Дата документу 04.12.2019 Справа № 336/571/18
Єдиний унікальний № 336/571/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1186/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
4 грудня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції,- прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Родинське Донецької області, громадянин України, який має середню освіту, неодружений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 06.09.2000 за ст. 140 ч. 2, 142 ч. 2, 193 ч. 3 КК України (в редакції 1960 р.) до 3 років позбавлення волі;
2) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.04.2005 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
3) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19.07.2010 за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.;
4) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.06.2011 за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки;
5) вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 13.12.2012 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
6) вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02.11.2017 за ст. 185 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі;
визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та виправданий у зв'язку з недоведеністю, що злочини вчинені обвинуваченим.
Вироком не вирішувалося питання щодо запобіжного заходу, адже ОСОБА_7 відбуває покарання за вироком суду від 02.11.2017, -
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 було пред'явлено наступне обвинувачення.
10 жовтня 2017 року приблизно о 02.50 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на перехресті вул. Олексія Порада, вул. Карпенка-Карого та вул. Магістральної у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 200х2х0,4 довжиною 70 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 15322,48 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
12 жовтня 2017 року у нічний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 22 по вул. Авраменка у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 5х2х0,4 довжиною 155 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 1348,46 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
18 жовтня 2017 року у нічний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 5 по вул. Карпенка-Карого у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 5х2х0,4 довжиною 220 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 1914,94 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
19 жовтня 2017 року у нічний час ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 114 по пр. Моторобудівників у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 100х2х0,4 довжиною 130 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 14194,58 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
30 листопаду 2017 року приблизно о 03.15 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 121 по вул. Чарівній у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 100х2х0,4 довжиною 18 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 2063,67 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
3 грудня 2017 року приблизно о 01.25 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 24 по вул. Пархоменка у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 50х2х0,4 довжиною 35 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 2092,56 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
6 грудня 2017 року приблизно о 01.10 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 26 по вул. Миколи Корищенка у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 100х2х0,4 довжиною 15 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 1719,72 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
9 грудня 2017 року приблизно о 03.30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 12 по вул. Бочарова у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 300х2х0,4 довжиною 40 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 13324,26 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
13 грудня 2017 року приблизно о 00.30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 153А по вул. Чарівній у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 300х2х0,4 довжиною 67 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 22318,14 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
13 грудня 2017 року приблизно о 05.20 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля будинку № 14А по вул. Бочарова у м. Запоріжжя, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом м'язової сили рук відчинив колодязь підземної кабельної каналізації, звідки таємно викрав кабель телефонний мідний, належний на праві власності Запорізькій філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком», а саме кабель телефонний мідний марки ТППеп 300х2х0,4 довжиною 12 метрів, вартість якого згідно з висновком суб'єкта оціночної діяльності ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» складає 3997,28 гривень, чим спричинив Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Запорізькій філії матеріальну шкоду на вказану суму.
Дії ОСОБА_7 за всіма епізодами кваліфіковані органом досудового розслідування за ст. 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить виправдувальний вирок скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку від 02.11.2017, - 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог вказує на упередженість та небезсторонність суду.
Вважає, що суд безпідставно розцінював показання представника потерпілого ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_10 на користь обвинуваченого. Зокрема, суд не врахував його пояснення, що кришку та, навіть, пробку люку можливо підняти одній особі, у тому числі із допомогою приладдя. Вчинити злочин можна не відразу, а відрізати кабель з одного боку та, якщо спрацювала сигналізація, прийти наступного дня та відрізати з іншого - завершити розпочате.
Зазначає, що суд не сприяв стороні обвинувачення у явці свідків до суду.
Так, на виконання ухвали про привід до зали судового розслідування доставлявся ОСОБА_11 . Проте судом двічі його не було допущено до участі у судовому провадженні через відсутність у нього документів, що посвідчують особу, незважаючи на те, що прокурором надавалася засвідчена слідчим копія Форми 1 на ОСОБА_11 разом із фотокарткою, яка була наявна в матеріалах кримінального провадження. Зазначає, що прокурором направлений запит до відповідного відділу міграційної служби та отримано належним чином завірену Форму 1. Проте клопотання про виклик свідка, заявлене прокурором після отримання завіреної копії Форми 1, судом упереджено відхилене.
Зауважує, що з 14 проведених судових засідань у цьому провадженні, лише упродовж чотирьох засідань судом безпосередньо досліджувалися докази, і лише три засідання відкладені через неявку свідків, при цьому свідок ОСОБА_11 приходив на засідання двічі, однак не був допущений судом до участі в судовому засіданні.
На спростування доводів суду про те, що жодна з заяв представника ПАТ «Укртелеком» про вчинений злочин не була зареєстрована в Шевченківському ВП Дніпровського ВП ГУНП України в Запорізькій області в належному порядку, прокурор зазначає, що суду надавалася інформація щодо реєстрації вказаних заяв. Вказує, що усі 11 заяв були належним чином внесені до журналу єдиного обліку та у подальшому відомості про злочини за кожною завою внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, та наводить відповідні номери та дати внесення.
Вважає необґрунтованими висновки суду щодо визначення вартості майна, оскільки під час досудового розслідування проведена експертна оцінка фактичної вартості викраденого, що відображена у висновку суб'єкта оціночної діяльності, і саме ця середня вартість викраденого майна зазначена в обвинувальному акті.
Також апелянт зазначає, що у ході впізнання ОСОБА_7 за фотознімками слідчим дотримано вимоги ст. 228 КПК України, а висновки суду з цього приводу є хибними.
Крім того, прокурор посилається на те, що в ході досудового розслідування ОСОБА_7 визнавав свою вину у скоєнні злочинів, в ході слідчого експерименту вказував довжину, вагу викраденого кабелю. При визначенні під час судового розгляду обсягу доказів та порядку їх дослідження не заперечував проти спрощеного дослідження в порядку ч. 3 ст. 349 КК України та визнавав свою вину у повному обсязі. Разом з цим, на думку апелянта, судом надавалася перевага стороні захисту, через що обвинувачений був вимушений змінити свою позицію, адже через сплив часу не пам'ятав деталей вчинених ним злочинів.
Прокурор також посилається на тривалість судового розгляду справи. На думку прокурора, нерегулярні призначення судових засідань та їх призначення з великими інтервалами, викликають сумнів у неупередженості і безсторонності суду.
Зазначає, що підготовче судове засідання, а також судове засідання, призначене на 23.02.2018, відбулися без участі представника потерпілого.
Підсумовуючи доводи, вважає, що судом невмотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів.
На думку прокурора, вищевказане свідчить про невідповідність висновків суду фактичним даним та доказам, наданим стороною обвинувачення, та недослідження усіх доказів по справі.
Вважає, що суд не проаналізував усі докази у їх сукупності, фактично оцінив кожний доказ з огляду на показання обвинуваченого, надані ним у суді, що є порушенням вимог ст. 94 КПК України.
Прокурор просить апеляційний суд дослідити протокол пред'явлення особи для впізнання від 10.01.2018, протокол та відеозапис слідчого експерименту від 30.01.2018, а також дослідити та прослухати технічний запис судового засідання від 16.04.2019 щодо відмови суду у задоволенні клопотання, та допитати свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в судовому засіданні.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, перевірив зібрані докази, на які посилався прокурор, згідно зі ст. 94 КПК України оцінив з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у зв'язку з недоведеністю вини останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів.
Відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.
За загальним правилом, визначеним ч. 1 ст. 92 КПК України, обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні нею зроблено не було.
Так, судом першої інстанції були досліджені надані стороною обвинувачення протоколи огляду місця події від 10.10.2017 (т. 1 а.с. 51-53), 12.10.2017 (т. 1 а.с. 65-68), 18.10.2017 (т. 1 а.с. 80-83), 19.10.2017 (т. 1 а.с. 95-97), 30.11.2017 (т. 1 а.с. 109-111), 04.12.2017 (т. 1 а.с. 123-128), 06.12.2017 (т. 1 а.с. 140-142), 11.12.2017 (т. 1 154-157), а також два протоколи огляду місця події від 13.12.2017 (т. 1 а.с. 169-171, 183-185).
Оцінивши протоколи огляду місця подій з точки зору їх належності, допустимості та доказового значення, суд першої обґрунтовано дійшов висновків, що ці процесуальні документи містять у собі суперечливі відомості, а тому не можуть бути взяті до уваги як доказ вини ОСОБА_7 .
Так, в ході огляду місця події 12.10.2017 року виявлено відсутність двох фрагментів кабелю по 65 метрів ТПП 5х2х0,4 та одного фрагменту кабелю ТПП 1х5х0,4, що не узгоджується з обвинуваченням, відповідно до якого 12.10.2017 року було викрадено телефонний кабель мідний ТППеп 5х2х0,4 довжиною 155 метрів (т. 1 а.с. 65, стенограма - т. 2 а.с. 31).
В ході огляду місця події 18.10.2017 року слідчим зазначено, що перерізаний був кабель двожильний, що не узгоджується з обвинуваченням, відповідно до якого 18.10.2017 року було викрадено телефонний кабель мідний ТППеп 5х2х0,4 (тобто, кабель телефонний з 10 жилами, окремими або скрученими попарно, діаметром 0,4 міліметрів, в ізоляції та оболонці), довжиною 220 метрів року (т. 1 а.с. 80, стенограма - т. 2 а.с. 32).
В ході огляду місця події 06.12.2017 року слідчим не виявлено та не зазначено який саме кабель був обрізаний та який фрагмент був відсутній (т. 1 а.с. 140, стенограма - т. 2 а.с. 36).
В ході огляду місця події 11.12.2017 року слідчим не виявлено та у протоколі не зазначено про виявлення зникнення будь-якого кабелю, а лише вказано про те, що в оглянутих колодязях були різного виду кабелі зі слідами пошкоджень у вигляді перерізу оболонки (т. 1 а.с. 154, стенограма - т. 2 а.с. 37).
Інші протоколи огляду місця події, а також акти встановлення викрадення, знищення та/або зловмисного пошкодження ЛКС, що складені службовими особами ПАТ «Укртелеком» (т. 1 а.с. 54, 71, 86, 145, 160, 174, 188) фіксують факти крадіжки фрагментів кабелю, проте не вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення цих злочинів.
З огляду на те, що заяви ПАТ «Укртелеком» про вчинення злочинів також свідчать про факти крадіжки фрагментів кабелю, а не вказують на ОСОБА_7 як на особу, що вчинила вказані злочини, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора на спростування висновків суду стосовно відсутності належної реєстрації заяв ПАТ «Укртелеком» не впливають на правильність загальних висновків суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів наведеними доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Проте з протоколу слідчого експерименту, який до того ж в порушення ч. 5 ст. 104 КПК України не підписаний слідчим, який проводив цю слідчу дію (т. 1 а.с. 203), та відеозапису слідчої дії не вбачається, що метою проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного були перевірка і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин вчинення злочинів, адже протоколом та відеозаписом слідчого експерименту був фактично зафіксований допит ОСОБА_7 , де він розказує на місцях подій про те, що він, нібито, вчиняв інкриміновані йому злочини.
При цьому ОСОБА_7 не показує на місцях події, як саме він вчиняв ці злочини, тобто за допомогою яких засобів він відчиняв кришки або пробки колодязів, адже як встановлено судом першої інстанції, вага кришки становить 50 кілограмів, вага пробки - 250-300 кілограмів, яким чином він спускався до колодязів, як перерізав проводи, як їх витягував та переміщав до місця, де він міг розпорядитися ними на власний розсуд.
Отже, в ході слідчого експерименту не перевірена та не підтверджена фізична можливість, механізм та спосіб вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів.
Оскільки слідчий експеримент проведений з іншою метою, ніж визначена ст. 240 КПК України, протоколом та відеозаписом слідчого експерименту було фактично зафіксований допит ОСОБА_7 , який наразі заперечую свою причетність до вчинення злочинів, надані в ході слідчого експерименту показання обвинуваченого в силу ч. 4 ст. 95 КПК України не можуть покладатися в основу обвинувального вироку, що було враховано судом першої інстанції.
Крім того, оцінюючи показання ОСОБА_7 в ході слідчого експерименту, суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів правдивість цих показань, оскільки з урахуванням кількості епізодів, точні дані про кількість та технічні характеристики викраденого кабелю свідчать про те, що ця інформація надана ОСОБА_7 співробітниками органу досудового розслідування, та не є наслідком його власних згадувань.
В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 сторона обвинувачення посилається на протоколи впізнання особи за фотознімками, проведені в один день - 10.01.2018, за участі свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 (т. 1 а.с. 61, 76, 91, 105, 119, 136, 150, 165, 179, 193).
Відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України перед тим, як пред'явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з'ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред'явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.
Отже, пред'явлення особи для впізнання - це самостійна слідча дія, яку слідчий проводять з метою встановлення тотожності, подібності або відмінності наданої для спостереження і сприйняття особи з тими, яких свідок, потерпілий тощо сприймав як очевидець за певних обставин розслідуваної події.
Проведення попереднього допиту особи, яка впізнає, і відображення в протоколі результатів опитування щодо зовнішнього вигляду, прикмет та обставин, за яких відбувалося спостереження особи, котру пред'являтимуть для впізнання, а також з'ясування питання, чи може особа її впізнати і за якими саме ознаками чи за сукупністю яких ознак, є обов'язковою умовою пред'явлення для впізнання.
Всупереч наведених вимог КПК України слідчий перед проведенням впізнання не опитував свідків про зовнішній вигляд і прикмети особи, не встановлював обставини за яких вони її бачили, не склав про це протокол, не зазначив ці відомості і в протоколі пред'явлення особи для впізнання за фотознімками.
Викладені у протоколах загальні фрази про те, що свідок може впізнати невідомого чоловіка, який продав йому мідь (без зазначення навіть загальних посилань на те яку мідь, в якій кількості, в якому вигляді, коли тощо), не можуть вважатися належним виконанням вимог ч. 1 ст. 228 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК України особа, яка підлягає впізнанню, пред'являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред'явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред'являються.
За вимогами ч. 6 ст. 228 КПК України впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису лише у випадках такої необхідності, з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті.
Прокурор також наголошує в апеляційній скарзі на тому, що саме за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками.
З урахуванням того, що ОСОБА_7 з 16.12.2017 перебував під вартою (т. 2 а.с. 64), жодних перешкод для проведення впізнання шляхом пред'явлення безпосередньо обвинуваченого разом з іншими особами не було.
При цьому, сторона обвинувачення не навела таких причин, що свідчать про необхідність проводити впізнання за фотознімками.
На необхідність зазначення причин для проведення впізнання за фотознімками вказує Верховний Суд у п. 17 постанови від 22.05.2018 року по справі № 296/4041/16-к, провадження № 51-1778км18.
Проаналізувавши зазначені обставини в їх сукупності, врахувавши, що обставини пред'явлення особи для впізнання за фотознімками (кожному зі свідків слідчим було п'ять разів поспіль пред'явлено чотири однакових фотознімки, розташовані в одному і тому ж порядку, що свідчать про формальний підхід до проведення вказаної слідчої дії), суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що отримані внаслідок цих слідчих дій відомості не можна визнати допустимими доказами, адже такі докази отримані з грубим порушенням встановленої КПК України процедури.
Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів такий висновок суду.
Перевірити дійсність проведення цих слідчих дії можна було б шляхом допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , про виклик яких заявляла сторона обвинувачення.
Разом з тим за ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Проте повістки, направлені за адресами, зазначеними органом досудового розслідування в якості їх місця проживання (т. 1 а.с. 30) свідком ОСОБА_12 отримано, але до судових засідань він не з'явився, іншим свідком - ОСОБА_11 жодної повістки отримано не було (т. 1 а.с. 219, 227), ухвалу суду про примусовий привід свідків в судове засідання не було виконано (т. 2 а.с. 17-18).
Згідно матеріалів провадження до суду першої інстанції 17.04.2018 року з'являвся чоловік, який вказував, що він є ОСОБА_11 , однак жодних документів, які б посвідчували його особу, не мав. Вказав, що усі документи він втратив два роки тому та документів, які б посвідчували його особу у 2017 році також не мав та слідчому їх не надавав. До судового засідання 11 липня 2018 року особа, яка назвалась ОСОБА_11 також з'явився без документів, що посвідчують його особу (т. 1 а.с. 221, т. 2 а.с. 1, 90).
В подальшому свідки в судове засідання не з'являлися, клопотань про їх привід прокурором не заявлялося.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що після отримання від відділу міграційної служби засвідченої належним чином копії Форми 1, яка посвідчує особу свідка, прокурором було заявлено клопотання про виклик свідка, яке судом було упереджене відхилене.
Проте прокурор в апеляційній скарзі не пояснює, що стало на заваді в отриманні документів, які посвідчують особу свідка, у розумний проміжок часу, адже з дня, коли до суду з'явилася особа, яка назвалася свідком ОСОБА_11 , до 16.04.2019 (дня виходу суду в нарадчу кімнату) минув один рік, при цьому ще 11.07.2019 прокурор ОСОБА_9 зобов'язалася надати Форму 1 стосовно свідка, а 05.09.2018, задовольняючи клопотання прокурора ОСОБА_14 про відкладення судового засідання, який знову зобов'язався надати завірену копію Форми 1 на ОСОБА_11 , суд наголосив, що прокурору надається остання можливість для забезпечення прибуття свідків.
Враховуючи наведене, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги, про те, що суд не сприяв стороні обвинувачення у виклику свідків чи упереджено ставився до клопотань прокурора у цьому питанні.
Крім того, як зазначалося вище, розмір шкоди відповідно до ч. 1 ст. 91 КПК України підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Як встановлено судом першої інстанції, постановами слідчого від 29.01.2018 року (т. 1 а.с. 197, 198) було призначено товарознавчі експертизи для визначення вартості майна, проте матеріали кримінального провадження не містять висновків експертів, якими встановлений розмір майнової шкоди за кожним з епізодів, злочину, інкримінованих ОСОБА_7 .
Як зазначала прокурор в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі, слідчим отримані висновки оцінювача ТОВ «Аналітичний центр Дробнова» для підтвердження вартості майна, сутність яких відображена в обвинувальному акті. Проте навіть таких висновків оцінювача, які в силу п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК не можуть підмінювати висновок експерта для визначення розміру шкоди, сторона обвинувачення не надала, а отже розмір шкоди, яка відповідно до висунутого ОСОБА_7 обвинуваченню заподіяна ним ПАТ «Укртелеком» нічим не підтверджена.
Більш того, розмір заподіяної шкоди відповідно до обвинувального акту суперечить довідкам ПАТ «Укртелеком» про вартість майна, які є додатками до заяв про вчинення злочинів.
Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз'яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Згідно з ч. 2 зазначеної норми за загальним правилом допит обвинуваченого здійснюється обов'язково.
В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 спочатку зазначив, що вину у скоєнні злочинів визнає, але про обставини їх скоєння пояснити нічого детально не зміг, у зв'язку з чим суд, не переконавшись у добровільності позиції обвинуваченого щодо визнання вини, цілком обґрунтовано прийняв рішення про дослідження доказів в загальному порядку.
Наведені обставини, не свідчать про упередженість суду, як вважає апелянт, а спрямовані на виконання завдань кримінального провадження, до яких відноситься забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений (ст. 2 КПК України), та узгоджується із позицією Європейського Суду з прав людини, відповідно до якої принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов'язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов'язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного), викладеною у рішенні по справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» № 10590/83 від 06.12.1988.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на тривалість судового розгляду справи.
Тривалість розгляду справи, якщо вона дійсно має місце, безумовно є порушенням прав обвинуваченого, проте відповідно до ч. 3 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, а тому колегія суддів не перевіряє відповідні доводи апеляційної скарги прокурора.
Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, зокрема в п. 66 рішення у справі «Мироненко і Мартенко проти України» від 10.03.2010 року (заява № 4785/02), що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (п. 67 зазначеного рішення ЄСПЛ).
За практикою ЄСПЛ, застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді вирішальне значення матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.
Нерегулярні призначення судових засідань, як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, не можуть свідчити про упередженість суду та не надають законних підстав сумніватися у безсторонності судді під час розгляду кримінального провадження.
Також в апеляційній скарзі прокурора зазначається про проведення підготовчого судового засідання без участі представника потерпілого, наступне судове засідання, призначене на 23.02.2018, проведено також без його участі.
Відповідно до ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Проте матеріали справи свідчать про те, що представник потерпілого належним чином повідомлявся про судові засідання.
Так, судову повістку про виклик у підготовче судове засідання, призначене на 16.02.2018, потерпілий ПАТ «Укртелеком» отримав завчасно, а саме 12.02.2018, що підтверджується повідомленням про вручення рекомендованого листа (т. 1 а.с. 37).
Про судове засідання, призначене на 23.02.2018, ПАТ «Укртелеком» знову було сповіщено судовою повісткою, що підтверджується підписом на поштовому повідомленні (т. 1 а.с. 46).
В судовому засіданні 25.05.2018 суд переконався у тому, що представник потерпілого отримав пам'ятку про права і обов'язки та йому зрозумілий обсяг прав і обов'язків як потерпілого, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора щодо невиконання судом вимог ст. 345 КПК України.
За наведеного колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги прокурора про істотне порушення прав потерпілого, як безпідставні.
Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів апеляційним судом було залишено без задоволення, оскільки підстав передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України в його обґрунтування прокурором не наведено.
Так у вказаному клопотанні прокурор просить повторно дослідити протоколи пред'явлення особи для впізнання від 10 січня 2018 року, протокол та відеозапис слідчого експерименту від 30 січня 2018 року, але як вказано вище вказані документи судом першої інстанції були досліджені в повному обсязі, а незгода прокурора із наданою судом ним оцінкою не є підставою для їх повторного дослідження в апеляційному суді.
Технічний запис судового засідання від 16 квітня 2019 року, який просить дослідити та прослухувати прокурор, не є доказом у кримінальному провадженні, і крім того, згідно матеріалів кримінального провадження в цей день судові засідання не відбувались.
Що стосується клопотання про допит свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , то воно задоволенню не підлягає, оскільки прибуття цих свідків як до суду першої інстанції так і до судових засідань апеляційного суду, які відкладались за клопотаннями сторони обвинувачення п'ять разів забезпечено не було.
Таким чином, встановивши відсутність в матеріалах провадження достатніх доказів, які б об'єктивно і беззаперечно підтверджували винуватість у вчиненні інкримінованих обвинуваченому злочинів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за усіма пред'явленими епізодами у зв'язку із з недоведеністю, що ці злочини вчинені обвинуваченим ОСОБА_7 .
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 квітня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та виправданий у зв'язку з недоведеністю, що злочини вчинені обвинуваченим, залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4