Справа №639/8303/19
Провадження №3/639/2742/19
10 грудня 2019 року м. Харків
Жовтневий районний суд м. Харкова у складі: головуючого судді - Макарова В.О., за участю: секретаря судового засідання - Кузнецова М.І., представника особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Харкові адміністративний матеріал, який надійшов із Головного управління ДФС у Харківській області, у відношенні:
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Харкова, громадянки України, не працюючої, фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, 16 листопада 2019 року приблизно о 10 годині 30 хвилин за адресою: м. Харків, вул. Полтавський шлях, 147, на ринку «Термінал» біля станції метро «Холодна Гора» громадянка ОСОБА_2 здійснювала реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як суб'єкта господарювання та без наявності податкових та дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством.
В судовому засіданні представник ОСОБА_2 - адвокат Гринишин Є.В. просив суд закрити провадження по справі за відсутністю у діях ОСОБА_2 складу зазначеного правопорушення, а саме з таких підстав: вказуючи в протоколі про адміністративне правопорушення № 35 від 16.11.2019 року те, що ОСОБА_2 притягують до адміністративної відповідальності за реалізування тютюнових виробів без державної реєстрації, як суб'єкта господарювання та без податкових і дозвільних документів, надання яких передбачено чинним законодавством України, старший оперуповноважений ВГІНОПТ ОУ ГУ ДФС в Харківській області лейтенант податкової міліції Калінський В.І. не звернув уваги на те, іцо з об'єктивної сторони правопорушенням є здійснення господарської і діяльності в тому числі без реєстрації та без дозвільних документів, якщо необхідність отримання документу дозвільного характеру передбачена законом, натомість це він в протоколі не вказав, як і не вказав, яким законом встановлена необхідність отримання документу дозвільного характеру та його вид. Господарським же кодексом України вказано, що господарською діяльністю є діяльність суб'єктів господарювання, а не просто фізичних осіб. ОСОБА_2 в своїх поясненнях, які були нею складені під диктовку працівників податкової міліції вказувала, що вона поблизу станції метро «Холодна Гора» продала пачку сигарет «Маршал»-вартістю 25,00 грн., однак не зазначала, що здійснювала господарську діяльність, оскільки не є суб'єктом господарювання, що додатково доводиться витягом із ЄДРПОУ, який додаю до цих пояснень. Притягнення інших осіб (в тому числі не підприємців) до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164 КУпАП не вбачається можливим у зв'язку з тим, що ці особи не є суб'єктами вказаного правопорушення, а діяння, що було вчинене ОСОБА_2 не вважається правопорушенням в розумінні статті 164 КУпАП, а тому в діях ОСОБА_2 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення представника ОСОБА_2 , перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, згідно диспозиції ч.1 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.
При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст. 3, 42 Господарського Кодексу України,ст. 1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).
Таким чином, однією з обов'язкових ознак господарської діяльності, є систематичність її здійснення.
Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 16.11.2019 року громадянка ОСОБА_2 здійснила реалізацію тютюнових виробів, не маючи дозвільних документів.
Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 здійснювала одноразову реалізацію тютюнових виробів. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому вважати дії ОСОБА_2 господарською діяльністю правових підстав немає.
Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення ОСОБА_2 господарчої діяльності не встановлений, в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, тобто порушення правил торгівлі тютюновими виробами, що фактично й описано в протоколі про адміністративне правопорушення.
Разом з тим, суд позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_2 з ч.1 ст. 164 КУпАП на ч.1 ст. 156 КУпАП, адже це не передбачено КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення, складений саме за ч.1 ст. 164 КУпАП.
Також суд бере до уваги і факти порушень діючого законодавства при складенні протоколу та матеріалів про адміністративне правопорушення.
Так, у протоколі № 35 від 16.11.2019 р. зазначено, що від складений посадовими особами: ст. оперуповноваженим відділу протидії незаконного обігу підакцизних товарів Стахнюком О.В. спільно з о/у ОВЕЗ ОУГУ ДВС у Харківській області Калінським В.І., проте опис оглянутих та вилучених товарно-матеріальних цінностей, доданих до протоколу, складено о/у ОВЕЗ ОУГУ ДВС у Харківській області Каліновським В.І.
В протоколі зазначено, що в діях ОСОБА_2 вбачається «провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарської діяльності або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності...». Таким чином, неможливо встановити, яке саме порушення, чи у вигляді провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарської діяльності, чи у вигляді провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності інкримінується ОСОБА_2 .
Крім того, до протоколу додані письмові пояснення від імені ОСОБА_2 , які не містять її підпису.
У протоколі та доданих до нього документах містяться розбіжності в адресі проживання ОСОБА_2 . Так, у протоколі, а також рапорті особи, яка склала протокол, зазначено: м. Харків, вул. Маяковського, 31-А, в поясненнях - м АДРЕСА_1 31-А.
Вказані порушення неможливо усунути в ході судового розгляду справи, проте з огляду на інші встановлені судом факти, вони враховуються при прийнятті рішення по справі.
Згідно ст.ст.9,245,252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Орган, який складав протокол, помилково прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.
За таких обставин провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв'язку з відсутністю складу правопорушення.
Враховуючи викладене та керуючись п. 1 ст.247, ст. ст.276,279,280,283,284 п. 3 КУпАП, -
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв'язку з відсутністю в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.
Повернути ОСОБА_2 майно (відповідно до опису), вилучене в ході складення протоколу 16.11.2019 року.
Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої іі винесено, а також прокурором шляхом подачі апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Харкова протягом десяти днів з дня її винесення.
Повний текст постанови складено 11.12.2019 р.
Суддя В.О. Макаров