачем не було доведено належними та допустимими доказами фактів того, що відповідач діяв протиправно, або з порушенням Регламенту взаємодії структурних підрозділів АТ «Укргазвидобування» під час обрання переможця допорогової закупівлі. Також судом враховано, що цінова пропозиція позивача за наслідками аукціону значиться на четвертому місці (після іншого учасника наступного за переможцем), через що обраний позивачем спосіб захисту (визнання недійсним та скасування протоколу вибору переможця) не спрямований на відновлення його права, порушення якого в межах розгляду даної справи так само доведено не було.
Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Суд зазначає, що до господарського суду має право звернутися кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється. Тобто в контексті цієї норми має значення лише суб'єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту. Виключно суб'єктивний характер заінтересованості як переконаності в необхідності судового захисту суб'єктивного матеріального права чи законного інтересу може підтверджуватися при зверненні до суду лише посиланням на таку необхідність самої заінтересованої особи. Саме тому суд не вправі відмовити у прийнятті позовної заяви з тих лише підстав, що не вбачається порушення матеріального права чи законного інтересу позивача, або заявник без належних підстав звернувся до суду в інтересах іншої особи.
Разом з тим, на позивача покладений обов'язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що права та інтереси позивача дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.
Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.
Частинами 3, 4 статті 13 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Це стосується позивача, який мав довести наявність тих обставин, на підставі яких він звернувся до господарського суду з позовними вимогами належними та допустимими доказами, поданими у відповідності до приписів чинного процесуального законодавства.
Суд звертає увагу позивача, що відповідно до положень ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.
Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.
Суд зазначає, що позивач, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту повинен дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Разом з тим, обраний позивачем спосіб захисту не може вважитися ефективним, оскільки по-перше стороною не доведено що її права та законні інтереси були порушені відповідачем шляхом прийняття спірного протоколу, а по-друге, скасування акту відповідача у вигляді протоколу жодним чином не призведе до відновлення права, в тому числі зважаючи на факт того, що предмет оспорюваної допорогової закупівлі припинив існування після виконання сторонами умов укладеного ними Договору.
Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №6 від 23.03.12 року "Про судове рішення" рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.
У відповідності до ст. 7 Господарського процесуального кодексу України, правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Наведена норма кореспондується зі ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.
Вказані положення передбачають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов'язки.
При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права
Відтак, Держава Україна несе обов'язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
На це вказується, зокрема, і у пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.
Крім того, Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.
У п. 26 рішення від 15.05.2008 Європейського суду з прав людини у справі "Надточій проти України" суд нагадує, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище у порівнянні з опонентом.
За приписами ст. ст. 3, 15, 16 ЦК України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду спору має бути встановлено не лише наявність підстав на які позивач посилається в обґрунтування своїх позовних вимог, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце.
Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.
Враховуючи наведене, повно і всебічно з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку, що позов не є достатньо обґрунтованим, оскільки позивачем належними та допустимими доказами не доведено правомірності та законності позовних вимог, так само як і порушення оспорюваним протоколом власних прав та інтересів позивача.
За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, з покладенням судового збору на позивача в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
На підставі викладеного, керуючись статтями 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -
1. У задоволенні позову відмовити.
2. Судовий збір покласти на позивача.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано 10.02.2020.
Суддя І.В. Приходько