номер провадження справи 33/112/19
18.12.2019 Справа № 908/1580/19
м. Запоріжжя Запорізької області
Колегія суддів Господарського суду Запорізької області у складі: головуючий суддя - Мірошниченко М.В., суддя Левкут В.В., суддя Дроздова С.С.
При секретарі судового засідання Хилько Ю.І.
Розглянувши у судовому засіданні матеріали справи № 908/1580/19
За позовом: Державного підприємства Лікувально-оздоровчого пансіонату “Агарський Мис” Національної академії наук України (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Макарова, 12)
до відповідача: Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 149)
про скасування оперативно-господарської санкції
За участю представників сторін:
від позивача: Дігтяренко В.С. - Ордер серії АР № 1001608 від 30.07.2019 р.
від відповідача: Ремига О.В. - довіреність № 54 від 01.01.2019 р.
У Господарський суд Запорізької області надійшла позовна заява (вих. б/н від 19.06.2019 р.) Державного підприємства Лікувально-оздоровчого пансіонату “Агарський Мис” Національної академії наук України до Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж по відношенню до позивача, оформленої протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення № 127 від 22.05.2019 р. по розгляду акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р.
Відповідно до витягу з протоколу розподілу судової справи між суддями від 24.06.2019 р. здійснено автоматизований розподіл позовної заяви між суддями, присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 908/1580/19 та визначено до розгляду судді Мірошниченко М.В.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 01.07.2019 р. суддею Мірошниченко М.В. прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі № 908/1580/19 за правилами загального позовного провадження. Присвоєно справі номер провадження 33/112/19. Підготовче засідання призначено на 31.07.2019 р.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 31.07.2019 р. на підставі ч. 3 ст. 177 ГПК України з власної ініціативи суду продовжено строк підготовчого провадження на 30-ть днів - до 30.09.2019 р. включно, на підставі ч. 2 ст. 183 ГПК України підготовче засідання відкладено на 10.09.2019 р.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 10.09.2019 р. на підставі ч. 2 ст. 183 ГПК України підготовче засідання відкладено на 25.09.2019 р.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 25.09.2019 р. призначено колегіальний розгляд справи № 908/1580/19 у складі трьох суддів Господарського суду Запорізької області.
Згідно Витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 25.09.2019 р. визначено у справі № 908/1580/19 склад колегії суддів Господарського суду Запорізької області: головуючий суддя - Мірошниченко М.В., судді: Носівець В.В., Дроздова С.С.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 30.09.2019 р. прийнято справу № 908/1580/19 до розгляду та провадження колегією суддів Господарського суду Запорізької області у складі: головуючий суддя - Мірошниченко М.В., суддя Носівець В.В., суддя Дроздова С.С. Ухвалено розглядати справу спочатку за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 30.10.2019 р.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 30.10.2019 р. на підставі ч. 2 ст. 183 ГПК України підготовче засідання відкладено на 25.11.2019 р.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 25.11.2019 р. підготовче провадження у справі закрите, справа призначена до розгляду по суті у судовому засіданні 18.12.2019 р. Задоволено клопотання Державного підприємства Лікувально-оздоровчого пансіонату “Агарський Мис” Національної академії наук України про виклик ОСОБА_1 у судове засідання для допиту в якості свідка. Викликано у судове засідання 18 грудня 2019 року для допиту в якості свідка ОСОБА_1 , начальника служби енергоаудиту ПАТ “Запоріжжяобленерго”, для надання пояснень про відомі йому обставини, що можуть мати значення при розгляді справи.
Згідно наказу голови Господарського суду Запорізької області від 28.11.2019 р. № 50к, у зв'язку з вступом у шлюб та зміною прізвища, слід вважати суддю Господарського суду Запорізької області Носівець В.В. в усіх облікових документах як ОСОБА_2 .
У судове засідання 18.12.2019 р. з'явилися представники сторін. Викликаний ухвалою суду 25.11.2019 р. у судове засідання для допиту в якості свідка ОСОБА_1 не з'явився, причини неявки суду невідомі.
Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснювалося фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
У судовому засіданні 18.12.2019 р. представник відповідача підтримав письмове клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, яке надійшло до суду 17.12.2019 р., просив приєднати до матеріалів справи копію листа від 16.12.2019 р. № 001-33/20831 з доказами направлення на адресу ОСОБА_1 та копію наказу (розпорядження) ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 4997-к від 28.11.2019 р. про припинення трудового договору.
Обгрунтовуючи клопотання зазначив, що з 29.11.2019 р. ПАТ «Запоріжжяобленерго» припинено трудовий договір, укладений з ОСОБА_1 . Відповідач, якого ухвалою суду було зобов'язано, як учасника справи, який подав заяву свідка, забезпечити явку ОСОБА_1 як свідка у судове засідання, направив лист від 16.12.2019 р. № 001-33/20831 Кладько ОСОБА_3 про дату та час судового засідання. Надання даних доказів під час підготовчого засідання унеможливлювалось їх відсутністю у відповідача на момент закриття підготовчого провадження. У судовому засіданні представник відповідача заявив, що ОСОБА_1 звільнився у зв'язку з переїздом у інше місто.
Представник позивача з приводу заявленого клопотання зазначив, що вважає за необхідне повторно викликати у судове засідання свідка ОСОБА_1 для допиту, у зв'язку з чим просив відкласти судове засідання. Також заявив клопотання щодо вирішення питання про застосування до ОСОБА_1 заходу процесуального примусу у вигляді штрафу за неявку за викликом суду. Розмір штрафу просив визначити на розсуд суду вказавши, що факт звільнення не є поважною причиною неявки за викликом суду.
Клопотання відповідача про долучення доказів до матеріалів справи судом задоволено на підставі ст. 207 ГПК України.
Клопотання позивача про повторний виклик свідка ОСОБА_1 для допиту та відкладення розгляду справи судом відхилено. Суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності свідка ОСОБА_1 , відповідно до приписів ч. 2 ст. 89 ГПК України, у зв'язку з відсутністю поважних причин неявки свідка у судове засідання, показання свідка ОСОБА_1 , викладені у письмовій заяві свідка від 20.11.2019 р., судом до уваги не беруться.
Клопотання позивача про застосування до ОСОБА_1 заходу процесуального примусу у вигляді штрафу за неявку за викликом суду судом відхилено з підстав, викладених у мотивувальній частині рішення.
У судовому засіданні 18.12.2019 р. справу розглянуто, оголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.
Позовні вимоги мотивовані таким. Між сторонами у справі укладений договір № 156 від 05.03.2012 р. про постачання електричної енергії. Позивач подав відповідачу заяву-приєднання до умов Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору № 156 від 05.03.2012 р. 10.06.2019 р. позивачу надійшов лист від Бердянського міськрайонного району електричних мереж від 22.05.2019 р., яким направлено протокол № 127 засідання комісії з розгляду актів про порушення від 22.05.2019 р., рахунок № 156 від 22.05.2019 р. за недовраховану електроенергію по акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р., розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по акту № 00001312 від 26.04.2019 р. Позивач із даними документами не погоджується, оскільки їх складання відбулось із порушенням та без наявного факту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії та договору з боку позивача. Акт про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. був складений без участі позивача та його представників, що є порушенням п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Посилання відповідача у протоколі № 127 про отримання його позивачем не відповідає дійсності, оскільки протокол не був отриманий у день його складання. У порушення п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідач не повідомив позивача про наявність акту про порушення, про місце, час та дату засідання комісії з розгляду акту, позбавив можливості надати обґрунтовані пояснення та зауваження до акту про порушення та спростувати факт порушення Правил та договору. Позивач вважає, що є всі підстави для висновку, що відповідачем без наявності події порушення позивачем умов договору та Правил роздрібного ринку електричної енергії неправомірно прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції, у тому числі з порушенням порядку повідомлення про розгляд та розгляду акту про порушення. Позов обґрунтований ст.ст. 11, 15, 16 ЦК України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, ст.ст. 20, 237 ГК України.
Відповідач проти позову заперечив. У відзиві, що надійшов до суду 31.07.2019 р., зазначив, що умовами договору передбачена відповідальність споживача у вигляді сплати оперативно-господарської санкції оператору системи у разі наявності умов, визначених Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. 26.04.2019 р. представниками відповідача проведено перевірку на об'єкті позивача у присутності представника споживача, за результатами якої складено акт про порушення № 00001312. В акті зафіксовано порушення споживачем п.п. 2, 3, 4, п.п. 8 п. 5.5.5, 8.2.4 ПРРЕЕ. Представник позивача від підпису в акті відмовився, про що в акті зроблений відповідний запис. Акт № 00001312 підписаний чотирма представниками відповідача та двома незацікавленими особами. Отже, акт про порушення був складений з дотриманням вимог ПРРЕЕ та є дійсним. Відповідно до п. 10 акту про порушення позивача було запрошено на засідання комісії з розгляду даного акта на 22.05.2019 р. о 10 год. Оскільки представник позивача відмовився підписати акт та, відповідно, відмовився його отримати, відповідач надіслав позивачу другий примірник акту № 00001312 листом від 03.05.2019 р. Позивач на засідання комісії не з'явився. Вважає, що відповідач на підставі акту № 00001312 правомірно застосував до позивача оперативно-господарську санкцію у розмірі 739783,19 грн. У задоволенні позову просив відмовити.
09.09.2019 р. від позивача надійшла відповідь на відзив. Звертає увагу, що зазначений в акті про порушення представник позивача Тарасенко О.Л., який працює інженером-механіком, не був 26.04.2019 р. на території підприємства позивача по вул. Макарова, 12. 26.04.2019 р., приблизно о 09:00 - 09:30 год., на мобільний телефон ОСОБА_4 зателефонував представник відповідача та попросив відчинити ТП № 176 з метою зняття показів приладів обліку. ОСОБА_4 запропонував зняти покази пізніше або в інший день. Ключі від ТП № 176 знаходяться виключно у ОСОБА_4 Станом на 26.04.2019 р. на підприємстві працює 3 особи: директор (у той день знаходився у відпустці), інженер-механік та бухгалтер. 03.05.2019 р. ОСОБА_4 зняти покази з приладів обліку електроенергії, які знаходяться в ТП № 176. Під час наміру відчинити вхідні металеві двері ТП, ОСОБА_4 виявив на дверях сліди зрізання та заварювання петель. У зв'язку з цим була викликана поліція. Із довідки, наданої поліцією, вбачається, що проникнення в ТП № 176 відбулося самовільно представниками відповідача та без представника позивача. Відтак, відповідачем внесенні неправдиві відомості в акт № 00001312 в частині встановлення факту присутності представника позивача під час складання акту. Відповідач на підтвердження надсилання листа разом з актом надає поштову квитанцію із якої неможливо встановити, що саме надсилалось позивачу. Поштове відправлення отримано не було, повернуто відправнику. Оскільки позивач не був повідомлений про засідання комісії, комісією з розгляду актів про порушення прийняте безпідставне та необґрунтоване рішення. Відповідачем не надано доказів на підтвердження складення акту уповноваженими представниками, відомостей з журналу реєстрації засідань комісії стосовно позивача. Будь-які пристрої, які могли вплинути на лічильник електроенергії, позивачем у ТП № 176 не встановлювались та не експлуатувались. Позивач критично ставиться до виявленого відповідачем пристрою, оскільки відбувся самовільний вхід до ТП № 176 осіб, які склали акт про порушення. Виникає сумнів щодо можливості підключення навантаження для перевірки споживання електроенергії, оскільки підприємство не працювало.
25.09.2019 р. від відповідача надійшло заперечення на відповідь на відзив. Зазначає, що доводи позивача про самовільне проникнення представників відповідача до ТП № 176 та без представника позивача не відповідають дійсності. Згідно листа поліції факти самовільного проникнення до ТП № 176 не знайшли свого підтвердження. Відповідачем були вчинені дії відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема ПРРЕЕ, щодо направлення позивачу другого примірника акту та своєчасного повідомлення про місце, час і дату засідання комісії. ПРРЕЕ не містять вимог щодо обов'язку відповідача перевіряти факт отримання позивачем поштового відправлення з актом. Також ПРРЕЕ не містить вимог щодо обов'язку оператора системи відкласти засідання комісії з розгляду акту. Зазначає, що акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу недооблікованої електроенергії.
30.10.2019 р. від позивача до суду надійшло письмове пояснення по справі. Вважає, що наданий відповідачем фото та відео матеріал є неналежним та недопустимим доказом порушення позивачем ПРРЕЕ. Є незрозумілим те, чому відповідачем не було знято початок виявлення та відкриття ТП, представника позивача, який, як стверджує відповідач, був під час виявлення порушення та складання акту. Вказує, що заяви свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 від 20.09.2019 р. подані з порушенням ст. 88 ГПК України.
Розглянувши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, суд
05.03.2012 р. між Відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (постачальник електричної енергії за договором, відповідач у справі), новим найменуванням якого є Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», та Державним підприємством Лікувально-оздоровчий пансіонат “Агарський Мис” Національної академії наук України (споживач, позивач) укладений договір про постачання електричної енергії № 156, відповідно до умов якого відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1 «Обсяги постачання електричної енергії споживачу», а споживач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору (розділ 1 договору).
Згідно п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).
Відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник електричної енергії має право доступу у будь-який час доби працівників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку, як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.
За умовами пункту 4.2.3 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4).
Згідно п. 9.4 договору, цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2012 р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії.
Позивач звернувся до відповідача з заявою-приєднанням до умов «Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» з 01.01.2019 р. на умовах договору про постачання електричної енергії № 156 від 05.03.2012 р.
07.08.2018 р. представником ПАТ “Запоріжжяобленерго”, за участі представника позивача - енергетика Тарасенко А.Л., складений акт про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії до 1000 В та встановлення індикаторів, відповідно до якого проведене пломбування у ДП Лікувально-оздоровчий пансіонат “Агарський Мис”, у тому числі лічильник електричної енергії заводський номер 0197908, тип лічильника НІК 2303 АРКІ. Згідно акту, споживач приймає на відповідальне збереження всі пломби, індикатори, встановлені на вказаних в цьому акті засобах обліку і на перерахованому устаткуванні і несе повну відповідальність згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», ПКЕЕ і умов договору про постачання електричної енергії, а саме: несанкціонований доступ до приладів і ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії та споживача.
07.08.2018 р. представником ПАТ “Запоріжжяобленерго”, за участі представника позивача - енергетика Тарасенко А.Л., складений акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В споживача ДП Лікувально-оздоровчий пансіонат “Агарський Мис”, адреса точки обліку вул. Макарова, 12, місце встановлення засобів обліку: ТП-176, точка приєднання до мереж ЗОЕ - ТП-176; пломбування виконано у відповідності до акту про опломбування від 07.08.2018 р. Акт підписаний представниками постачальника електричної енергії та споживача.
26.04.2019 р. представниками ПАТ “Запоріжжяобленерго”: провідними інженерами з енергоаудиту Шибашкіним О.Є., посвідчення № 808415, Подрізом С.О., посвідчення № 808410, першим заступником начальника БМРРЕМ зі збуту електроенергії Чурило С.Г., посвідчення № 78, начальником служби енергоаудиту Кладько С.Є., посвідчення № 808099, за участі (як зазначено в акті) представника споживача (позивача): Тарасенко О.Л., проведено перевірку ДП Лікувально-оздоровчий пансіонат “Агарський Мис” стосовно користування електричною енергією за адресою: м. Бердянськ, вул. Макарова, буд. 12, та складений акт про порушення № 00001312. В акті зазначено, що під час проведення перевірки були виявлені порушення п.п. 5.5.5.8, 2.3.4, 8.24 ПРРЕЕ, а саме: дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку: використання пристрою, який дає змогу споживати не обліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в ТП № 176. Пристрій знаходився в ТП № 176, антена пристрою була закріплена навпроти лічильника, та був підключений до мережі 220 В. При підключенні навантаження спожита електроенергія не враховувалась. Пристрій знятий, запакований у пакет, опломбований пломбою № 18790076. Відомості про прилад обліку електроенергії: заводський номер 0197908, тип лічильника НІК 2303 АРКІ. В акті також зазначено, що споживачем не надано паспортних даних на усі наявні струмоприймачі; не надано можливості для вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні усіх струмоприймачів на повну потужність; не надано доступу до приміщення для складання переліку струмоприймачів.
Акт про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. підписаний чотирма представниками постачальника електричної енергії, зазначено, що споживач від підпису відмовився. У графі «З актом про порушення ознайомлені свідки (за наявності)» вказані Т.М. Лазарєва, пенсійне посвідчення № 1930011062, О.С. ОСОБА_7 , паспорт СА НОМЕР_1 , та наявні їх підписи. У графі акту “зауваження до складеного акту” зазначено про відмову надавати зауваження. В акті міститься повідомлення про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 22.05.2019 р. за вказаною адресою об 10:00 год.; на засідання запрошується споживач. До акту додається графічне зображення схеми електропостачання, яке підписано чотирма представниками відповідача, зазначено про відмову від підпису представника споживача О.Л. Тарасенко.
У матеріалах справи наявні копії службових посвідчень Чурило ОСОБА_8 ., ОСОБА_1 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , якими складений акт про порушення № 00001312.
Акт № 00001312 з однолінійною схемою електроспоживання направлений позивачу поштою супровідним листом від 03.05.2019 р. вих. № 1278, що підтверджується фіскальним чеком від 03.05.2019 р. № 0711 та конвертом з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.
22.05.2019 р. комісією у складі: начальника Бердянського МРРЕМ Чернова Р.В., першого заступника начальника БМРРЕМ Чурило С.Г., економіста зі збуту електроенергії БМРРЕМ Савченко В.В., заступника начальника БМРРЕМ Попель П.В., керівника групи Свідло Д.П. складений протокол № 127 засідання комісії з розгляду Актів про порушення, згідно якого комісією розглянуто акт про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. Комісія прийняла рішення: акт є правомірним, формулювання виду порушення відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, що дає підстави для її застосування. Акт підлягає допуску для розгляду на комісії. Виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 р. із змінами і доповненнями постанови НКРЕ № 154 від 08.02.2007 р., № 1384 від 18.12.2008 р., № 1338 від 14.10.2010 р. по пункту 2.4 за порушення, зазначене у підпункті 3 пункту 2.1 за період з 08.08.2018 р. по 26.04.2019 р., час роботи 24 години, врахувати акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000 В від 07.08.2018 р., кількість недоврахованої електроенергії складає 288460 кВт.г. У протоколі зазначено, що споживач не з'явився.
У матеріалах справи міститься копія витягу з журналу реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому під порядковим номером 35 зазначено дату та № протоколу 127 від 22.05.2019 р., найменування позивача (споживача), № акту та дату його складання - 00001312 від 26.04.2019 р. та дані щодо не з'явлення споживача або його представника, викладено стислий зміст рішення: здійснити нарахування по акту, зазначений склад комісії.
Комісія у зазначеному складі проводила засідання з розгляду акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. на підставі розпорядження начальника БМРРЕМ від 10.12.2018 р. № 1 «Про створення комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ».
Відповідачем був складений розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії по акту № 00001312 від 26.04.2019 р. за період з 08.08.2018 р. по 26.04.2019 р. (261 день) на суму 739783,19 грн., виписаний рахунок № 156 від 22.05.2019 р. на суму 739783,19 грн.
Протокол № 127 від 22.05.2019 р., рахунок № 156 від 22.05.2019 р. та розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії по акту № 00001312 направлені відповідачем позивачу поштою із супровідним листом від 22.05.2019 р. вих. № 1470.
Позивач листом від 18.06.2019 р. № 17, у зв'язку з отриманням вказаного вище листа вих. № 1470, просив відповідача надати, зокрема акт про порушення № 00001312, докази про інформування про засідання комісії з розгляду актів про порушення з розгляду акту про порушення № 00001312.
У відповідь на даний лист відповідач листом від 02.07.2019 р. вих. № 2095 повідомив про направлення 03.05.2019 р. листа з оригіналом акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. з додатком, який отриманий не був та повернутий відповідачу за терміном зберігання. А також направив оригінали акту про порушення № 00001312 з додатком № 1, супровідний лист № 1278 від 03.05.2019 р. та копію акту технічної перевірки від 07.08.2018 р.
Вирішуючи спір по суті суд враховує таке.
Частиною 1 ст. 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.
Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.
Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України).
Колегія суддів зазначає, що на дату проведення перевірки споживача електричної енергії та засідання комісії по розгляду акта про порушення, правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначено у Законі України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до ст. 77 даного Закону учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; несанкціоноване втручання в роботу об'єктів електроенергетики тощо.
Згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 р. № 312 було затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та визнано такою, що втратила чинність з 11.06.2018 р. постанову Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 «Про затвердження Правил користування електричною енергією» (далі - ПКЕЕ).
Суд при розгляді дійсної справи керується Правилами роздрібного ринку електричної енергії у редакції, чинній на момент складення акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. та протоколу № 127 від 22.05.2019 р.
Відповідно до пункту 4 зазначеної постанови від 14.03.2018 р. № 312 договір про надання послуг з розподілу електричної енергії вважається укладеним з дати підписання споживачем заяви-приєднання до договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, яка повертається споживачем на адресу ОСР, та/або сплати за рахунком (квитанцією), який надсилається (надається) одночасно з договором споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, та/або з дати, указаної у заяві-приєднанні, якщо споживач протягом указаного в заяві-приєднанні терміну не звернувся до ОСР із запереченнями щодо укладення договору в цілому або щодо окремих умов договору та спожив будь-який обсяг електричної енергії.
Відповідно заяви-приєднання позивача до умов «Договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії» з 01.01.2019 р. між сторонами у справі укладений Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії № 156 від 05.03.2012 р.
Згідно п. 8.7 даного договору у разі виявлення представниками оператора системи (відповідача) пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої вартості електричної енергії, затвердженої Регулятором. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. Представником споживача є особа, яка знаходиться на території об'єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників оператора системи до перевірки об'єкту. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом.
У відповідності до підпункту 8 пункту 5.5.5 Правил користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Ті самі приписи містилися в підпункті 26 пункту 10.2 ПКЕЕ.
Відповідно до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
У пункті 8.2.4 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.
За змістом п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.
Як вбачається зі змісту акта про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. перевірка позивача проводилася за участі його представника, зазначено, що споживач від підпису акту відмовився. При цьому акт підписаний представниками відповідача, які брали участь у перевірці, та двома незаінтересованими особами із зазначеннями прізвищ та ініціалів цих осіб та документів щодо посвідчень їх особи.
У матеріалах справи наявна посвідчена 24.09.2019 р. приватним нотаріусом Бердянського міського нотаріального округу Запорізької області Сенаторовою Н.В. за реєстровим № 406 заява свідка ОСОБА_6 . У заяві зазначено, що 26.04.2019 р. у період часу з 13:00 до 15:00 вона знаходилася з особистих питань в приміщенні Бердянського міськрайонного району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, буд. 149. У зазначений час в кабінеті підприємства один із працівників Бердянського міськрайонного району електричних мереж попросив її підписати складений акт про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. про те, що в акті відсутній підпис споживача, на що ОСОБА_6 погодилася. Зазначено, що обставини складання акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. та зміст виявленого порушення на території ДП ЛОП «Агарський мис» НАН України ОСОБА_6 невідомі, оскільки вона не була присутня під час його складання. У заяві зазначено про обізнаність ОСОБА_6 зі змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань.
Представник відповідача у судовому засіданні 18.12.2019 р. надав усні пояснення, зазначивши, що дійсно ОСОБА_6 та ОСОБА_11 не були присутніми при перевірці позивача, а лише підписали акт про порушення № 00001312, засвідчивши своїм підписом відмову споживача підписати акт.
На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Оператор системи повинен вести журнал реєстрації засідань комісії з розгляду актів про порушення, в якому зазначаються дата проведення засідання; номер протоколу; склад комісії; склад запрошених на засідання комісії (представники Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів); відмітка про присутність або відсутність споживача; перелік питань, які розглядалися на засіданні комісії; час розгляду кожного з питань, зміст окремої думки учасників комісії (у разі її наявності) та стислий зміст рішення. Споживач має бути повідомлений оператором системи про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання. У разі відмови споживача або представника споживача від отримання повідомлення про місце, час і дату засідання комісії або відсутності споживача або його представника за адресою, визначеною у даних щодо споживача, наявних в оператора системи, оператор системи направляє споживачу таке повідомлення рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У такому разі оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу такого повідомлення. За зверненням споживача оператор системи може розглянути акт про порушення на засіданні комісії раніше указаного терміну. Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Комісія з розгляду актів про порушення може повторно розглянути акт про порушення в порядку, встановленому цими Правилами, на підставі звернення споживача, на вимогу Регулятора, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в електроенергетичному комплексі, або за рішенням суду. За рішенням оператора системи у зв'язку з отриманням результатів експертизи чи інших даних, які не були відомі на момент ухвалення рішення комісією, але мають суттєве значення, рішення комісії може бути переглянуте у порядку, встановленому цими Правилами, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків (п. 8.2.6 ПРРЕЕ).
Позивач заперечив участь свого представника при перевірці позивача 26.04.2019 р., за результатами якої був складений акт про порушення № 00001312.
Так, позивач зазначив, що його представник Тарасенко О.Л., який вказаний в акті № 00001312, був відсутній на підприємстві у момент перевірки 26.04.2019 р., ключі від ТП № 176 знаходились виключно у нього. 03.05.2019 р. ОСОБА_4 виявив на двері ТП № 176 сліди зрізання та заварювання петель, викликав поліцію.
При цьому доказів відсутності ОСОБА_4 26.04.2019 р. на підприємстві позивача матеріали дійсної справи не містять.
Листом від 22.05.2019 р. вих. № 9938/50/05-2019 Бердянський відділ поліції Національної поліції в Запорізькій області повідомив ОСОБА_4 про розгляд його заяви від 03.05.2019 р., зареєстровану в ЄО під № 8563 щодо проникнення до ТП176, що розміщено на території б/о «Агарський мис» м. Бердянськ. Зазначено, що за наслідками проведеної перевірки факти порушень вимог чинного законодавства не знайшли своє об'єктивне підтвердження. Було прийнято рішення про припинення подальшої перевірки.
Суд не приймає в якості доказу заяву свідка ОСОБА_4 , оскільки вказана заява не відповідає вимогам ст. 88 ГПК України, згідно якої підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом; не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Підпис Тарасенко О.Л. у поданій заяві нотаріусом не посвідчений. Доказів того, що Тарасенко О.Л. є представником позивача, а саме відповідної довіреності юридичної особи, матеріали справи не містять.
Представник відповідача у судовому засіданні 18.12.2019 р. надав усні пояснення, зазначивши, що до ТП № 176, яке огороджено та знаходиться на території державного підприємства, представники ПАТ «Запоріжжяобленерго» 26.04.2019 р. були допущені саме представником споживача, який відкрив ТП № 176 та після цього покинув об'єкт у невідомому напрямку. Також представник відповідача заявив, що ознайомити представника споживача зі змістом складеного акту не вбачалося можливим, оскільки Тарасенко ОСОБА_12 після надання доступу до ТП покинув територію пансіонату.
У довідці Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області від 16.05.2019 р. зазначено, що проведеною перевіркою було встановлено, що 26.04.2019 р. енергоаудитом ПАТ «Запоріжжяобленерго» виявлено роботу електронного приладу для зупинки лічильників. На б/в «Агарський мис» була присутня охорона та дружина власника ОСОБА_4 та їх попрохали відчинити ТП, проте після цього вони зникли в невідомому напрямку та ОСОБА_4 відмовив в доступі до ТП. Крім того, були пошкоджені повітряні лінії електропередач й для усунення пошкодження потрібен був доступ до ТП. Оскільки було відмовлено в доступі, то ТП було відчинено бригадою ПАТ «Запоріжжяобленерго» й виявлено прилад високочастотного генератора. Після проведення ремонтних робіт ТП було відновлено. Був складений акт, який буде розглянуто комісією, де й буде встановлена сума збитків. Представник б/в «Агарський мис» Дігтяренко В.С. повідомив, що 03.05.2019 р. було виявлено сліди відкриття ТП, що розміщено на території бази відпочинку й викликано поліцію. З майна нічого не зникло. Можливо до відкриття ТП причетні працівники БМРРЕМ, оскільки 26.04.2019 р. до директора Тарасенко О.Л. телефонували з БМРРЕМ та прохали перевірити покази лічильника і їм було пояснено, що гр. ОСОБА_4 в місті не має й ключі від ТП є тільки в нього та по приїзду він обов'язково надасть доступ до ТП. Відмова для доступу до ТП не висловлювалась та ніяких приладів для зупинки обліку спожитої електроенергії не встановлювалось.
У рапорті від 26.04.2019 р., адресованого Бердянському відділу поліції, зазначено, що знаходячись у добовому наряді в складі СОГ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області з 26.04.2019 р. по 27.04.2019 р., був отриманий виклик за адресою: вул. макарова, 12, територія б/в «Агарський мис». Провести огляд вказаного ТП не надалося можливим, так як на час прибуття на місце представників б/в №Агарський мис» не було, а ТП знаходиться на території б/в, яка огороджена парканом. Зв'язатися з вказаним гр. ОСОБА_13 не надалося можливим.
У поясненні начальника БМРРЕМ Чернова Р.В., наданому 26.04.2019 р. Національній поліції України, зазначено, що на звернення до власника бази «Агарський мис» щодо надання доступу для перевірки приладів обліку, було відмовлено. У поясненні від 14.05.2019 р. Чернов Р.В. зазначив, що на прохання відкрити ТП представник б/в «Агарський мис» зник у невідомому напрямку. У зв'язку з цим ТП було вскрите та після проведення робіт відновлено. Роботи проводились бригадою «Запоріжжяобленерго».
У поясненні інженера-механіка пансіонату «Агарський мис» Тарасенко О.Л. від 03.05.2019 р. зазначено, що 03.05.2019 р. ним були виявлені сліди заварювання металевої двері трансформаторної підстанції.
З переглянутого судом відеозапису, поданого відповідачем, вбачається, що представник відповідача увійшов до трансформаторної підстанції та встановив, що до лічильника електроенергії підключений пристрій, який дає змогу споживати електроенергію, яка не обліковується засобом обліку електроенергії. При цьому, з даного відеозапису вбачається номер трансформаторної підстанції - 176, нанесений на цегляній стіні, представник відповідача називає номер засобу обліку електроенергії - 0197908, до якого підключений пристрій, а також номер засобу обліку електроенергії, який розміщений на іншій стіні у ТП № 176 - 8045965. Разом з тим, з даного відеозапису неможливо встановити присутності представника споживача у ТП № 176 при фіксації порушення. При здійсненні відеозапису не називається ані прізвищ представників, які здійснювали перевірку, ані дати проведення перевірки.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
Відповідач наполягав на тому, що позивач був повідомлений про засідання комісії з розгляду акту про порушення № 00001312 у день складення акту, оскільки дата засідання комісії зазначеному у цьому акті.
Разом з тим, належних та допустимих у розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України доказів складення акту про порушення № 00001312 у присутності представника споживача Тарасенко О.Л. матеріали дійсної справи не містять, відтак позивач (споживач) не був повідомлений 26.04.2019 р. (у день складення акта № 00001312) про засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке призначено на 22.05.2019 р.
Акт про порушення № 00001312, в якому міститься повідомлення про місце, час і дату засідання комісії з розгляду вказаного акту, був направлений споживачу 03.05.2019 р. рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, що підтверджується фіскальним чеком № 0711 від 03.05.2019 р. та конвертом з рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Сторонами даний факт не оспорюється. Суд не приймає до уваги твердження позивача щодо того, що відповідач мав переконатися перед засіданням комісії, що споживач акт отримав. Відповідно до матеріалів справи акт про порушення був направлений позивачу на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Правилами роздрібного ринку електричної енергії не передбачено обов'язку оператора системи на день розгляду акту про порушення мати докази отримання споживачем повідомлення про розгляд акту.
Разом з тим, за умовами п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії оператор системи має право розглянути акт про порушення на засіданні комісії, яке має відбутися по закінченню 30 календарних днів від дати направлення споживачу повідомлення про розгляд акту.
Як встановлено судом акт про порушення № 00001312 був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення 22.05.2019 р., тобто по закінченню 18 календарних днів від дати направлення (03.05.2019 р.) споживачу повідомлення про розгляд акту.
Звернення споживача до оператора системи щодо розгляду акту про порушення на засіданні комісії раніше указаного у п. 8.2.6 терміну відсутнє.
Враховуючи викладене вище суд відхиляє твердження відповідача щодо своєчасного повідомлення позивача про засідання комісії з розгляду акту про порушення № 00001312, оскільки акт про порушення № 00001312, в якому міститься повідомлення про місце, час і дату засідання комісії, був складений за відсутності споживача (його представника), що не заперечувалося відповідачем.
Відтак, акт про порушення № 00001312 не був розглянутий на засіданні комісії з розгляду актів про порушення у порядку, визначеному Правилами роздрібного ринку електричної енергії силу, а тому, відповідно до п. 8.2.6 вказаних Правил, вважається недійсним.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.
Обсяг необлікованої електричної енергії визначається уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення на підставі акта про порушення (п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії).
Станом на день засідання комісії з розгляду акту про порушення № 00001312 була чинною Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656 (далі - Методика).
У відповідності до пункту 1.1 Методики, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення.
Згідно пункту 2.1 Методики, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазо зсувного трансформатора тощо).
Разом з тим, на засіданні комісії з розгляду акту про порушення № 00001312, яке відбулося 22.05.2019 р., комісією було вирішено виконати розрахунок недоврахованої електроенергії, а не облікованої внаслідок порушень Правил. Будь-яких пояснень з цього приводу відповідачем суду не надано.
Суд зазначає, що проведення 22.05.2019 р. засідання комісії з розгляду акту про порушення № 00001312, з порушенням строку, встановленого п. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електроенергії, порушило право споживача бути присутнім на засіданні комісії, надавати пояснення з приводу виявленого порушення. Оскільки акт про порушення № 00001312 не розглянутий у визначеному вказаними Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення (розгляд акту 22.05.2019 р. здійснений не у відповідності до вимог Правил), вказаний акт вважається недійсним, а відтак, за даним актом не може бути застосована оперативно-господарська санкція
Враховуючи наведене, суд задовольняє позовні вимоги повністю, оперативно-господарська санкція Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж по відношенню до позивача, оформлена протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення № 127 від 22.05.2019 р. по розгляду акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р. підлягає скасуванню.
Представник позивача у судовому засіданні 18.12.2019 р. заявив усне клопотання про застосування до ОСОБА_1 заходу процесуального примусу у вигляді штрафу за неявку за викликом суду.
Суд відмовив у задоволенні клопотання позивача виходячи з такого.
Відповідно до ст. 62 ГПК України свідок є учасником судового процесу. Згідно ч. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 66 ГПК України свідок зобов'язаний з'явитися до суду за його викликом у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. У разі неможливості прибуття до суду та участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції за викликом суду свідок зобов'язаний завчасно повідомити про це суд.
Суд ухвалою від 25.11.2019 у відповідності до ст. 89 ГПК України зобов'язав учасника справи, який подав заяву свідка ОСОБА_1 , - відповідача, забезпечити явку свідка ОСОБА_1 у судове засідання 18.12.2019 р.
Разом з тим, ОСОБА_1 , який працював начальником служби енергоаудиту ПАТ «Запоріжжяобленерго», згідно з наказом (розпорядженням) ПАТ «Запоріжжяобленерго» № 4997-к від 28.11.2019 р. був звільнений 29.11.2019 р. Відповідач листом від 16.12.2019 р. направив на відому адресу ОСОБА_1 ухвалу суду від 25.11.2019 р. повідомивши останнього про необхідність з'явитися у судове засідання 18.12.2019 р. для допиту в якості свідка.
Суд враховує, що даний лист був направлений ОСОБА_1 16.12.2018 р., тоді як судове засідання, в яке ОСОБА_1 викликався як свідок, призначене на 18.12.2019 р.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК України суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадку невиконання процесуальних обов'язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу.
Дослідивши матеріали справи суд не знаходить безперечних обставин, які могли б свідчити про ухилення ОСОБА_1 від вчинення дій, покладених суом на нього як учасника судового процесу, у зв'язку з чим відмовляє в задоволенні клопотання позивача.
Згідно зі ст. 129 ГПК України, у зв'язку з задоволенням позову, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
Позовні вимоги задовольнити.
Скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” в особі Бердянського міськрайонного району електричних мереж (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Приазовська, 149, код ЄДРПОУ 00130926) по відношенню до Державного підприємства Лікувально-оздоровчий пансіонат “Агарський Мис” Національної академії наук України (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Макарова, 12, код ЄДРПОУ 05447585), оформлену протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення № 127 від 22.05.2019 р. по розгляду акту про порушення № 00001312 від 26.04.2019 р.
Стягнути з Публічного акціонерного товариства “Запоріжжяобленерго” (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, код ЄДРПОУ 00130926) на користь Державного підприємства Лікувально-оздоровчий пансіонат “Агарський Мис” Національної академії наук України (71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Макарова, 12, код ЄДРПОУ 05447585) 1921 (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна) грн. 00 коп. судового збору.
Відповідно ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до ст. 256, пп. 17.5 п. 17 розділу Перехідних положень ГПК України рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено згідно з вимогами ст. 238 ГПК України та підписано - 19 грудня 2019 р.
Рішення розміщується в Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою у мережі Інтернет за посиланням: http://reyestr.court.gov.ua.
Головуючий суддя М.В. Мірошниченко
Суддя В.В. Левкут
Суддя С.С. Дроздова