вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"14" січня 2020 р. Справа№ 910/2990/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Суліма В.В.
суддів: Ткаченка Б.О.
Майданевича А.Г.
при секретарі судового засідання : Романовій Ю.М.
за участю представників сторін:
від позивача: не прибув;
від відповідача: Кравченко О.К. - представник за дов. №300-122/03-82 від 08.07.2019 року,
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року (дата складення повного тексту 22.07.2019 року)
у справі № 910/2990/18 (суддя: Блажівська О.Є.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №8-р/тк-тв від 28.12.2017 року
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №8-р/тк-тв від 28.12.2017 року.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Антимонопольним комітетом України на підставі матеріалів справи №20-02/2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватним підприємством "Південьдортех" та попередніх висновків Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2017 року №12-ПВ прийнято рішення №8-р/тк-тв від 28.12.2017 року про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, у зв'язку з чим Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету Україна визнала, що позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер", було вчинено порушення, передбачене п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлі робіт.
Господарський суд міста Києва у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" - відмовив своїм рішенням від 17.07.2019 року (повний текст складено 22.07.2019 року).
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми процесуального та матеріального права, зокрема ст. 77 Господарського процесуального кодексу України.
Так, скаржник вказав, що докази надані відповідачем (копії матеріалів справи Антимонопольного комітету України) не засвідчені у порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України є не допустимими та не можуть братися судом до уваги.
Крім того, скаржник зазначив, що укладання між підприємствами договорів поставки (саме вказану обставину відповідач вважає доказом пов'язаності позивача з ПП «Південьдортех» з метою здійснення господарської діяльності, які ніяким чином не стосуються участі у торгах і не впливають на формування пропозицій учасників, є правом суб'єктів господарювання. Відповідачем не доведено законність та обґрунтованість висновків про взаємозв'язок між ТОВ «КБ «Дорлідер» і ПП «Південьдортех» та наявність від такого «зв'язку» наслідків спотворення торгів.
Також, скаржник вказав, що учасники торгів безпосередньо не пов'язані між собою участю у створенні або керівництві один одного, не мають контролю один над одним, що підтверджується відомостями з ЄДР.
При цьому, скаржник зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що докази отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали в розумінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є письмовими доказами.
Крім того, скаржник вказав, що зміна власників (засновників) підприємств - це встановлене законом право учасника відступати свою частку, і є незрозумілим наведення інформації про засновників підприємства до періоду проведення торгів та після.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2019 року справу № 910/2990/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Коротун О.М., Ткаченко Б.О.
Північний апеляційний господарський суд відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі № 910/2990/18 та призначив розгляд справи на 22.10.2019 року своєю ухвалою від 10.09.2019 року.
02.10.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2019 року, у зв'язку з перебуванням судді Ткаченко Б.О., на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/2990/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Коротун О.М., Майданевич А.Г.
Північний апеляційний господарський суд прийняв апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі № 910/2990/18 до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя - Сулім В.В., суддів: Коротун О.М., Майданевич А.Г., своєю ухвалою від 22.10.2019 року.
Північний апеляційний господарський суд оголосив перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі № 910/2990/18 до 12.11.2019 року та зобов'язав Антимонопольний комітет України надати суду засвідчені копії матеріалів, які були подані на диску своєю ухвалою від 22.10.2019 року.
11.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача на вимоги ухвали суду від 22.10.2019 року надійшли копії матеріалів справи №22-02/2016 у 9 томах, які були досліджені судом.
12.11.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Північний апеляційний господарський суд оголосив перерву у розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі № 910/2990/18 до 05.12.2019 року своєю ухвалою від 12.11.2019 року.
Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2019 року, у зв'язку з перебуванням судді Коротун О.М., на лікарняному, було сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі № 910/2990/18 нову колегію суддів у складі: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г.
Північний апеляційний господарський суд прийняв до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "ДОРЛІДЕР" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі № 910/2990/18 у складі нової колегії суддів: головуючого судді: Суліма В.В., суддів: Ткаченко Б.О., Майданевич А.Г., своєю ухвалою від 05.12.2019 року.
05.12.2019 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Північний апеляційний господарський суд відклав розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі № 910/2990/18 на підставі ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, своєю ухвалою від 05.12.2019 року.
Представник відповідача в судовому засіданні Північного апеляційного господарського суду 14.01.2020 року заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.
Крім того, представник відповідача у відзиві на апеляційну скаргу, зокрема, зазначив, що позивач жодного разу не заявляв про необхідність надання Комітетом оригіналів матеріалів справи для ознайомлення у судовому засіданні задля уникнення сумнівів у відповідності поданих Комітетом сканкопій матеріалів справи №20-02/2016. Також, відповідач вказав, що пов'язаність ТОВ «БК «Дорлідер» та ПП «Дорлідер» з ТОВ «СПМК -17» та той факт, що для забезпечення участі у процедурі закупівлі ТОВ «СПМК -17» надає обом суб'єктам господарювання в оренду спеціальну техніку та вантажні автомобілі необхідні для будівництва автомобільних доріг, свідчить про домовленість щодо результатів торгів та доводить наявність анти конкурентних узгоджених дій між ними.
Представник позивача у судове засідання 14.01.2020 року не з'явилися. Про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, зокрема, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.12.2019 року.
Враховуючи те, що явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, зважаючи на обмежений ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України строк для перегляду рішення місцевого господарського суду, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про необхідність здійснення перевірки рішення Господарського суду міста Києва в апеляційному порядку за відсутності представника позивача, який був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання.
Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" - без задоволення, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, рішенням Антимонопольного комітету України від 28.12.2017 року №8-р/тк-тв "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №22-02/2016, визнано, що:
- ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") і Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" (ТОВ "БК "Дорлідер") вчинили порушення, передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Реконструкція дороги на вулиці Б. Хмельницького від вулиці Ю. Гагаріна до вулиці Університетської в м. Чернівцях" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 082751 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 211(13.03.2015 року) від 13.03.2015) проведених департаментом житлово-комунального господарства Чернівецької міської ради (далі - торги 1). За вказане порушення було накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" у розмірі 2 268 928 грн.
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватне підприємство "Південьдортех" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт автодороги по вулиці Пушкінська від вулиці Велика Морська до Привокзальної площі в м. Миколаєві" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 116015 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 236(20.04.2015 року) від 20.04.2015 року) проведених департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (далі - торги 2). За вказане порушення накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" у розмірі 518 632 грн;
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" і Приватне підприємство "Південьдортех" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, пунктом 4 частини другої статті п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт дороги по вулиці Миру м. Кілія від вулиці Портової до вулиці Торгової" (оголошення про проведення процедури закупівлі № 119236 у інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 93(18.05.2016 року) від 18.05.2016 року) проведених виконавчим комітетом Кілійської міської ради (далі - торги 3). За вказане порушення накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" у розмірі 1 217 224 грн.
Так, як зазначає відповідач у процесі розгляду справи №22-02/2016 було встановлено:
- взаємозв'язки між відповідачами;
- здійснення господарської діяльності за однією адресою;
- спільні і засоби зв'язку;
- надання поворотної фінансової допомоги;
- наявність сталих господарських відносин;
- синхронність дій відповідачів у часі;
- нотаріальне засвідчення в один і той самий день оригіналів документів у одного приватного нотаріуса;
- спільна підготовка та подача конкурсних пропозицій відповідачів;
- схожість в оформленні документів відповідачів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів;
- невідповідність конкурсних пропозицій відповідачів умовам ДКТ;
- пов'язаність через третіх осіб;
- спільний обіг документів та обмін інформацією.
Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Відповідно до ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:
1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;
2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;
3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;
4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;
5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;
6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;
7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;
8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.
Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом. Особа, що вчинила антиконкурентні узгоджені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила про це Антимонопольний комітет України чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої ст. 52 цього Закону. Органи Антимонопольного комітету України на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції забезпечують конфіденційність інформації про особу. Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона: не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету України; була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями; не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.
Як вбачається з оспорюваного Рішення Комітету та правильно встановлено судом першої інстанції, Комітет при розгляді справи дійшов наступник висновків.
Так, Позивач та ПП "Південьдортех" для здійснення господарської діяльності використовують приміщення за адресою 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км. Старокиївського шляху, номер 30 "А", яку вказують в документах, поданих на торги. Господарську діяльність за цією адресою здійснює ТОВ "СПМК-17", керівником якого з 29.04.2013 року призначено ОСОБА_1 , який одночасно пов'язаний трудовими відносинами з позивачем.
Таким чином, Комітет вказує, що здійснення ПП "Південьдортех" та позивачем господарської діяльності за однією адресою, яка належить ТОВ "СПМК-17", керівник якого ( ОСОБА_1 ) в свою чергу одночасно пов'язаний трудовими відносинами з позивачем, є сприятливою умовою для обміну інформацією між учасниками відкритих торгів і дає підстави вважати, що суб'єкти господарювання готували свої пропозиції узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_1 .
Здійснення ПП "Південьдортех" та позивачем господарської діяльності за однією адресою не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але, як правильно встановлено судом першої інстанції, в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.
Крім того, комітет у рішенні встановив, що учасники торгів під час підготовки та участі у Торгах 1-3 використовували однакові засоби зв'язку, зокрема, номери телефонів та електрону поштову адресу "ІНФОРМАЦІЯ_1". Комітет зазначає, що використання позивачем та ПП "Південьдортех" в господарській діяльності засобів зв'язку встановлених в приміщенні за однією адресою, свідчить про можливість встановлювати зв'язок один з одним та доступу і обміну інформації на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при укладанні пропозицій конкурсних торгів.
Використання ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") в господарській діяльності одних засобів зв'язку ще не свідчить про погодженість їхньої конкурентної поведінки, але, як правильно встановлено судом першої інстанції в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки.
У спірному рішенні Антимонопольний комітет України зазначив, що ТОВ "БК "Дорлідер", ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "СПМК-17" пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами або працівниками та у період проведення торгів 1, 2 і 3 одночасно були засновниками Фермерського господарства "Каріна" (ФГ "Каріна").
Таких висновків Комітет дійшов на підстав наступного.
Засновниками ФГ "Каріна" у період проведення торгів 1-3 та по теперішній час виступають ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 .
На момент проведення торгів 1-3, ОСОБА_2 до 06.01.2015 року перебувала у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), а починаючи з 08.01.2015 року має трудові відносини з ТОВ "БК "Дорлідер", на посаді юрисконсульта з функціональними обов'язками - перевірка договорів на відповідність чинному законодавству.
ОСОБА_3 протягом 2015 року перебувала у трудових відносинах з ПП "Дорлідер".
ОСОБА_1 , якого з 29.04.2013 року, призначено керівником ТОВ "СПМК- 17", також значиться серед осіб, які протягом 2015 року перебували у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех").
Перебування ОСОБА_7 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 протягом всього 2015 року у трудових відносинах з ПП "Дорлідер" та трудові відносини ОСОБА_2 з ПП "Дорлідер" (до 06.01.2015 року) і ТОВ "БК "Дорлідер" (з 08.01.2015 року) підтверджено проведеним аналізом обов'язкової податкової звітності суб'єктів господарювання, наданою слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області.
ОСОБА_4 разом з ОСОБА_1 у 2011 році були засновниками ТОВ "БК "Дорлідер" із часткою у статутному капіталі 50 відсотків у кожного. Кінцевий бенефіціарний власник (контролер), керівник ФГ "Каріна" та підписант від його імені ОСОБА_5 у період з 08.06.2010 року по 02.11.2012 року був єдиним засновником ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех").
З 15.08.2016 року ОСОБА_5 є єдиним учасником ТОВ "БК "Дорлідер", ОСОБА_6 є засновником із часткою у статутному капіталі 100 відсотків ТОВ "СПМК-17".
Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_6 зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_1 .
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех") пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання (як до проведення торгів 1, 2 і 3 так і під час та після їх проведення) були їх засновниками, керівниками та/або працівниками та у період проведення торгів одночасно були засновниками Фермерського господарства "Каріна". Отже, ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" є пов'язаними особами у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Крім того, відповідно до наданої ПАТ "Марфін Банк" інформації, ПП "Південьдортех" ПП "Дорлідер") за період з 01.01. 2015 року по 01.09.2016 року перераховувало кошти для зарахування на карткові рахунки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та директора ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_8 .
Відтак, Комітет встановив, що єдність інтересів суб'єктів господарювання свідчить про обізнаність із діяльністю один одного та можливість доступу і обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.
З огляду на викладене, колегія суддів не приймає як належне твердження позивача про безпідставність висновків Комітету про пов'язаність ТОВ "БК "Дорлідер", ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "СПМК-17" через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності суб'єктів господарювання були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами або працівниками.
Водночас, твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що зміна власників (засновників) підприємств - це встановлене законом право учасника відступати свою частку, і є незрозумілим наведення інформації про засновників підприємства до періоду проведення торгів та після, не спростовують висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні.
При цьому, колегія суддів відзначає, що спільне місце реєстрації ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_6 не визнавалось Комітетом як єдиний доказ пов'язаності учасників торгів, та оцінювалось у сукупності і у взаємозв'язку з іншими обставинами і доказами.
Крім того, у спірному рішенні зазначено, що відповідно до статуту ТОВ "БК "Дорлідер", в редакції 2012 року, чинній на час проведення торгів, учасником ТОВ "БК "Дорлідер" з часткою 100% є ОСОБА_9 , від імені якого на підставі довіреності від 13.03.2012 року діє ОСОБА_2 , яка до 06.01.2015 року мала трудові відносини з ПП "Дорлідер", а починаючи з 08.01.2015 року перебуває у трудових відносинах з ТОВ "БК "Дорлідер" на посаді юрисконсульта з функціональними обов'язками - перевірка договорів на відповідність чинному законодавству.
Відповідно до протоколу загальних зборів учасників №17 від 01.07.2013 року , від імені засновника ОСОБА_2, на підставі довіреності від 13.03.2012 року ОСОБА_2 вчиняла дії, направлені на призначення ОСОБА_11 (у період з 26.03.2011 року по 18.11.2011 року перебував на посаді директора ПП "Дорлідер") на посаду директора ТОВ "БК "Дорлідер".
Отже, ОСОБА_2 на підставі довіреності ОСОБА_2 від 13.03.2012 року, мала вирішальний вплив на формування складу, результати голосування, рішення органів управління та на господарську діяльність ТОВ "БК "Дорлідер", і ще до проведення торгів була пов'язана трудовими відносинами з ПП "Дорлідер".
Вказане спростовує і твердження позивача про відсутність у нього відомостей про наявність у 2012 році у ОСОБА_2 довіреності від ТОВ "БК "Дорлідер"; неможливість впливу на процедуру підготовки тендерної пропозиції позивача у 2015-2016 p.p. вчиненням ОСОБА_2 у 2012 році дій за вказаною вище довіреністю та недоведеності того, що ОСОБА_2 мала відношення до підготовки тендерної пропозиції. Крім того, рішенням №8-р/тк-тв встановлено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_11 були обізнані із діяльністю ТОВ "БК "Дорлідер" і ПП "Дорлідер" та мали можливість доступу та обміну інформації щодо господарської діяльності цих суб'єктів господарювання, в тому числі і щодо участі в торгах.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що за результатами аналізу інформації, отриманої від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, Комітетом встановлено, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" систематично здійснюють перерахування один одному грошових коштів у вигляді поворотної безвідсоткової фінансової допомоги:
- ПП "Дорлідер" надавало безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ "БК "Дорлідер": 30.09.2014 року - у сумі 749 900,00 грн; 14.10.2014 року - у сумі 496 600,00 грн; 17.10.2014 року - у сумі 222 200,00 грн; 02.06.2014 року - у сумі 150 000,00 грн; 29.09.2014 року - у сумі 204 600,00 грн; 16.10.2014 року - у сумі 11 700,00 грн; 17.10.2014 року - у сумі 422 680,00 грн; 24.10.2014 року - у сумі 40 200,00 грн; 29.10.2014 року - у сумі 2 310,00 грн; 31.10.2014 року - у сумі 21 370,00 грн; 28.11.2014 року - у сумі 32 500,00 грн та у сумі 390 500,00 грн; 23.12.2014 року - у сумі 200 000,00 грн; 27.02.2015 року - у сумі 50 000,00 грн; 16.12.2013 року - у сумі 168 000,00 грн; 19.06.2013 року - у сумі 213 000,00 грн; 23.02.2016 року - у сумі 446 000,00 грн; 25.02.2016 року - у сумі 23 650,00 грн;
- ТОВ "БК "Дорлідер" здійснювало повернення ПП "Дорлідер" безвідсоткової фінансової допомоги: 01.10.2014 року - у сумі 215 780,00 грн та 738 720,00 грн; 17.10.2014 року - у сумі 40 200,00 грн; 10.02.2014 року - у сумі 150 000,00 грн; 27.02.2015 року - у сумі 50 000,00 грн; 17.03.2015 року - у сумі 3 600,00 грн; 28.04.2015 року - у сумі 51 150,00 грн, 06.05.2015 року - у сумі 41 870,00 грн; 12.05.2015 року - у сумі 10 200,00 грн; 23.12.2014 року - у сумі 200 000,00 грн.
При цьому, відповідач зазначив, що надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги протягом 2013 - 2016 років свідчить про єдність економічних інтересів у суб'єктів господарювання та відсутність конкуренції між ними.
Так, взаємовідносини між ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "БК "Дорлідер" стосувались надання позики/поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку суб'єктами господарювання один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Тобто, ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") та ТОВ "БК "Дорлідер", вилучивши тимчасово з обороту підприємства кошти, усвідомлено йдуть на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента. Враховуючи те, що учасники торгів здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, то за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності суб'єктів господарювання.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції,що Комітет належним чином дослідив взаємовідносини учасників торів щодо надання поворотної фінансової допомоги, і надав їм відповідну оцінку. Доказів на спростування вищевказаних висновків скаржником ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано.
Щодо доводів скаржника, що укладання між підприємствами договорів поставки (саме вказану обставину відповідач вважає доказом пов'язаності позивача з ПП «Південьдортех» з метою здійснення господарської діяльності, які ніяким чином не стосуються участі у торгах і не впливають на формування пропозицій учасників, є правом суб'єктів господарювання. Відповідачем не доведено законність та обґрунтованість висновків про взаємозв'язок між ТОВ «КБ «Дорлідер» і ПП «Південьдортех» та наявність від такого «зв'язку» наслідків спотворення торгів, колегія суддів відзначає наступне.
Так, при розгляді справи №22-02/2016 Антимонопольним комітетом України було встановлено укладення ТОВ "БК Дорлідер" і ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") ряду господарських договорів, зокрема, договорів оренди, підряду, купівлі-продажу; досліджено рух коштів на виконання таких договорів, та їх вплив на конкурентні відносини вказаних осіб.
Із Рішення вбачається, що висновки Комітету ґрунтувались на дослідженні зібраних доказів, зокрема, укладених учасниками правочинів, відомостей з банківських установ; інформації, отриманої від Слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області (зокрема, протокол допиту свідків), реєстраційних документів транспортних засобів, довідок тощо.
За результатом дослідження зібраних доказів Комітет дійшов висновків про те, що за наявності справжньої конкуренції між суб'єктами господарювання, у разі відсутності власного обладнання, спеціальної техніки, вантажних автомобілів необхідних для будівництва автомобільних доріг, виробничої бази та кваліфікованого персоналу для виконання робіт, що були предметом закупівлі, ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" не мали можливості взяти участь у процедурі закупівлі та повинні були утриматися від участі в торгах. Пов'язаність ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" з ТОВ "СПМК-17" та той факт, що для забезпечення участі у процедурі закупівлі ТОВ "СПМК-17" надає обом суб'єктам господарювання в оренду спеціальну техніку та вантажні автомобілі необхідні для будівництва автомобільних доріг, свідчить про домовленість щодо результатів торгів та доводить наявність антиконкурентних узгоджених дій між ними.
При цьому, суд зазначає, що позивач, заперечуючи проти таких висновків АМКУ, не надав до матеріалів справи жодних доказів, які могли б спростувати зазначені висновки; у зв'язку з чим такі заперечення судом відхиляються як недоведені та безпідставні.
Крім того, із рішення Комітету вбачається, що учасники торгів у складі пропозицій конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами, з однаковою датою. Так, Комітетом досліджувались, зокрема:
- довідки управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники суб'єктів господарювання не притягалися до кримінальної відповідальності, які були видані на запити обох учасників торгів від 10.04.2015 року (ТОВ "БК "Дорлідер" (ОСОБА_23) - серія ЕДО № 035369 на запит 785-10042015/51210, ПП "Дорлідер" ( ОСОБА_12 ) - серія ЕДО № 035361 на запит 797-10042015/51210);
- інформаційні довідки з Єдиного Державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення сформовані головним територіальним управління юстиції в Одеській області, отримані в один день за послідовними вихідними номерами (ПП "Дорлідер" - довідка 97748 (ОСОБА_12) за вих. № 14079/04-50 від 17.04.2015 року; ТОВ "БК "Дорлідер" - довідка 97755 (ОСОБА_23) за вих. № 14078/04-50 від 17.04.2015 року);
- довідки про відкриття поточних рахунків з однієї банківської установи - ПАТ "Марфін Банк" (за наступними вихідними номерами: ПП "Дорлідер" - № 121-01/12 від 14.04.2015 року; ПП "Дорлідер" - № 122-01/12 від 14.04.2015 року; ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") - № 252-01/12 від 24.06.2016 року; ТОВ "БК "Дорлідер" - № 123-01/12 від 14.04.2015 року; ТОВ "БК "Дорлідер" - № 180-01/12 від 25.05.2015 року; ТОВ "БК "Дорлідер" - № 230-01/12 від 13.06.2016 року); лист ПАТ "Марфін Банк" від 02.03.2016 року № 412/01-БТ про те, що довідки про відкриття поточних рахунків, обома учасниками були отримані в один день - 14.04.2015 року; запити на отримання довідок надійшли до банку в один день - 10.04.2015 року, мають одну вихідну дату, послідовні вихідні номери (вх. № 10/01, №10/02 від 10.04.2015 року відповідно) та ідентичний зміст і розташування тексту на аркуші;
- довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області (ПП "Дорлідер" - вих. № 2409/10/15-17-23-01-07 від 24.05.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - вих. № 2550/10/15-17-23-01-07 від 25.04.2015; ПП "Дорлідер" - вих. № 2571/10/15-17-23-01-07 від 20.04.2015; ТОВ "БК "Дорлідер" - вих. № 2572/10/15-17-23-01-07 від 20.04.2015); отримані обома заявниками 20.04.2015 року;
- копії заяв учасників до ДПІ у Комінтернівському районі ГУ ДФС в Одеській області на отримання довідок, які подавались учасниками торгів в один день та зареєстровані за послідовними вхідними номерами (ПП "Дорлідер" - вх. № 1011/10 від 20.04.2015 року; ТОВ "БК "Дорлідер" - вх. № 1010/10 від 20.04.2015 року); із однаковою поштовою адресу "Одеська область, Комінтернівський р-н, 21км. Старокиївського шосе, буд.30А" та однаковою електронною адресою "ІНФОРМАЦІЯ_1".
За результатом дослідження сказаних документів Комітет дійшов висновку про те, що одночасне подання заяв та отримання довідок свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією між суб'єктами господарювання та спільну підготовку своїх конкурсних пропозицій, що в свою чергу в сукупності та у взаємозв'язку з іншими конкретними обставинами, встановленими матеріалами справи може бути підтвердженням погодженість конкурентної поведінки ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер".
Також, ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подали на копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Поліщук Галиною Петрівною (ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер"): довідка № 346951 від 17.04.2015 року, зареєстрована в реєстрі за № 635 від 19.04.2015 року; довідка № 121-01/12 від 14.04.2015 року, зареєстрована в реєстрі за № 627 від 19.04.2015 року; довідка № 797-10042015/51210, зареєстрована в реєстрі за № 612 від 19.04.2015 року; статут ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") (нова редакція 2016) зареєстровано в реєстрі 24.06.2016 року за № 1184; ТОВ "БК "Дорлідер": довідка № 346952 від 17.04.2015 року, зареєстрована в реєстрі за № 646 від 19.04.2015 року; довідка № 123-01/12 від 14.04.2015 року, зареєстрована в реєстрі за № 641 від 19.04.2015 року; довідка № 785-10042015/51210, зареєстрована в реєстрі за № 603 від 19.04.2015 року; статут ТОВ "БК "Дорлідер" (нова редакція 2012) зареєстровано в реєстрі 24.06.2016 року за № 1182).
Отже, той факт, що суб'єкти господарювання в один і той самий день засвідчили оригінали своїх документів у одного приватного нотаріуса, в сукупності з іншими доказами, наведеними Комітетом у Рішенні № 8-р/тк-тв, дає підстави вважати, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") спільно (узгоджено) готували свої конкурсні пропозиції.
З огляду на викладене, Комітет зазначає, що пов'язаність суб'єктів господарювання та їх спільні дії щодо підготовки вищезазначених документів для подання у складі своїх конкурсних пропозиції свідчать про їх загальну зацікавленість та доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. Поведінка ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" під час підготовки та участі у торгах підтверджує синхронність дій у часі, яка, зважаючи на її системність, не може вважатись випадковим збігом обставин.
Щодо твердження позивача, що видача довідок певними органами в один день пояснюється збігом; і навіть якщо припустити, що якась довідка від обох підприємств була отримана однією особою, даний факт не свідчить про обмін інформацією стосовно суті конкурсної пропозиції, зокрема, щодо визначення запропонованої ціни; засвідчення копій документів у одного нотаріуса пояснюється місцем розташування нотаріальної контори нотаріуса поблизу від офісних приміщень учасників, колегія суддів відзначає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів; натомість, як правильно встановлено судом першої інстанції, Комітетом було належно досліджено зібрані матеріали та надано їм відповідну оцінку, зокрема, у взаємозв'язку з іншими встановленими обставинами.
Як вбачається з Рішення №8-р/тк-тв, у ході аналізу матеріалів Торгів 1, зокрема протоколу відхилення пропозиції конкурсних торгів від 06.05.2015 року, Комітет встановив, що під час розкриття пакета документів, поданих в конверті, де адресатом значився ТОВ "БК "Дорлідер" з'ясувалося, що фактично в даний конверт були вкладені документи ПП "Дорлідер"; у конверті, де адресатом значився ПП "Дорлідер", були вкладені документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ "БК "Дорлідер". Тобто, ТОВ "БК "Дорлідер" подано всі документи на іншого учасника, а саме ПП "Дорлідер"; а ПП "Дорлідер" подано всі документи ТОВ "БК "Дорлідер".
ТОВ "БК "Дорлідер", як і ПП "Дорлідер", не було подано довідки про притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення їх представників; довідки про судимість.
Як ТОВ "БК "Дорлідер", так і ПП "Дорлідер" було подано локальні кошториси пропозицій, які не відповідають технічному завданню ДКТ:
- п.29 технічного завдання розділу "Дощеприймальний лоток та колодязі" обома учасниками завищений, замість 1,491 т. вказано 1,494 т.
- п.п. 41, 42, 46, 47, 48 технічного завдання розділу "Дощеприймальний лоток та колодязі" учасниками замість шт. показники цих пунктів зазначені в куб.м.
Вказане, на думку Комітету, свідчить про узгоджену поведінку суб'єктів господарювання ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурі закупівлі.
Відповідно до протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів від 06.05.2015 року, комітетом конкурсних торгів на підставі частини першої статті 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", конкурсні пропозиції ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" були відхилені, як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям та встановленим умовам документації конкурсних торгів.
Комітет, за результатом проведеного дослідження, дійшов висновку про те, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" виконали всі можливі дії, які вважали необхідними для спотворення результатів торгів 1, але їх задум не було завершено з причин, які не залежали від їх волі.
Доводи про те, що насправді під час розкриття пропозицій комітетом з конкурсних торгів замовника на торгах 1 була здійснена навмисна підміна конвертів з метою відхилення пропозиції ПП "Південьдортех", судом не приймаються до уваги, оскільки вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.
Твердження позивача про те, що невідповідність конкурсних пропозицій вимогам ДКТ не є за своєю сутністю порушенням, передбаченим ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та не може розцінюватися як дії, спрямовані на спотворення торгів, суд першої інстанції правомірно не прийняв до уваги, оскільки Комітет у Рішенні № 8-р/тк-тв не встановлює, що невідповідність пропозицій конкурсних торгів є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції"; та вказує, що аналогічні невідповідності конкурсних пропозицій суб'єктів господарювання на торгах дають підстави вважати, що суб'єкти господарювання спільно готували пропозиції конкурсних торгів.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що за результатами аналізу документації торгів 1 Комітет виявив, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою та змістом, зокрема, у сформованих в довільній формі інформаційних довідках про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, вказані однакові назви та тип обладнання, машин та механізмів та викладена інформація розміщена у таблиці в одній послідовності. З урахуванням таких обставин, Комітет зазначив, що така схожість в оформленні інформаційних довідок про наявність обладнання та матеріально-технічної бази свідчить про обмін інформацією між суб'єктами господарювання та спільну підготовку суб'єктів господарювання до участі у торгах 1.
Крім того, учасники у складі своїх конкурсних пропозицій торгів 1 подані ідентичні за формою та змістом інформаційні довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт. Порівняним аналізом вказаних довідок встановлено, що суб'єкти господарювання вказують дев'ять спільних працівників, а саме: ОСОБА_13 - головний прораб; ОСОБА_14 - юрисконсульт; ОСОБА_15 - дорожній робочий; ОСОБА_16 - машиніст катка; ОСОБА_17 - дорожній робочий; ОСОБА_18 - дорожній робочий; ОСОБА_19 - дорожній робочий; ОСОБА_20 - водій вантажного автомобіля; ОСОБА_21 - водій вантажного автомобіля.
Також, Комітетом була встановлена відсутність трудових відносин учасників ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" (ПП "Південьдортех"), із вказаними вище особами, за винятком громадянина ОСОБА_14 , який у період з 01.01.2015 року по 14.07.2015 року перебував на посаді юрисконсульта ТОВ "БК "Дорлідер". Крім того, ОСОБА_14 в ході допиту повідомив, що отримував у органах державної влади довідки та готував юридичну частину документації необхідної для участі ТОВ "БК "Дорлідер" у конкурсних торгах. Отже, Комітет у Рішенні вказує, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Дорлідер" в інформаційних довідках про наявність працівників однаково зазначають працівників, які не перебувають у трудових відносинах з суб'єктами господарювання, свідчить про спільну підготовку учасників до участі у відкритих торгах.
Крім того, Комітет встановив, що для участі у торгах 3 ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") мали подати інформацію в довільній формі про відсутність підстав, визначених у ч.ч. 1, 2 ст. 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель"; при чому такі довідки обох учасників, сформовані в довільній формі, мають нехарактерну для такого випадку схожість у оформленні, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом. За таких обставин, АМКУ зазначив, що при дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками торгів зазначені інформаційні довідки мали б відрізнятись, у тому числі і за змістом, не містити в собі спільних об'єднуючих особливостей. Таким чином, однакове оформлення та представлення інформації не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить, що ТОВ "БК "Дорлідер" та ПП "Південьдортех" (ПП "Дорлідер") спільно (узгоджено) готували свої інформаційні довідки; відповідно, у вказаних осіб була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів та при складанні пропозицій конкурсних торгів.
При цьому, колегія суддів приймає до уваги що Комітетом було зазначено, що однакове оформлення та представлення інформації учасниками ще не свідчить про погодженість конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв'язку з іншими обставинами можуть бути свідченням такої поведінки.
Доводи позивача про те, що невідповідність пропозиції умовам тендерної документації не утворює самостійного складу будь-якого правопорушення, передбаченого ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", правомірно не були прийняті судом першої інстанції до уваги, оскільки такі обставини не були покладені в основу спірного рішення АМК України.
Щодо твердження скаржника стосовно подання отримання деяких документів для ПП «Південьдортех» співробітником ТОВ «КБ «Дорлідер» ОСОБА_14 та ОСОБА_22 , яка на той момент не була працівником ТОВ «БК «Дорлідер», скаржник зазначає, що вказані особи залучалися ПП «Південьдортех» на підставі цивільно-правових угод, що підтверджується довідкою ПП «Південьдортех», колегія суддів відзначає наступне.
Так, як зазначено Комітетом у рішенні, за результатами аналізу інформації та документів, наданих слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управлінням ДФС в Одеській області, встановлені факти отримання ОСОБА_22 та юрисконсультом ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_14 довідок, необхідних для участі у торгах.
При цьому, факт того, що ОСОБА_22 та юрисконсульт ТОВ "БК "Дорлідер" ОСОБА_14 є довіреними особами одночасно обох учасників конкурсних торгів та безпосередньо були задіяні до підготовки документів, дає підстави вважати, що учасники готували свої пропозицій узгоджено та обмін інформацією між ними здійснювався, в тому числі, через ОСОБА_22 та ОСОБА_14 .
Таким чином, Комітетом встановлено, працівники двох конкурентів на торгах допомагали один одному відповідати вимогам документації конкурсних торгів, тим самим забезпечуючи участь один одного на торгах.
Щодо твердження скаржника, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що докази отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали в розумінні ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є письмовими доказами, колегія суддів відзначає наступне.
Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.
Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.
Так, отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області матеріали в розумінні ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є письмовими доказами. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об'єктивного з'ясування обставин справи.
Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право на підставі ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", окрім іншого, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).
Комітет керуючись необхідністю всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.
Можливість використання Комітетом відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством.
Таким чином, як правильно встановлено судом першої інстанції, докази, отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, які надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції є належними, допустимими та достовірними в розумінні ст.ст. 73, 76-79 Господарського процесуального кодексу України.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відтак, як правильно встановлено судом першої інстанції, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду в постановах від 26.06.2018 у справі №910/14625/17.
Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Можливість використання комітетом АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством, тому доводи скаржника в цій частині визнаються судом апеляційної інстанції помилковими.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що докази, які використовує комітет АМКУ, зокрема, і отримані від слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС в Одеській області, які поряд з іншими доказами надали можливість встановити наявність порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції оцінюються в сукупності з усіма доказами.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач, керуючись необхідністю всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.
При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.
Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.
Отже, як правильно встановлено судом першої інстанції, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 року у справі №910/22532/17.
Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.
Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1. 5. 6 п. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.
Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.
Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень ч. 2 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.
В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
До основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції (ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Північний апеляційний господарський суд, відзначає, що в межах справи 910/3118/18 правовій оцінці підлягали обставини та факти встановлені у спірному рішенні Комітету щодо іншого суб'єкта, відмінного від позивача. Беручи до уваги приписи ч. 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу, якою передбачено, що правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для господарського суду, з метою уникнення розгалуження судової практики, спрямованої на захист сторони, яка звернулася до суду , в межах цієї справи судом надано правову оцінку обставинам та доказам в спірних правовідносинах в аспекті вимог позивача.
При цьому, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що докази надані відповідачем до суду першої інстанції (копії матеріалів справи Антимонопольного комітету України, електронні копії письмових доказів на диску) не були засвідчені у порядку встановленому Господарським процесуальним кодексом України є не допустимими та не можуть братися судом до уваги, оскільки відповідач не міг посвідчити всі електронні копії письмових доказів, так як не всі документи у матеріалах справи відповідача є оригіналами, а не копіями наданими відповідачем суб'єктами господарювання під час розгляду справи.
Водночас, колегія суддів приймає до уваги, що позивач в суді першої інстанції не заявляв про необхідність надання відповідачем оригіналів матеріалів справи для ознайомлення у судовому засіданні задля уникнення сумнівів у відповідності поданих відповідачем сканкопій матеріалів справи №20-02/2016.
Крім того, як вже зазначалось апеляційним судом витребувано, а відповідачем надано належним чином засвідчені копії матеріалів, які були подані на диску до суду першої інстанції.
З огляду на викладене та враховуючи, що скаржником не надано будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, а всі заперечення проти висновків Комітету зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог.
Так, скаржники не надали суду мотивів та доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні.
Разом з тим, колегія суддів приймає до уваги, що мотиви апеляційної скарги фактично зводяться до мотивів викладених у позовній заяві, висновки по яким були зроблені судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні.
При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України по. 4241/03 від 28.10.2010 року).
Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 року Європейського суду з прав людини у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»).
Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянтів.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Дорлідер" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.07.2019 року у справі №910/2990/18 залишити без змін.
3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянтів.
4. Матеріали справи №910/2990/18 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.
Головуючий суддя В.В. Сулім
Судді Б.О. Ткаченко
А.Г. Майданевич
Дата складення повного тексту 21.01.2020 року.