Рішення від 13.11.2019 по справі 640/4869/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

13 листопада 2019 року №640/4869/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (місцезнаходження: 17583, Чернігівська обл., Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, 100-А, ЄДРПОУ 33742637) до Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ЄДРПОУ 00032767), третя особа - Державне агентство інфраструктурних проектів України (місцезнаходження: 03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4-а, ЄДРПОУ 37026967), про визнання протиправним та скасування рішення в частині, зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина", (далі - позивач), до Антимонопольного комітету України, (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Державне агентство інфраструктурних проектів України, (далі - третя особа), у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1715-р/пк-пз від 18.02.2019 в частині , якою зобов'язано третю особу скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції позивача до аукціону за процедурою закупівлі - "за кодом: ДК 021:2015:34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби (спеціальні аварійно-рятувальні машини легкого типу" (САРМ-Л), (далі оскаржуване рішення);

- зобов'язати відповідача вчинити дії, щодо поновлення прав позивача щодо участі у відкритих торгах UA 2018-11-05-002224-b назва предмету закупівлі - "за кодом: ДК 021:2015:34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби (спеціальні аварійно-рятувальні машини легкого типу" (САРМ-Л).

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 березня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі №640/4869/19 та вирішено розгляд справи здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи та проведення судового засідання.

Позовні вимоги мотивовано тим, що оскаржуване рішення носить дискримінаційний характер, є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив відмовити у задоволенні позовних вимог, стверджуючи про правомірність оскаржуваного рішення в тій частині, з якою не погоджується позивач. Зокрема, зазначив, що пропозиція ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» не відповідала умовам Документації з огляду на відсутність листа-підтвердження від виробника або офіційного дистриб'ютора виробника, тому мала бути відхилена Замовником на підставі вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Державне агентство інфраструктурних проектів України письмових пояснень (відзиву) стосовно суті спору до суду не надало.

Як вбачається з матеріалів справи, на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (в системі публічних закупівель PRОZORRO) Державним агентством інфраструктурних проектів України оприлюднено інформацію про закупівлю, а саме: оголошено про проведення відкритих торгів UA 2018-11-05-002224-b, назва предмету закупівлі - "за кодом: ДК 021:2015:34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби (Спеціальні аварійно-рятувальні машини легкого типу (САРМ-Л), кількість машин 20 одиниць. Процедура закупівлі: UA 2018-11-05-002224-b відкриті торги. Термін поставки - до 20.12.2019р.

Тендерні пропозиції були надані наступними учасниками:

- ТОВ «Компанія Тітал» (код ЄДРПОУ 24571799);

- ТОВ «Спец-Ком-Сервіс» (код ЄДРПОУ 36449624);

- ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина (код ЄДРПОУ 33742637);

- ТОВ «Валідус спецавто» (код ЄДРПОУ 38347611).

Протокольним рішенням засідання тендерного комітету Державного агентства інфраструктурних проектів України від 24.01.2019 №3 допущено до оцінки учасників закупівлі: ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина», ТОВ «Компанія Тітал» та ТОВ «Валідус спецавто».

Згідно з протокольним рішенням розгляду тендерних пропозицій Державного агентства інфраструктурних проектів України від 24.01.2019 №3/3 тендерну пропозицію ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» визнано такою, що відповідає класифікаційним критеріям, технічним та іншим вимогам, викладеним у тендерній документації до закупівлі та допускається до оцінки і зазначено про відсутність підстав для її відхилення.

Не погоджуючись з вищевказаним протокольним рішенням від 24.01.2019 №3/3 учасник ТОВ «Спец-Ком-Сервіс», тендерну пропозицію якого відхилено, звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 29.01.2019 №UA-2018-11-05-002224-b-а3 про порушення Державним агентством інфраструктурних проектів України законодавства у сфері публічних закупівель, стверджуючи, поміж іншого, про порушення замовником порядку проведення процедури закупівель та просив скасувати його рішення про допущення до аукціону пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина».

За результатами розгляду скарги ТОВ «Спец-Ком-Сервіс» вищевказана Колегія прийняла рішення від 18.02.2019 №1715-р/пк-пз, яким Державне агентство інфраструктурних проектів України зобов'язано, зокрема, скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» до аукціону за процедурою закупівлі - за кодом: ДК 021:2015:34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби (Спеціальні аварійно-рятувальні машини легкого типу (САРМ-Л), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA 2018-11-05-002224-b .

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, підставою для його прийняття були наступні обставини:

У складі Пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» міститься дилерський договір про продаж та обслуговування №083/F між ТОВ "Вінер Імпортс Україна, Лтд" що є імпортером та дистриб'ютором продукції "Форд Мотор Компані" та ПП "Магр-Авто" який є офіційним дилером продукції Форд.

У складі Пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» міститься гарантійний лист ПП «Магр-Авто», в якому останнє повідомляє, що є офіційним дилером компанії ТОВ "Вінер Імпортс Україна, Лтд" та гарантує можливість поставки на адресу ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» шасі Ford Ranger Double Cab XL» 4х4.

Враховуючи викладене, учасником надано лист від офіційного дилера, а не виробника або офіційного дистриб'ютора виробника.

Разом з тим у складі тендерної пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» відсутній лист-підтвердження саме від виробника (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) щодо можливості поставки базового автомобіля у кількості, з гарантійними строками та в терміни, визначені цією тендерною документацією та пропозицією учасника торгів, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині.

У зв'язку з викладеним, пропозиція ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» не відповідає умовам тендерної документації в указаній частині, тому замовник порушив вимоги статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої, повинен був відхилити тендерну документацію позивача, яка не відповідає умовам тендерної документації.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із наступного.

Згідно зі статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною першою статті 3 вказаного Закону передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з пунктом 34 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, а згідно з пунктом 14 частини першої цієї ж статті орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

В розрізі приписів частини третьої статті 8 Закону №922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Порядок оскарження процедур публічної закупівлі, визначений статтею 18 Закону №922-VIII.

Так, в частині дев'ятій статті 18 названого Закону визначено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII, замовник має право вимагати від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною третьою 3 статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що визначені замовником кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом пунктів 29 та 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Буквальне тлумачення пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII в контексті положень пунктів 29 та 30 частини першої статті 1 названого Закону дає підстави суду стверджувати, що замовник при прийнятті тендерної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію.

У свою чергу, Антимонопольний комітет України, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Як вбачається з пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Державного агентства інфраструктурних проектів України 13.12.2018 р., тендерна пропозиції подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (додаток 2).

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Тендерної документації, учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником (додаток 2). Замовником зазначаються вимоги до предмета закупівлі згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-VIII. Тендерна пропозиція, що не відповідає технічним вимогам, викладеним в додатку 2, буде відхилена як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Додаток 2 до Тендерної документації містить технічні вимоги до предмета закупівлі, а саме до ДК 021:2015 34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби (Спеціальні аварійно-рятувальні машини легкого типу (САРМ-Л). Так, згідно з указаним додатком у складі тендерної пропозиції учасник повинен, поміж іншого, надати лист-підтвердження від виробника базового автомобіля або офіційного дистриб'ютора виробника (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) щодо можливості поставки базового автомобіля у кількості, гарантійними строками та в терміни, визначені цією тендерною документацією та пропозицією учасника торгів.

У складі тендерної пропозиції позивач запропонував до закупівлі відповідні спеціальні машини, які виготовляються на базі автомобілів «Ford Ranger Double Cab XL» виробництва компанії «Форд Мотор Компані» та надав замовнику у складі тендерної пропозиції дилерський договір про продаж та обслуговування №083/F між ТОВ "Вінер Імпортс Україна, Лтд", що є імпортером та дистриб'ютором продукції "Форд Мотор Компані" та ПП "Магр-Авто", який є офіційним дилером продукції Форд, яким підтверджується, що згідно з умовами діючої дилерської угоди ПП "Магр-Авто" є офіційним дилером ТОВ «Вінер Імпортс Україна, Лтд».

Також позивач у складі тендерної документації надав гарантійний лист ПП "Магр-Авто", згідно з яким назване товариство є офіційним дилером компанії «Вінер Імпортс Україна, Лтд» та гарантує можливість поставки на адресу ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» шасі «Ford Ranger».

За наведених обставин суд погоджується з висновком Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг, відображеним в оскаржуваній частині рішення від 18.02.2019 №1715-р/пк-пз, про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» умовам тендерної документації (не надано лист-підтвердження від виробника базового автомобіля або офіційного дистриб'ютора виробника (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) щодо можливості поставки базового автомобіля у кількості, гарантійними строками та в терміни, визначені цією тендерною документацією та пропозицією учасника торгів) та порушення, що відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII зумовлювало обов'язок замовника відхилити таку пропозицію .

Невиконання Державним агентством інфраструктурних проектів України такого обов'язку свідчить про недотримання ним приписів пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII.

При цьому суд критично сприймає доводи позивача про те, що дискримінаційною та такою, що порушує права учасників процедури закупівлі є вимога тендерної документації про надання листа-підтвердження саме від виробника базового автомобіля або офіційного дистриб'ютора виробника (якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) щодо можливості поставки базового автомобіля у кількості, гарантійним строкам та в терміни, визначені цією тендерною документацією та тендерною пропозицією учасника торгів, на підтвердження чого він посилається на низку рішень Антимонопольного комітету України, в яких відображено правову позицію стосовно того, що згадана вимога є дискримінаційною, оскільки звужує коло учасників закупівлі до осіб, які закуповують шасі лише у виробника чи його дистриб'ютора, і порушує права осіб, які закуповують базові автомобілі у дилерів. Така позиція суду ґрунтується на тому, що позивач умови тендерної документації в цій частині не оскаржував, що свідчить про те, що він фактично погодився з такими вимогами.

Відповідно до частини дев'ятої статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відтак, у зв'язку із встановленням відповідачем порушення Державним агентством інфраструктурних проектів України вимог статті 30 Закону №922-VIII, орган оскарження вправі зобов'язати його усунути виявлене порушення шляхом скасування рішення про допущення тендерної пропозиції ТОВ «Промислова компанія «Пожмашина» до аукціону за процедурою закупівлі - «за кодом: ДК 021:2015:34130000-7 Мототранспортні вантажні засоби (Спеціальні аварійно-рятувальні машини легкого типу» (САРМ-Л)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA 2018-11-05-002224-b.

Враховуючи вищевикладене, за висновком суду, Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг в межах повноважень, на підставі закону та обґрунтовано прийняла оскаржуване рішення в частині, з якою не погоджується позивач, тому підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до положень ч.1 ст.9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

У силу ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивачем не доведено обґрунтованість позовних вимог, відповідачем доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Приймаючи до уваги викладене в сукупності, керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова компанія "Пожмашина" (місцезнаходження: 17583, Чернігівська обл., Прилуцький район, смт. Ладан, вул. Миру, 100-А, ЄДРПОУ 33742637) до Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ЄДРПОУ 00032767), третя особа - Державне агентство інфраструктурних проектів України (місцезнаходження: 03118, м. Київ, вул. Хотівська, 4-а, ЄДРПОУ 37026967), про визнання протиправним та скасування рішення в частині, зобов'язання вчинити певні дії - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ю.Т. Шрамко