Єдиний унікальний номер справи: 658/3581/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/161/20 Доповідач: ОСОБА_2
27 січня 2020 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальні провадження №12017230190001115 від 04.05.2017 року та №12017230190001869 від 03.08.2017 року за апеляційною скаргою прокурора Каховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.11.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Костогризове Каховського р-ну Херсонської обл., громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.07.2015 року за ст.ст. 185 ч.1, 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України,-
Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.11.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; за ч.2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_7 покарання приєднано частково невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 30.07.2015 року у виді 2 днів позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років 2 днів позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з моменту його затримання - 07.11.2017 року, зарахувавши йому в строк покарання період перебування під вартою з 07.11.2017 року по 05.11.2019 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
ОСОБА_7 , 20 квітня 2017 року близько 16:00 години, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , розуміючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав ТВ-тюнер марки «Romsat Т2090» та пульт управління до нього, вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1592-МТ від 24.05.2017 року становить 384 грн. 50 коп., чим спричинив власнику цього майна - потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 в квітні 2017 року, знаходячись в с. Чорноморівка Каховського району Херсонської області, переслідуючи корисливий мотив та прямий умисел, діючи повторно, шляхом обману, який мав прояв у запевненні ОСОБА_11 провести ремонт його комп'ютера, який складався з системного блоку, материнської плати марки «Asus P5KPL SE EGA 777(SOCKET-T) ATX», з оперативною пам'яттю «DDR 1 Samsung 512Mb 3200 (400) Mhz», відеокарти марки «ATI Radeon 9200», ядра - 250, шини та типу пам'яті DDR - 128bit, об'ємом пам'яті 128 Mb, загальною вартістю 1 062,33 грн.; монітору марки «Samsung 920 NW», вартістю 850,00 грн.; комп'ютерної мишки марки «Glaser X6-999D», вартістю 65,00 грн.; клавіатури марки «Genius GK070001», вартістю 200,00 грн., завідомо не маючи наміру виконання таких робіт, незаконно заволодів вказаним комп'ютером, що належав на праві приватної власності ОСОБА_12 , та 02.08.2017 року, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, керуючись корисливим мотивом, здав вищевказаний комп'ютер до ломбарду «Онікс», що розташований за адресою: м. Каховка, вул. Мелітопольська, 182, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2 177,33 грн. Вартість майна потерпілого визначена висновком судово-товарознавчої експертизи №2717-МТ від 25.09.2017 року.
В апеляційні скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не враховано положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року та у строк відбування покарання не зараховано строк попереднього ув'язнення. Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити, зарахувавши в строк призначеного покарання строк попереднього ув'язнення з 10.05.2018 року по 09.11.2019 року (день звільнення) виходячи з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, та фактичні обставини вчинення злочинів сторонами не оспорюються.
Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно з ч. 3 ст. 4 КК України часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 3 ст. 5 КК України передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
24 грудня 2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення в строк покарання» №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. При цьому відповідно до зазначеної норми у строк попереднього ув'язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до листа Каховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_7 був затриманий 07 листопада 2017 року в рамках іншого кримінального провадження для відбування покарання у виді арешту строком на два роки за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.1, ст. 15 ч.2, ст. 185 ч.2 КК України.
Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10 травня 2018 року ОСОБА_7 було залишено у слідчому ізоляторі ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на час проведення судового розгляду в рамках цього кримінального провадження. 09 листопада 2019 року ОСОБА_7 звільнений з місць позбавлення волі.
З огляду на це, за змістом ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) перебування ОСОБА_7 після 10 травня 2018 року в установі попереднього ув'язнення у зв'язку з участю у судовому розгляді цього кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув'язнення», а тому з урахуванням приписів ч.1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року ).
Вказані обставини залишились без уваги суду першої інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч.5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що в даному випадку підлягає застосуванню.
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо зарахування ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 10.05.2018 року саме по 09.11.2019 року, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки відповідно до ухвали Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 10 травня 2018 року ОСОБА_7 було залишено у слідчому ізоляторі ДУ «Херсонський слідчий ізолятор» на час проведення судового розгляду в рамках цього кримінального провадження, а судовий розгляд згідно оскаржуваного вироку суду закінчено 05 листопада 2019 року, а тому зарахуванню в строк відбування покарання ОСОБА_7 підлягає строк його попереднього ув'язнення з 10.05.2018 року по 05.11.2019 року.
За таких обставин колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.11.2019 року зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.11.2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 10.05.2018 року по 05.11.2019 року, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4