Провадження № 11-кп/803/162/20 Справа № 202/1429/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
27 січня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 12018040660001944, -
цим вироком
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпро, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.01.2019 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді позбавленні волі строком на 3 роки. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, за вироком Індустріального районного суду від 18.10.2018 року, остаточно до відбуття 3 роки та 6 місяців позбавлення волі;
- 03.04.2019 року вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 3 роки 1 місяць,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, призначене покарання поглинуто покаранням, призначеним вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з дня затримання Синельниківським відділом поліції Дніпропетровської області - 11.01.2019 року.
Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню обвинуваченому не обирався. Перебуває під вартою у кримінальному провадженні, що знаходиться на розгляді іншого суду.
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Дніпро, громадянина України, має середню освіту, не працюючого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх чи інших осіб, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
- 01.02.2019 року вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворим покаранням, призначеним вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно призначено до відбування покарання у виді 3 років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України ОСОБА_9 від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі звільнено, з іспитовим строком 2 роки.
Згідно ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов'язки:
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили змінено на особисте зобов'язання.
Обвинуваченого ОСОБА_9 звільнено з-під варти в залі суду.
Цивільний позов представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» про стягнення матеріальної шкоди задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду у розмірі 5 407,50 гривень.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Приблизно о 04:20 годині 23 листопада 2018 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. 44 по пр. П. Калнишевського в м. Дніпро, побачили напіввідчинену телефонну каналізацію, у якій знаходились телефонні кабелі, що належать ПАТ «Укртелеком». ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 викрасти кабельну продукцію, на що останній дав свою добровільну згоду, вступивши між собою у злочинну змову, та розподіливши ролі.
Приблизно о 04:30 годині в той же день, діючи узгоджено, ОСОБА_8 спустився у вказану телефонну каналізацію, вирізав труборізом, телефонний кабель загальною довжиною 14 метрів 65 сантиметрів, та передав кабелі наверх ОСОБА_9 .
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_14 своїми злочинними діями таємно викравши кабель, спричинили ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду на суму 2 689,74 грн.
Крім того, приблизно о 14:00 годині 09 листопада 2018 року, ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кінотеатру «Правда-кіно», розташованого по пр. Слобожанському, 86 у м. Дніпро, на землі побачив один сліп-пакет, всередині якого знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, та став незаконно зберігати його при собі.
В цей же день, приблизно о 15:00 годині, ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 117 по пр. Слобожанський у м. Дніпро, вживав алкогольні напої та за порушення громадського порядку був зупинений працівниками поліції, і в ході огляду добровільно видав працівникам поліції вказаний сліп-пакет.
Згідно висновку експерта, вказана речовина, є психотропною, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого складає 0,2353 г.
В апеляційних скаргах:
- перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати. Ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року, більш суворим за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Також просив скасувати вирок в частині розв'язання цивільного позову представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Апелянт зазначає, що згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185, з застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Злочин за цим вироком ОСОБА_8 вчинив 23.11.2018 року та 09.11.2018 року, тобто, як до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року, так і до вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року.
Прокурор вважає, що при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд не взяв цей факт до уваги та в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів лише до вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року, тим самим, на думку апелянта, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Прокурор крім цього вважає, що обвинувачені своїми злочинними діяннями завдали матеріальної шкоди Дніпропетровській філії ПАТ “Укртелеком” у розмірі 2 689 грн. 74 коп. У судовому засіданні ОСОБА_9 не визнав цивільний позов, пояснив суду, що він не вчиняв крадіжку кабелів. Проте суд, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову Дніпропетровській філії ПАТ “Укртелеком”, солідарно стягнув на користь вказаної юридичної особи з обвинувачених 5 407 грн. 50 коп., в відшкодування матеріальної шкоди, не навівши мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, що цивільний позов підлягає задоволенню, оскільки завдані збитки визнані обвинуваченими.
На його думку, суд першої інстанції, в порушення вимог статей 370, 374 КПК України, не дослідивши доказів на підтвердження позовних вимог потерпілого, належним чином не вмотивував своє рішення і в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні.
- прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 просить вирок, в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок яким:
ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання просить приєднати частину покарання, призначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання приєднати частину покарання, призначеного вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, та визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
ОСОБА_9 , на його думку, слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Покарання призначене вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, просить виконувати окремо.
В іншій частині вирок залишити без змін.
На думку апелянта, при ухваленні оскаржуваного вироку, судом першої інстанції не враховано, що вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року не враховано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року, яким ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі до 3 років 6 місяців, та призначено більш м'яке покарання, ніж яке вже було призначено ОСОБА_8 , що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
На його думку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність та внаслідок цього вважає невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 та частково просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , думку обвинувачених про залишення апеляційних скарг без задоволення, а вирок залишити без змін, думку захисника ОСОБА_10 який погодився з обвинуваченими та просив апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 слід задовольнити частково, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинувачених, та доведеність їх вини, а саме ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, а ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Тому в цій частині доводи апеляційних скарг, - не перевіряються.
Що стосується доводів прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 щодо невідповідності призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає доводи прокурора необґрунтованими з наступних підстав.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд достатньою мірою взяв до уваги обставини, що підлягають врахуванню відповідно до ст. 65 КК України, а саме, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції визнав щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , суд визнав - рецидив злочину.
Що стосується доводів апеляційної скарги заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 щодо скасування вироку, в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , у зв'язку неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме у неправильному тлумаченні вимог ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому, а також в частині вирішення цивільного позову з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то колегія суддів вважає їх слушними та зазначає, що відповідно до ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв'язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Так відповідно до вимог ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України сформульовано однозначно, послідовно та чітко.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов'язковому виконанню.
Однак, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.
Як вбачається із вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, а вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Злочини за цим вироком ОСОБА_8 вчинив 23.11.2018 року та 09.11.2018 року, тобто, як до вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року, так і до вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року.
Проте суд першої інстанції, при призначенні покарання за сукупністю злочинів не взяв цей факт до уваги та в порушення вимоги ч. 4 ст. 70 КК України визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів лише до вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Отже колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню вчиненню ОСОБА_8 нових злочинів, буде покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру, та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а тому і законного судового рішення.
Що стосується доводів прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 щодо неправильності призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , з застосуванням ст. 75 КК України, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними, та такими, що підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Із роз'яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов'язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.
Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Суд першої інстанції не знайшов обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_9 .
До обтяжуючих вину обвинуваченого обставин, - суд відніс рецидив злочинів.
Але на думку колегії суддів, судом першої інстанції не враховано належним чином те, що ОСОБА_9 протягом 2005-2019 років вчинив ряд умисних злочинів проти власності, проти життя та здоров'я особи, за які був засуджений до покарання у виді позбавлення волі. Зокрема, два рази до реальної міри покарання - відповідно до вироків від 25.12.2009 року та 14.06.2016 року. Звільнившись з місць позбавлення волі 20.04.2018 року за відбуттям строку покарання та маючи непогашені судимості за вчинення низки умисних злочинів, ОСОБА_9 на шлях виправлення не став, а навпаки 23.11.2018 року, тобто менше як через шість місяців знову вчинив новий умисний корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України та продовжив свою злочинну діяльність, а саме: вчинив інше кримінальне правопорушення проти власності 14.12.2018 року.
Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_9 від покарання з випробуванням.
Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було достатніх підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробувальним терміном, а тому призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м'якості.
Що стосується доводів апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 щодо стягнення на користь ПАТ «Укртелеком» з обвинувачених 5 407 грн. 50 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, то колегія суддів вважає слушними та такими, що підлягають задоволенню з наступних підстав.
За вимогами ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Частиною 1 статті 129 КПК України передбачено, що, ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно з вимогами ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними діями особистим немайновим правам та майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
При цьому суд зобов'язаний всебічно, повно й об'єктивно дослідити обставини справи, з'ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв'язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.
Ці вимоги закону суд першої інстанції при постановлені вироку в частині вирішення цивільного позову Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком» до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не виконав.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, судом встановлено, що обвинуваченні своїми злочинними діяннями, завдали матеріальної шкоди Дніпропетровській філії ПАТ «Укртелеком» у розмірі 2 689 грн. 74 коп.
У судовому засіданні ОСОБА_9 не визнав цивільний позов, суду пояснив, що він не вчиняв крадіжку кабелів.
Проте суд першої інстанції, приймаючи рішення про задоволення цивільного позову Дніпропетровської філії ПАТ «Укртелеком», а саме стягнення солідарно на його користь з обвинувачених 5 407 грн. 50 коп. матеріальної шкоди, не навів мотиви та підстави ухвалення такого рішення та не обґрунтував його, вказавши лише у вироку, що цивільний позов підлягає задоволенню, оскільки завдані збитки визнані обвинуваченими.
Таким чином, суд першої інстанції, в порушення вимог статей 370, 374 КПК України, не дослідивши доказів на підтвердження позовних вимог потерпілого, належним чином не вмотивував своє рішення в частині вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить дослідження обставини, встановлених під час кримінального провадження та доказів, які не досліджувалися судом першої інстанції - без клопотання учасників судового провадження, оскільки останнє покладено кримінальним процесуальним законом саме на суд першої інстанції, який цих вимог не дотримався, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 415 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, але, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості винести рішення у кримінальному провадженні, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню в частині вирішення цивільних позовів, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Тому, на підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині призначеного покарання, скасувати, та постановити новий вирок.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до ст. 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Обставиною, яка пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів враховує щире каяття.
Обставиною, яка обтяжує покарання, - є рецидив злочину.
З врахуванням наведених обставин справи, особи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім покаранням для його виправлення буде покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ч. 1 ст. 70, та ч. 4 ст. 70 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до ст. 65-67 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, характеризується посередньо.
Обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , колегією суддів не встановлено.
Обставиною, яка обтяжує покарання, колегія суддів враховує рецидив злочину.
Колегія суддів також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі “Скополла проти Італії” від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Таким чином апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 підлягає повному задоволенню, а апеляційна скарга прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , частковому задоволенню виходячи з наведеного вище.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 , - задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_12 , - задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2019 року, яким ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, виконувати самостійно.
ОСОБА_8 призначити покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком та вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.04.2019 року, більш суворим за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 28.01.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок, в частині стягнення на користь ПАТ «Укртелеком» солідарно з обвинувачених 5 407 грн. 50 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4