ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 49089 м. Дніпро, вул. Академіка Янгеля, 4, (веб адреса сторінки на офіційному веб -порталі судової влади України в мережі Інтернет - http://adm.dp.court.gov.ua)
25 листопада 2019 року Справа № 160/7574/19
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Жукової Є.О.,
при секретарі судового засідання Рубані А.В.,
за участю:
представника позивача Медяного О.Ю.
представника відповідача Любінецької Ю.В.
третьої особи Грек К.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (пр-т Металургів, 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50051) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (вул. Смоленська, буд.19, м. Київ, 03057); третя особа - Державна регуляторна служба України (вул. Арсенальна, 9/11, м. Київ, 01011) про визнання протиправною та скасування постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн., -
07 серпня 2019 р. до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (пр-т Металургів, 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50051) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (вул. Смоленська, буд.19, м. Київ, 03057); третя особа - Державна регуляторна служба України (вул. Арсенальна, 9/11, м. Київ, 01011), в якій позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 25.07.2019 р. №1572 «Про накладенння штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».
Ухвалою Дніпроптеровського окружного адміністратвиного суду від 08.08.2019 р. у справі №160/7574/19 провадження було відкрито та справа призначена до розгляду у порядку підготовчого провадження, за правилами загального позовного провадження.
Позовні вимоги обгрунтовано наступним.
14.06.2019 р. АТ «Криворіжгаз» отримано повідомлення Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області про проведення заходу державного контролю № 36-20/269 від 05.06.2019 р.
Відповідно до вказаного повідомлення проведення планової виїзної перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2018 р. мало відбутись у період з 12.07.2019 р. по 25.07.2019 р.
Позивач зазначає, що 12.07.2019 р. комісія НКРЕКП у складі: Суєтової С.В. (головний спеціаліст відділу контрольних перевірок в сфері енергетики Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області); Любінецької Ю.В. (заступника начальника управління - начальника відділу контрольних перевірок в сфері комунальних послуг Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області); Янголенко М.Г. (головного спеціаліста відділу контрольних перевірок в сфері комунальних послуг Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області); Ісанаєва І.С. (головного спеціаліста відділу контрольних перевірок в сфері комунальних послуг Управління НКРЕКП у Дніпропетровській області); Кузнєцової Л.М. (головного спеціалісту відділу контролю в нафтогазовому комплексі управління ліцензійного контролю в енергетичному комплексі та у сфері комунальних послуг Департаменту ліцензійного контролю НКРЕКП) вийшли за адресою АТ «Криворіжгаз» з метою проведення планової перевірки ліцензіата щодо дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 за період з 01.01.2017 р. по 31.12.2018 р.
В обгрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначає, що Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" повідомило комісію з перевірки про недопуск комісії до здійснення планової перевірки дотримання АТ «Криворіжгаз» ліцензійних умов та законодавства у сферах енергетики, та надало Управлінню лист від 12.07.2019 №501052-СЛ-16077-0719, в якому зазначило причини відмови у допуску до перевірки Товариством голови та членів комісії з перевірки на підставі норми ЗУ «Про засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» про право суб'єкта господарювання не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного контролю, якщо цим органом не була затверджена та оприлюднена на власному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику та аналогічній нормі, яка міститься в п.п.12 п.7.1 «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов» у зв'язку з відсутністю на офіційному веб-сайті НКРЕКП уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
За результатами проведеного заходу членами комісії було складено акт № 239 від 12.07.2019 р.
В Розділі «Опис виявлених порушень» зазначеного акту вказано про допущення АТ «Криворіжгаз» порушення пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 р. № 201, а саме в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
25.07.2019 року НКРЕКП винесено Постанову № 1572 від 25.07.2019 р. «Про накладення штрафу на АТ «Криворіжгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».
Відповідно до зазначеної вище постанови на позивача накладено штраф у розмірі 850 000, 00 грн. за порушення п. 2.1 гл. 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року № 201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень ст. 11 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
02.09.2019 р., шляхом поштового зв'язку, на адресу Дніпропетровського окружного адміністратвиного суду повноважним представником третьої особи було подано пояснення від 02.09.2019 р. вх.№49197/19, в тексті яких зазначено наступне.
Уніфікована форма акта, яка була затверджена постановою від 28.08.2013 р. № 752 скасована, оскільки вказана постанова була визнана такою, що втратила чинність.
Відтак, уніфіковані форми актів, розроблені органами державного нагляду (контролю) на виконання положень Методики, затвердженої постановою від 28.08.2013 № 752, не містять усієї сукупності реквізитів, передбачених уніфікованою формою акта, затвердженою Постановою від 10.05.2018 р. № 342, а реквізити, які за формою та змістом залишились незмінними, розміщуються на аркуші не за правилами, встановленими уніфікованою формою акта, затвердженою постановою від 10.05.2018 № 342, вони не можуть використовуватись органами державного нагляду (контролю), незважаючи на те, що нормативно-правові акти, якими вони були затверджені, продовжують залишатися чинними.
На час проведення відповідної планової перевірки АТ «Криворіжгаз» НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила у встановленому Законом № 877-У порядку уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка була затверджена Постановою від 10.05.2018 р. № 342, а тому, не мала проводити зазначену планову перевірку.
Представник третьої особи зазначає, що ст. 10 ЗУ № 877-V суб'єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), серед іншого, надано право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
22.04.2019 р. ДРС оприлюднила уточнену позицію щодо наявності повноважень у органів державного нагляду (контролю) на проведення заходів державного нагляду (контролю) і права суб'єктів господарювання не допускати їх до проведення них заходів за відсутності затверджених уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду.
Оскаржувана постанова фактично винесена за порушення вимог ст. 11 Закону № 877-V, а саме: обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), за умови дотримання ними порядку дійснення державного нагляду (контрою).
Закон № 877-V є спеціальним законом, який встановлює порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та повноваження органів державного нагляду (контролю) під час здійснення державного нагляду (контролю).
Оскільки посадовими особами НКРЕКП в даному випадку не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ «Криворіжгаз» використав своє право, надане статтею 10 Закону № 877-V щодо недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).
Відтак, НКРЕКП нехтує вимогами Закону № 222-УІІІ та нормами ЗУ № 877-V, яких повинна дотримуватись, та які у даному випадку є спеціальними, в частині проведення відповідної перевірки.
На підставі викладеного вище, повноважний представник третьої особи просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
10.09.2019 р. повноважним представником відповідача, шляхом поштового зв'язку було направлено на адресу суду відзив на позовну заяву від 10.09.2019 р. вх.№51075/19, в тексті якого зазначено наступне.
Відповідно до п. 5.2 гл 5 Порядку комісією з перевірки в приміщенні АТ «Криворіжгаз» за адресою: 50051, Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг, вул. Металургів, 1, було складено акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу НКРЕКП від 12.11.2019 № 239 в якому зафіксовано факт відмови ліцензіата у проведенні планової перевірки.
25.07.2019 р. за результатами розгляду акта № 239 на засіданні НКРЕКП, яке було проведено у формі відкритого слухання (за участю представника АТ «Криворіжгаз»), прийнято постанову НКРЕКП № 1572 «Про накладення штрафу на ПАТ «КРИВОРІЖГАЗ» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу», якою було накладено штраф в межах розмірів, визначених ст. 59 ЗУ «Про ринок природного газу», яка є предметом судового розгляду.
Для суб'єкта господарювання, якого віднесено до високого ступеня ризику, і останній плановий захід державного нагляду (контролю), якого проводився за діяльність 2016 року, дворічний період у такому випадку складається з 2017 і 2018 років.
Наступний плановий захід державного нагляду (контролю) такого суб'єкта повинен бути проведений у 2019 році, який у цьому випадку є новим плановим роком (обчислюється з 01 січня по 31 грудня) і є початком відліку для наступного дворічного періоду. Водночас, попередній плановий захід державного нагляду (контролю) - планова виїзна перевірка дотримання AT «Криворіжгаз» ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищь, проводилась НКРЕКП у період з 17.10.2017 р. по 06.11.2017 р., за результатами якої складено акт перевірки від 06.11.2017 р. № 189. Як свідчить зміст акту перевірки від 06.11.2017 р. № 189 (стор.2) перевірка ліцензованої діяльності проводилась за період з 01.01.2016 р. по 31.12.2016 р.
На момент складання Комплексного плану позивач мав право відмовитись від проведення комплексного планового заходу державного нагляду (контролю) шляхом письмового звернення до Державної регуляторної служби України.
Представник відповідача зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342 затверджена Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі -Методика).
Відповідно до загальних положень Методика встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня її затвердження.
НКРЕКП розроблено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері, яка є додатком 18 до Порядку і передбачає зокрема: перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із зберігання (закачування, відбору) природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року № 201, згідно з додатком 10 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затвердженихпостановою Національної комісії, що здійснюж державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16 лютого 2017 р. №201.
Щодо розміру штрафу, накладеного постановою №1572 представник відповідача зазначає, що суб'єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені ЗУ «Про ринок електричної енергії», ЗУ «Про природні монополії», ЗУ «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», ЗУ «Про засади функціонування ринку електричної енергії України», ЗУ «Про ринок природного газу», ЗУ «Про трубопровідний транспорт», ЗУ «Про теплопостачання», ЗУ «Про питну воду та питне водопостачання», ЗУ «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; накладення штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених ним Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу». «Про теплопостачання».
Відповідно до ст. 59 ЗУ «Про ринок природного газу» передбачено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб'єктів ринку природного газу (крім споживачів) у таких розмірах, як від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню, зокрема, за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню (тобто, від 51 000 грн до 850 000 грн).
Відповідно до ст. 12 Закону про контроль передбачено, що у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання.
Враховуючи зазначене, керуючись принципом пропорційності порушення і покарання, зокрема, який щодо даної ситуації полягає у тому, що Позивач не допустив комісію з перевірки НКРЕКП до проведення планової виїзної перевірки Ліцензіата щодо дотримання ним Ліцензійних умов з розподілу за ДВА роки, а саме за період діяльності Ліцензіата з 01.01.2017 по 31.12.2018, було призначено розгляд питання про порушення Позивачем Ліцензійних умов з розподілу, а саме 25.07.2019, після обговорення якого відбулось голосування та прийнято відповідне рішення.
На підставі викладеного вище, повноважний представник відповідача просить суд у задоволенні пред'явлених позовних вимог відмовити у повному обсязі.
18.09.2019 р. повноважним представником позивача було подано відповідь на відзив від 18.09.2019 р. №52887/19, в тексті якої зазначено наступне.
Відповідач зазначає, що при складенні акта № 239 було використано уніфіковану форму акту, яка є додатком 18 до «Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов».
Як вбачається з форми акту, на який посилається відповідач, вона не є уніфікованою, оскільки не містить усією сукупності реквізитів, передбачених уніфікованою формою акта, затвердженого Постановою від 10.05.2018 року № 342 Про затвердження Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), а реквізити, які за формою та змістом залишились не змінними розміщено не за правилами, встановленими уніфікованою формою.
Аналогічної позиції дотримується й Державна регуляторна служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності. Так, у своїх поясненнях ДРСУ вказує: “... на час проведення відповідної планової перевірки АТ «Криворіжгаз» НКРЕКП не затвердила та не оприлюднила у встановленому Законом № 877-V порядку уніфіковану форму акта, що відповідає новій Методиці, яка була затверджена Постановою від 10.05.2018 № 342, а тому, не мала проводити зазначену планову перевірку.”
Позивач зазначає, що уніфікована форма акту містить перелік питань, для здійснення планових заходів, що затверджується наказом такого органу. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватись державний нагляд (контроль) та зазначає їх у направленні на перевірку.
В свою чергу перелік питань, для здійснення планових заходів залежить від такої категорії як ступінь ризику від провадження господарської діяльності. Положеннями частини другої статті 5 Закону про нагляд (контроль) встановлено, що орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю). Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Уніфіковані форми актів, розроблені та затверджені органами державного нагляду (контролю) відповідно до методик, затверджених постановами Кабінету Міністрів України від 28,08,2013 № 752 та від 10.05.2018 № 342, мають суттєву відмінність. Уніфіковані форми актів, розроблені відповідно до вимог Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 № 752, не містили переліку питань залежно від ступеня ризику. Переліки питань залежно від ступеня ризику містяться виключно в уніфікованих формах актів, затверджених органами державного нагляду (контролю) відповідно до Методики, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342.
Положення частини 3 ст. 22 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” якщо не затверджені критерії розподілу суб'єктів господарювання за ступенями ризику їх господарської діяльності, періодичність проведення планових заходів та перелік питань для їх здійснення, то такі суб'єкти господарювання вважаються суб'єктами господарювання з незначним ступенем ризику та підлягають державному нагляду (контролю) не частіше одного разу на п'ять років.
16.10.2019 р., шляхом поштового зв'язку, повноважним представником відповідача було подано пояснення від 16.10.2019 р. вх.№58298/19, в тексті якох зазначено наступне.
Постановою КМУ №342 від 10.05.2018 р. затверджена Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю).
Відповідно до загальних положень Методика встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).
Уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня її затвердження.
НКРЕКП розроблено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері, яка є додатком 18 до Порядку контролю за дотримання ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428.
Зазначені переліки питань використовуються при складанні акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов, а саме коли відображається інформація з перевірки питань, визначених вказаними переліками.
У Акті за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу НКРЕКП від 12.11.2019 № 239 відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до переліку, оскільки у зв'язку з недопуском комісії з перевірки фактично перевірка по суті здійснена не була.
Положення глави 5 Порядку передбачає, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки складають акт перевірки, в якому Фіксується факт відмови (далі - акт про відмову).
При цьому в акті про відмову вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Тобто, відповідно ло вимог Порядку для складання акта про відмову достатньо і а Фіксувати Факт відмови ліцензіата у проведенні перевірки.
В акті передбачено відображення пояснень, зауважень або заперечень щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) та складеного акта перевірки. АТ «Криворіжгаз» не забезпечило присутність керівника (уповноваженого представника) ліцензіата та, відповідно, не скористалось своїм правом щодо надання пояснень, зауважень або заперечень щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного акта перевірки.
24.10.2019 р. повноважним представником позивача було подано додаткові пояснення від 24.10.2019 р. №60457/19, в тексті яких зазначено наступне.
Уніфікована форма акту, на підставі якої НКРЕКП повинна була розробити й свою форму акту проведення заходів державного нагляду (контролю) міститься в Додатку № 2 до Постанови № 342 від 10.05.2018 року (додається). Розроблена ж НКРЕКП форма акту була опублікована в газету «Урядовий кур'єр» № 150 від 11.08.2018 року (додається).
Порівнюючи вказані форми акту встановлено не тільки невідповідність розміщення окремих реквізитів акту на аркуші, але й взагалі відсутність важливих розділів акту.
Так уніфікована форма акту передбачає наявність опису суб'єкта господарювання, який підлягає контролю, а саме: код згідно з ЄДРПОУ; місцезнаходження; контактні дані; вид суб'єкта господарювання за класифікацією суб'єктів господарювання (суб'єкт мікро-, малого, середнього або великого підприємництва), ступінь ризику; види об'єктів та/або види господарської діяльності (із зазначенням коду згідно з КВЕД), щодо яких проводиться захід.
Натомість акт, розроблений НКРЕКП, не містить вищезазначених пунктів № 4 та 5.
Уніфікована форма акту містить розділ, яким надано можливість сторонам зазначити фіксування процесу проведення заходу нагляду (контролю) засобами аудіо чи зйомки.
Натомість акт, розроблений НКРЕКП не містить вищезазначеного розділу взагалі.
Акт, розроблений НКРЕКП не надає можливість суб'єкту господарювання надати оцінку посадовим особам органу державного нагляду (контролю) щодо їх професійної компетентності та доброчесності.
Відтак, представник позивача зазначає, що, враховуючи відсутність у акті, розробленому НКРЕКП, ряду розділів, які передбачені Уніфікованою формою акту, він ніяким чином не може вважатись відповідним.
04.11.2019 р., шляхом електронного зв'язку, повноважним представником третьої особи було направлено на адресу Дніпроптеровського окружного адміністратвиного суду додаткові пояснення по справі від 04.11.2019 р. вх.№7538/ел, в тексті яких останній посилається на норми ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне ргулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Порядку функціонування інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю(, внесення відомостей до неї та строкирозміщення цих відомостей, затвердженого постановою КМУВІД 24.05.2017 Р. №387.
При цьому, зазначено, що критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Орган державного нагляду (контролю) оприлюднює критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) шляхом розміщення на своєму офіційному веб-сайті у порядку, визначеному законодавством.
Так, з метою інформаційного забезпечення діяльності органів державного нагляду (контролю) та суб'єктів господарювання ДРС 18.10.2018 проінформувала про формування проекту плану здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю) на 2019 рік, розмістивши відповідне повідомлення на офіційному сайті ДРС.
У вказаному повідомленні ДРС, зокрема зазначила, що: «Суб'єкт господарювання мас право відмовитися від проведення комплексного планового заходу державного нагляду (контролю). Для цього йому до затвердження плану здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю) на 2019 рік, яке відбудеться 15.11.2018, необхідно письмово звернутись з відповідною заявою до Державної регуляторної служби України.
У такому разі перевірка суб'єкта господарювання буде проводиться згідно з річними планами органів державного нагляду (контролю).
Технічна реалізація відмови суб'єкта господарювання від проведення комплексного планового заходу державного нагляду (контролю) можлива виключно до затвердження плану здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю), оскільки чинне законодавство не передбачає можливості внесення змін до затвердженого плану здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю) з причини відмови від проведення комплексного планового заходу державного нагляду (контролю).
У разі виявлення суб'єктом господарювання у проекті плану здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю) помилок щодо назви суб'єкта господарювання, коду ЄДРПОУ, адреси, ступеню ризику, тривалості перевірки тощо, з вимогами щодо виправлення таких помилок слід звертатись з до органів державного нагляду (контролю).».
У подальшому, на підставі внесених відомостей органами державного нагляду (контролю) до автоматизованої системи, зокрема НКРЕКП щодо АТ «Криворіжгаз» у листопаді 2018 року був автоматично сформований План здійснення комплексних заходів на 2019 рік.
Відтак, ДРС з дотриманням вказаних норм законодавства, наказом від 15.11.2018 р. № 152 затверджено План здійснення комплексних заходів державного нагляду (контролю) на 2019 рік (копія якого додається) та оприлюднено його на своєму офіційному веб-сайті.
04.11.2019 р. шляхом електронного зв'язку, повноважним представником третьої особи було подано додаткові пояснення від 04.11.2019 р. вх.№7548/19-ел, в тексті яких останній посилається на норми ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне ргулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Порядку функціонування інтегрованої автоматизованої системи державного нагляду (контролю(, внесення відомостей до неї та строкирозміщення цих відомостей, затвердженого постановою КМУВІД 24.05.2017 Р. №387.
07.11.2019 р., повноважним представником третьої особи було направлено на адресу Дніпроптеровського окружного адміністративного суду додаткові письмові пояснення від 07.11.2019 р. вх.№64104/19 ідентичні за змістом поясненням від 04.11.2019 р. вх.№7548/19-ел.
22.11.2019 р., шляхом електронного зв'язку, на адресу Дніпропетровського окружного адміністратвиного суду, від представника відповідача надійшли додаткові письмові пояснення на додаткові пояснення позивача від 22.11.2019 р., відповідно до тексту яких зазначено наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 № 342 затверджена Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю).
Відповідно до загальних положень Методика встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду.
Уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня її затвердження.
НКРЕКП розроблено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері, яка є додатком 18 до Порядку контролю за дотримання ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 (далі - Порядок) і передбачає зокрема: перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із зберігання (закачування, відбору) природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року N 201, згідно з додатком 10 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року № 201, згідно з додатком 11 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.
На підставі викладеного вище, представник відповідача зазначає, що, зазначені переліки питань використовуються при складанні акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов, тоді коли відображається інформація з перевірки питань, визначених вказаними переліками.
У акті за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу НКРЕКП від 12.11.2019 р. № 239 відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до переліку, оскільки у зв'язку з недопуском комісії з перевірки фактично перевірка по суті здійснена не була.
Положення глави 5 Порядку передбачає, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки складають акт перевірки, в якому фіксується факт відмови.
При цьому в акті про відмову вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Тобто, відповідно до вимог Порядку для складання акта про відмову достатньо зафіксувати факт відмови ліцензіата у проведенні перевірки.
Відтак, акт № 239 складений з урахуванням діючих норм законодавства.
На підставі викладеного вище, повноважний представник відповідача просить суд у задоволенні пред'явлених позовних вимог відмовити у повному обсязі.
26.11.2019 р., шляхом поштового зв'язку, повноважним представником відповідача було направлено на адресу суду додаткові письмові пояснення на додаткові пояснення позивача від 22.11.2019 р. ідентичні за змістом поясненням від 22.11.2019 р.
В судовому засіданні судом було поставлено на розгляд питання щодо можливості переходу до розгляду справи по суті за доказами, які наявні у матеріалах справи.
Повноважні представники як позивача, відповідача, так і третьої особи не заперечували щодо переходу до розгляду справи по суті.
Таким чином, враховуючи зазначене вище, суд закрив підготовче провадження та перейшов до розгляду зазначеної справи по суті, застосувавши принцип процесуальної економії та у відповідності до ст.ст.192 - 211, 217, 224 - 228 КАС України безпосередньо 26.11.2019 року.
Дослідивши в судовому засіданні докази, наявні в матеріалах справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.
Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" є юридичною особою, ідентифікаційний код якої 03336166, місце знаходженням якої є: 50051, Дніпроптеровська обл., місто Кривий Ріг, проспект Металургів, буд.1.
Видами економічної діяльності Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" є: Код КВЕД 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; Код КВЕД 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у.; Код КВЕД 77.33 Надання в оренду офісних машин і устатковання, у тому числі комп'ютери; Код КВЕД 77.39 Надання в оренду інших машин, устатковання та товарів. н. в. і. у.; Код КВЕД 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н. в. і. у.; Код КВЕД 85.32 Професійно-технічна освіта; Код КВЕД 85.60 Допоміжна діяльність у сфері освіти; Код КВЕД 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; Код КВЕД 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах; Код КВЕД 71.20 Технічні випробування та дослідження; Код КВЕД 77.11 Надання в оренду автомобілів і легкових автотранспортних засобів; Код КВЕД 33.11 Ремонт і технічне обслуговування готових металевих виробів; Код КВЕД 33.19 Ремонт і технічне обслуговування інших машин і устатковання; Код КВЕД 35.22 Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (основний); Код КВЕД 42.21 Будівництво трубопроводів.
12 липня 2019 року сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Чернівецькій області відповідно до Законів України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», «Про ліцензування видів господарської діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», інших законів і нормативно-правових актів та відповідно до Плану здійснення заходів державного контролю суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, на 2019 рік, затвердженого постановою НКРЕКП від 30 листопада 2018 року №1584 у строк з 12 липня 2019 року по 25 липня 2019 року мав здійснити планову виїзну перевірку ліцензованої діяльності провадження господарської діяльності з розподілу газу за період (діяльності) з 01 січня 2017 по 31 грудня 2018 року ліцензіата ПАТ «КРИВОРІЖГАЗ», 03341397.
Однак, головою правління Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" В.В. Колесником відмовлено Комісії з перевірки у проведенні перевірки, на що листом від 12 липня 2019 року №501052-Сл-16077-0719 надано пояснення про причини ввідмови у проведенні перевірки, з посиланням на норми ЗУ «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ЗУ «Про хзасади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що з тексту зазначеного вище листа від 12 липня 2019 року №501052-Сл-16077-0719 підставою для відмови позивачем у допуску посадових осіб до проведення перевірки є не затвердження та не оприлюднення станом на 12.07.2019 року НКРЕКП на власному офіційному веб - сайті уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
На підставі вищезазначеного, 12 липня 2019 року відповідачем складено акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №239, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
Позивачем - Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" було направлено на адресу голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Кривенка О.О. запереченя (зауваження) до акту від 12.07.2019 р. №239.
25 липня 2019 року на засіданні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг прийнято постанову №1572«Про накладення штрафу на АТ «КРИВОРІЖГАЗ» за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» у розмірі 850 000,00 грн.
Правовідносини сторін, що виникають у сфері правових та організаційних засад, основних принципів і порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), визначення правового статуса Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення, регулюються нормами Конституції України, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг тощо.
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
При цьому «на підставі» означає, що суб'єкт владних повноважень повинен бути утворений в порядку, визначеному Конституцією та законами України, та зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.
«У межах повноважень» означає, що суб'єкт владних повноважень повинен вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, встановлених відповідним законом.
«У спосіб» означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури вчинення дій, і повинен обирати лише встановлені законом способи правомірної поведінки при реалізації своїх владних повноважень.
Відповідно до ч.1 ст.1 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державним наглядом (контролем) є діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до ст.1 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до ст.2 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Відповідно до ст.3 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», основними принципами державного нагляду (контролю), зокрема, є і: рівності прав і законних інтересів усіх суб'єктів господарювання; гарантування прав і законних інтересів кожного суб'єкта господарювання; об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв; здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; відкритості, прозорості, плановості й системності державного нагляду (контролю); невтручання органу державного нагляду (контролю) у діяльність суб'єкта господарювання, якщо вона здійснюється в межах закону; відповідальності органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб за шкоду, заподіяну суб'єкту господарювання внаслідок порушення вимог законодавства, порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно - правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно - правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/ або повноважень органу державного нагляду (контролю); орієнтованості державного нагляду (контролю) на запобігання правопорушенням у сфері господарської діяльності; недопущення встановлення планових показників чи будь - якого іншого планування щодо притягнення суб'єктів господарювання до відповідальності та застосування до них санкцій; здійснення державного нагляду (контролю) на основі принципу оцінки ризиків та доцільності.
Відповідно до ч.10 ст.4 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», серед загальних вимог до здійснення державного нагляду (контролю) відноситься, зокрема і така, що посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з'ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу,здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь - яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом.
Відповідно до ст.ст. 5 - 7 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначаються планові та позапланові заходи здійснення державного нагляду (контролю), розпорядчі документи органів державного нагляду (контролю).
Відповідно до ст.8 наведеного вище закону України, при визначенні повноважень та обов'язків органів державного нагляду (контролю), зазначаються, зокрема, і такі обов'язки, як: повне, об'єктивне та неупереджене здійснення державного нагляду (контролю) у межах повноважень, передбачених законом; дотримання ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання, утримання від необґрунтованих висновків щодо відповідності поведінки суб'єктів господарювання вимогам законодавства, неправомірного та необґрунтованого застосування санкцій до суб'єктів господарювання; дотримання встановлених законом приписів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Відповідно до ст.11 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом; виконувати вимоги органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства; надавати документи, зразки продукції, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону; одержувати примірник акта та/або припису органу державного нагляду (контролю) за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу.
Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 6 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22 вересня 2016 року №1540-VIII.
Частиною першою статті 1 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб'єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.
Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.
Частинами 1-3 ст. 19 ЗУ«Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», передбачено, що регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб'єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
Згідно ч.4 ст. 19 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб'єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов'язкові до виконання суб'єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.
Відповідно до ч.5 ст. 19 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.
Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.
Цей Порядок установлює: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов'язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов'язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов (пункти 1.3 та 1.4 Порядку №428).
Згідно пункту 7.2 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об'єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).
Згідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Згідно до ст.76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Згідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Здійснивши системний аналіз зазначених вище норм чинного законодавства України, та оцінюючи усі докази, досліджені судом, у їх сукупності, суд зазначає наступне.
Доводи позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" щодо протиправності винесення відповідачем постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн. спростовуються наступним.
Законодавцем визначена процедура, згідно якої Регулятор здійснює державний контроль суб'єкта господарювання шляхом планових та позапланових перевірок. При цьому, проведення планової перевірки дотримання суб'єктом господарювання ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень НКРЕКП.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що головою Правління Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" відмовлено Комісії з перевірки у проведенні перевірки ліцензованої діяльності з розподілу природного газу за період (діяльності) з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2018 року.
У відповідності до Порядку №428 вказана відмова фактично є недопуском членів комісії з перевірки до здійснення планової перевірки.
При цьому, заперечуючи проти оскаржуваної постанови, позивач посилався на те, що відповідно до статті 10 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.
При цьому, доводи позивача стосовно того, що, не затвердження та не оприлюднення відповідачем на власному офіційному веб-сайті уніфікованої форми акта є підставою для не допуску членів Комісії до проведення перевірки спростовуються наступним.
Відповідно до ст. 3 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначено основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб'єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов'язків суб'єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).
Відповідно до п. 15 ст. 4 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Відпвідно до ч. 2 ст. 5 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342
Ця Методика встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки) (пункт 1 Методики №342).
Відповідно до п. 2 Методики №342, уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня її затвердження.
Відповідно до п. 3 Методики №342, перелік питань для здійснення заходу державного нагляду (контролю) визначається органом державного нагляду (контролю) залежно від ступеня ризику шляхом проведення аналізу вимог законодавства, яких повинен дотримуватися суб'єкт господарювання у відповідній сфері, за формою згідно з додатком 1 в електронному вигляді та оприлюднюється на офіційному веб-сайті відповідного органу державного нагляду (контролю).
Пунктом 5 Методики №342 передбачено, що уніфікована форма акта перевірки складається з: 1) титульного аркуша; 2) переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю); 3) переліку нормативно-правових актів, відповідно до яких складено перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) (за наявності більше 10 нормативно-правових актів перелік може складатися окремим додатком до уніфікованої форми акта перевірки); 4) опису виявлених порушень вимог законодавства; 5) переліку питань для суб'єктів господарювання щодо здійснення контролю за діями (бездіяльністю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю); 6) пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного за його результатами акта; 7) оцінки суб'єкта господарювання щодо професійного рівня посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які проводили захід державного нагляду (контролю); 8) місця для підписів посадових осіб органу державного нагляду (контролю), керівника суб'єкта господарювання або уповноваженої ним особи, а також третіх осіб, які брали участь у заході державного нагляду (контролю).
Як стверджував відповідач, останнім розроблено уніфіковану форму акта, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері, яка є Додатком 18 до Порядку №428 та передбачає, зокрема: перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності із зберігання (закачування, відбору) природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року №201, згідно з додатком 10 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов; перелік питань, які є складовими акта планового заходу державного контролю щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з транспортування природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 лютого 2017 року №201, згідно з додатком 11 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов.
З акта складеного Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу №239 від 12 липня 2019 року судом встанорвлено, що у останньому відсутня інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до переліку, зазначеному у розробленому відповідачем акті уніфікованої форми.
Водночас, пунктом 7.2 Порядку №428 визначено, що при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки. При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Тобто, у разі відмови ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт такої відмови в акті перевірки із зазначенням причин відмови, що й було зроблено відповідачем.
Таким чином, оскільки фактично планова перевірка позивача - Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" не була проведена через відмову позивача у допуску посадових осіб відповідача до проведення планового заходу, то відповідно інформація щодо здійснення перевірки з питань відповідно до зазначеного вище відповідачем переліку, не може бути застосована у даному випадку.
Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно, у відповідності до норм чинного законодавства складено акт від 12 липня 2019 року №239.
Порядок організації роботи Регулятора та прийняття рішень визначені статтею 14 Закону №1540-VIII.
Відповідно до указаної статті засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.
Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.
У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.
Засідання Регулятора є правомочними у разі присутності на ньому більшості із загального складу Регулятора. У відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інші заінтересовані особи.
У разі розгляду питання на закритих слуханнях Регулятор приймає рішення щодо доступу осіб, які можуть бути присутніми на таких слуханнях.
Регулятор на своїх засіданнях: 1) розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; 2) розглядає і схвалює в межах своїх повноважень проекти актів законодавства, пропозиції стосовно вдосконалення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) приймає нормативно-правові акти з питань, що належать до його компетенції; 4) затверджує щорічний звіт Регулятора; 5) затверджує регламент Регулятора; 6) розглядає справи про адміністративні правопорушення; 7) розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб'єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій та суміжних ринків.
Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора.
Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.
Голосування на засіданнях Регулятора здійснюється членами Регулятора особисто та самостійно.
Рішення Регулятора вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше чотирьох членів Регулятора, присутніх на засіданні. Кожний член Регулятора має один голос. Член Регулятора, не згодний з прийнятим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку, яка додається до такого рішення.
Рішенн Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.
Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п'яти робочих днів з дня його проведення. Якщо до рішення Регулятора була подана окрема думка члена Регулятора, вона розміщується у публічному доступі як невід'ємна частина протоколу.
Регулятор забезпечує онлайн-трансляцію засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на своєму офіційному веб-сайті. Зберігання записів таких трансляцій та вільний доступ до них на офіційному веб-сайті забезпечується Регулятором протягом не менше одного року з дня проведення засідання.
Системний аналіз вказаних норм свідчить про те, що основною формою роботи Регулятора є його засідання, на якому останній, зокрема розглядає справи щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб'єктів природних монополій та суміжних ринків. Оприлюднення на офіційному веб-сайті Регулятора, протягом відповідного строку, переліку питань, що вносяться на розгляд Регулятора, а також проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, зауваження та пропозиції, а також позиція Регулятора щодо зауважень. Рішення Регулятора оформлюються постановами. Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом, який також оприлюднюється на його офіційному веб-сайті. Здійснення онлайн-трансляції засідань, що проводяться у формі відкритих слухань, на офіційному веб-сайті Регулятора.
25.07.2019 року відбулось засідання Комісії, яке проводилось у формі відкритого слухання, на якому було прийнято оскаржувану постанову від 25.07.2019 року №1572 про застосування на позивача штрафу на загальну суму 850 000 грн.
Зі змісту вказаної постанови вбачається, що таку прийнято внаслідок порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України Про ринок природного газу, чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності в частині обов'язку суб'єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого ним Законом.
Так, пунктом 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП 16 лютого 2017 року №201 (далі Ліцензійні умови) визначено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог ЗУ «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
Суд зазначає, що Регулятор здійснює державний нагляд у сфері розподілу природного газу в порядку передбаченому ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Віджповідно до ст.11 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» встановлено, що суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.
Водночас, всупереч указаній нормі, позивачем безпідставно, з надуманих причин не допущено голову та членів Комісії до проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у нафтогазовій сфері та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.
Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що порушення позивачем ст. 11 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у відповідності до п. 2.1 Ліцензійних умов є порушенням інших нормативно-правових актів, що в кінцевому результаті є порушенням Ліцензійних умов.
Відтак, доводи позивача про те, що положення ст. 11 «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не є вимогами Ліцензійних умов, а загальною вимогою для суб'єктів господарювання є помилковими.
Посилання ж позивача на те, що відповідачем встановлено порушення за межами проведення перевірки, до її проведення є також безпідставними, оскільки фактично перевірка не проводилась.
Таким чином, суд вважає, що відповідачем у відповідності до норм чинного законодавства обґрунтовано встановлено порушення позивачем п. 2.1 Ліцензійних умов.
Щодо накладення Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на позивача штрафу у розмірі 850 000,00 грн, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 22 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», суб'єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про природні монополії"; Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу";Про ринок електричної енергії"; Про ринок природного газу"; Про трубопровідний транспорт";Про теплопостачання";Про питну воду та питне водопостачання"; Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді накладення штрафу.
Частиною 3 ст. 22 «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб'єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб'єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб'єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Відповідно до ч. 4 ст. 22 ЗУ «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» регулятор застосовує штрафні санкції до суб'єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України "Про ринок електричної енергії"; Про природні монополії"; Про питну воду та питне водопостачання"; Про ринок природного газу"; Про теплопостачання".
Оскільки позивач займається розподіленням природного газу, то відповідачем накладено на позивача штраф відповідно до ЗУ «Про ринок природного газу», який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначає закон України «Про ринок природного газу».
Відповідно до ч.1 ст. 59 ЗУ ЗУ «Про ринок природного газу», суб'єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 59 ЗУ «Про ринок природного газу», правопорушеннями на ринку природного газу зокрема є порушення ліцензіатами відповідних ліцензійних умов провадження господарської діяльності.
Частиною 3 ст. 59 ЗУ «Про ринок природного газу», передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб'єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді:1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Відповідно до пп «б» п. 5 ч. 4 ст. 59 ЗУ «Про ринок природного газу», регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на суб'єктів ринку природного газу (крім споживачів) від 3000 до 50000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб'єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку природного газу, що підлягає ліцензуванню.
Відповідно до ч.2 ст. 12 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Санкція, що застосовується до суб'єкта господарювання при першому порушенні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, передбачену відповідним законом.
Принцип пропорційності порушення та покарання полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.
Під тяжкістю правопорушення слід розуміти величину ступеня суспільної небезпеки скоєного правопорушення. Інакше кажучи, наскільки наслідки вчиненого правопорушення є або можуть бути небезпечними, загрозливими для життя, здоров'я людей, їх майна та/або державного (колективного) майна, а також наявність реальної загрози, внаслідок вчиненого правопорушення, настання техногенних (екологічних) катастроф, аварій тощо.
Отже, залежно від ступеня тяжкості правопорушення посадовою особою приймається рішення про визначення міри покарання, тобто величини штрафних санкцій та з урахуванням пропорційності вчиненому правопорушенню.
На підставі викладеного вище, та зважаючи на встановлені судом обставини, суд приходить до висновку, що відповідачем враховано принцип пропорційності вчиненого позивачем порушення та призначеного покарання, а тому застосування до останнього штрафу у розмірі 850 000 грн здійснено у відповідності до норм чинного законодавства, наведених вище.
Суд зазначає, що штраф у розмірі 850 000,00 грн визначено пп б п. 5 ч. 4 ст. 59 ЗУ «Про ринок природного газу», саме за порушення ліцензійних умов провадження господарської діяльності на ринку природного газу, яке й вчинено позивачем, що й встановлено під час розгляду даної справи.
Отже, доводи позивача щодо застосування до нього штрафної санкції не передбаченої законом є безпідставним та ґрунтуються на неправильному застосуванні норм законодавства у спірних відносинах.
Відтак, суд вважає, що під час складання акту від 12 липня 2019 року №239 та під час прийняття постанови від 25 липня 2019 року №1572 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Системний аналіз наведених вище норм чинного законодавства України у сукупності з обставинами, встановленими судом в процесі розгляду даної справи на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, дозволяє суду прийти до висновку про відсутність з боку позивача обґрунтування належними доказами в розумінні ст. ст. 73, 74 КАС України протиправності оскаржуваної постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн.
Відтак, суд прийшов до висновку про відмову у задоволенні позовної заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (пр-т Металургів, 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50051) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (вул. Смоленська, буд.19, м. Київ, 03057); третя особа - Державна регуляторна служба України (вул. Арсенальна, 9/11, м. Київ, 01011) про визнання протиправною та скасування постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн.
При цьому, відмовляючи в задоволенні позовної заяви, суд виходить також з наступного.
Відповідно до Методики розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 28 серпня 2013 р. № 752 (в редакції, яка діла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що уніфікована форма акта перевірки повинна містити вичерпний перелік питань щодо проведення заходу залежно від ступеня ризику.
Щодо посилань позивача на порушення відовідачем вимог ч.2 ст.5, ч.15 ст.4 ЗУ №877 та проведення перевірки Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» в період з 10.06.2019 р. по 21.06.2019 р. за відсутності уніфікованої форми акту, з переліком питань, затверджених органом державного нагляду та розміщеною на вдповідному офіційному веб-сайті суд зазначає, наступне.
Відповідно до ч.2 ст.5 ЗУ “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” визначаються планові заходи здійснення державного (контролю), що знаходять таку деталізацію.
Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Методика розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), має передбачати, у тому числі, оцінку ступеня небезпеки, масштабу, виду та сфери діяльності, наявність порушень у попередній діяльності суб'єктів господарювання (крім новостворених).
Орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності.
З урахуванням значення прийнятного ризику всі суб'єкти господарювання, що підлягають нагляду (контролю), належать до одного з трьох ступенів ризику: високий, середній або незначний.
Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).
Критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням органу державного нагляду (контролю).
Залежно від ступеня ризику орган державного нагляду (контролю) визначає перелік питань для здійснення планових заходів (далі - перелік питань), що затверджується наказом такого органу.
Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п'яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.
Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.
Орган державного нагляду (контролю) оприлюднює критерії та періодичність проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) шляхом розміщення на своєму офіційному веб-сайті у порядку, визначеному законодавством.
Планові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органом державного нагляду (контролю) за діяльністю суб'єктів господарювання, яка віднесена:
до високого ступеня ризику - не частіше одного разу на два роки;
до середнього ступеня ризику - не частіше одного разу на три роки;
до незначного ступеня ризику - не частіше одного разу на п'ять років.
Відповідно до ч.158 ст.4 наведеного вище закону визначено, що при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Відповідно до тексту Акта, складеного за результатом проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) №239 від 12.07.2019 р. встановлено наступне.
Визначено вичерпний перелік питань стосовно проведення заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб'єктом господарювання вимог законодавства у сфері охорони навкколишнього природного середовища, раціонального використання, відтворення і охорони природних ресурсів на стор. 5 зазначеного Акта, як і ступінь ризику суб'єкта господарювання (високий), що не спростовано будь-якими належними та допустимими доказами в розумінні ст ст. 73-76 з боку позивача.
При цьому, Методики розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначає періодичність проведення планових задохів державного нагляду (контролю), а також уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) затвердженого постановою КСУ від 28.08.2013 р. №752, на наявність яких позивач посилається в обгрунтування своєї позиції, а також Державна регуляторна служба України наводить у якості обгрунтування затвердження уніфікованих форм актів у листі від 10.04.2018 р. №3683/0/2-18, втратили чинність на підставі постанови КМУ від 10.05.2018 р. №342.
Відтак, як встановлено судом та підтверджено доказами, наявними в матеріалах справи, а саме - копією Акта № 239 від 12.07.2019 р., долученого до матеріалів справи, зазначений документ відповідає вимогам, до складення уніфікованої форми акта перевірки, визначеним відповідно до постанови КМУ від 10.05.2018 р. №342, а саме, щодо: титульного аркуша; 2) переліку питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю); 3) переліку нормативно-правових актів, відповідно до яких складено перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) (за наявності більше 10 нормативно-правових актів перелік може складатися окремим додатком до уніфікованої форми акта перевірки); 4) опису виявлених порушень вимог законодавства; 5) переліку питань для суб'єктів господарювання щодо здійснення контролю за діями (бездіяльністю) посадових осіб органу державного нагляду (контролю); 6) пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державного нагляду (контролю) та складеного за його результатами акта; 7) оцінки суб'єкта господарювання щодо професійного рівня посадових осіб органу державного нагляду (контролю), які проводили захід державного нагляду (контролю); 8) місця для підписів посадових осіб органу державного нагляду (контролю), керівника суб'єкта господарювання або уповноваженої ним особи, а також третіх осіб, які брали участь у заході державного нагляду (контролю).
Так, зазначене вище спростовує твердження позивача щодо недотримання відповідачем вимог до складення уніфікованої форми акта перевірки № 239 від 12.07.2019 р. та жодною мірою не свідчить про протиправність дій Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) при проведення перевірки позивача.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до платіжного доручення від 30.07.2019 р. №3044 на суму 12 750,00 грн. за подання позовної заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 12 750,00 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн. 00 коп., який у повному розмірі зараховано до Державного бюджету України.
Враховуючи відмову у задоволенні позовної заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (пр-т Металургів, 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50051) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (вул. Смоленська, буд.19, м. Київ, 03057); третя особа - Державна регуляторна служба України (вул. Арсенальна, 9/11, м. Київ, 01011) про визнання протиправною та скасування постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн., суд приходить до висновку про відсутність підстав для присудження і всіх здійснених позивачем документально підтверджених судових витрат з Державного бюджету України, а саме, судового збору у розмірі 12 750,00 (дванадцять тисяч сімсот п'ятдесят) грн. 00 коп.
Керуючись ст.ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні позовної заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" (пр-т Металургів, 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50051) до Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (вул. Смоленська, буд.19, м. Київ, 03057); третя особа - Державна регуляторна служба України (вул. Арсенальна, 9/11, м. Київ, 01011) про визнання протиправною та скасування постанови від 25.07.2019 року №1572 на загальну суму 850 000 грн., - відмовити.
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складений 04 грудня 2019 року.
Суддя Є.О. Жукова