02 грудня 2019 рокуЛьвів№ 857/10449/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,
суддів Ільчишин Н.В., Шинкар Т.І.
за участі секретаря судового засідання Хітрень О.Ю.,
позивач: ОСОБА_1
відповідач: Ілючок О.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Служби безпеки України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі № 460/1418/19 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Служби безпеки України про визнання дій незаконними, зобов'язання вчинення певних дій,-
суддя в 1-й інстанції - Махаринець Д.Є.,
час ухвалення рішення - не зазначено.,
місце ухвалення рішення - м. Рівне,
дата складання повного тексту рішення - 02.08.2019,-
14.06.2019 ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 , позивач) звернувся з позовом до Служби безпеки України (далі СБУ, відповідач) із позовом та просив визнати дії Служби безпеки України, які полягають у відмові задовольнити рапорт про звільнення його з військової служби через сімейні обставини та розірвати контракт про проходження громадянами України військової служби в Службі безпеки України від 02 березня 2018 року незаконними, а також зобов'язати Службу безпеки України задовольнити рапорт ОСОБА_2 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини та розірвати контракт про проходження громадянами України військової служби в Службі безпеки України від 02 березня 2018 року.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про існування у нього обставин, передбачених підпунктом «д» пункту 62 та підпунктом «д» пункту 88-1 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 року №122, а саме на те, що він не перебуває в шлюбі та має на вихованні неповнолітнього сина, однак у зв'язку із тим, що проходить військову службу у м. Краматорську Донецької області, він позбавлений можливості виконувати свої батьківські обов'язки. Вважає, що незаконними діями відповідача, які полягають у відмові розірвати контакт з позивачем про проходження громадянами України військової служби в Службі безпеки України порушуються його батьківські права, а саме: право щодо виховання дитини (ст. 151 СК України); право батька та дитини на спілкування (ст. 153 СК України), а також зумовлює невиконання обов'язку щодо виховання та розвитку дитини (ст. 150 СК України).
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною відмову відповідача Служби безпеки України в задоволенні рапорту ОСОБА_2 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини та розірвати контракт про проходження громадянами України військової служби в Службі безпеки України від 02 березня 2018 року.
Зобов'язано Службу безпеки України задовольнити рапорт ОСОБА_2 про звільнення його з військової служби через сімейні обставини та розірвати контракт про проходження громадянами України військової служби в Службі безпеки України від 02 березня 2018 року.
Не погодившись з прийнятим рішенням, Службою безпеки України подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовуються тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню.
Апелянт зазначає, що підстава для звільнення ОСОБА_2 з військової служби відповідно до положень підпункту «д» пункту 62 та підпункту «д» пункту 88-1 Положення, та ч.5 ст.26, пункту «2)», підпункту «ґ)» Закону, які вказують на факт виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері), відсутня.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що позивач проходить військову службу в Головному управлінні СБУ в Донецькій та Луганській області в місті Краматорськ Донецької області, а його син ОСОБА_3 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , тобто фактично з ним не проживає, а лише має спільну реєстрацію.
Також вказує, що приймаючи рішення, Рівненський окружний адміністративний суд не прийняв до уваги дані обставини та не надав їм належної оцінки, зазначивши, що ОСОБА_2 проходить військову в УСБУ в Рівненській області.
Вважає, що положення ст. 141 Сімейного Кодексу України, передбачають рівність прав та обов'язків батьків щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою, а розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє матір від обов'язків щодо дитини.
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначено, що суд першої інстанції, дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази дійшов законного та обґрунтованого висновку про те, що позов підлягав до задоволення.
Вважає, що апелянт не спростував викладені у судовому рішенні обставини, яким суд надав належної правової оцінки, оскільки Рівненський окружний адміністративний суд вказав, що ОСОБА_2 є розлученим, рішенням суду визначено місце проживання малолітньої дитини з ним, однак у зв'язку із тим, що позивач проходить військову службу у м. Краматорську Донецької області, він позбавлений можливості виконувати свої батьківські обов'язки, а тому він має право на припинення (розірвання) контракту на підставі п.п. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , капітан, оперуповноважений Управління СБ України в Рівненській області проходить військову службу за контрактом осіб офіцерського складу в Управлінні СБУ в Рівненській області. Контракт укладено на п'ять років, з 07 травня 2018 року по 06 травня 2023 року.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області 28 листопада 2018 року було розірвано шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , що підтверджується копією судового рішення, яке набрало законної сили.
Визначено місце проживання дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком - ОСОБА_2 .
26.12.2018 оперуповноваженим 5 відділу ГВ БКОЗ ГУ СБУ в Донецькій та Луганській області капітаном Редзелем Дмитром Миколайовичем на ім'я першого заступника голови СБУ подано рапорт про розірвання контракту про проходження військової служби у Службі безпеки України, укладеного між ним та Службою безпеки України в особі начальника Управління СБ України в Рівненській області генерал-майора Бедрія В.В. у зв'язку із запланованим виїздом за кордон на невизначений термін матері його сина, ОСОБА_3 , з якою він не перебуває у шлюбних відносинах, що зумовлює необхідність проживання позивача із сином та виховання його одноособово, без матері.
Листом від 22.04.2019 р. №11/2-Ан-101/64 Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України повідомило позивача про те, що матеріали його звернення про розірвання контакту про проходження військової служби не містять документів, які підтверджують невиконання матір'ю дитини своїх батьківських обов'язків по її вихованню, правових підстав для звільнення його з військової служби не вбачається.
Враховуючи відмову у розірванні контакту про проходження військової служби позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з огляду на особливий характер проходження військової служби, з метою надання можливості здійснення належного виховання дитини (дітей), законодавчо встановлено підставу для припинення (розірвання) контракту: виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).
Суд першої інстанції зокрема дійшов висновку, що ст. 151 Сімейного кодексу України виховання дітей є первинним та невід'ємним правом батьків, яке кореспондується з правом дітей на належне батьківське виховання, встановлене ст.152 Сімейного кодексу України, а в силу ст. 153 Сімейного кодексу України, мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом вважав необґрунтованим посилання відповідача на те, що умовою для звільнення з військової служби є лише невиконання матір'ю дитини своїх батьківських обов'язків.
Колегія суддів не погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовідносини щодо проходження військової служби регулюються статутом Збройних Сил України, Законом України «Про військовий обов'язок, та відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст.4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
З огляду на зміст ч.2 ст.2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» походження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Підстави для звільнення з військової служби визначені статтею 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до п.п. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): виховання матір'ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері).
З аналізу наведених норм слідує, що звільнення зі служби військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом відбувається з причин виховання батьком - військовослужбовцем, який не перебуває у шлюбі, без матері дитини віком до 18 років, яка з ним проживає.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що як в умовах мирного часу, так і під час особливого періоду позивач має право на звільнення з військової служби, у випадку якщо існують підстави для його звільнення з військової служби передбачені, п. «д» ч.6 ст. 26, п. «ґ» ч.8 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
З матеріалів справи вбачається, що позивач звертався до відповідача з рапортом про звільнення від 26.12.2018.
Як на підставу для звільнення позивач посилається на те, що він є розлученим, рішенням суду визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком, ОСОБА_2 , на підтвердження чого надав рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 28.11.2018 у справі №569/20694/18, яким розірвано шлюб між ним та ОСОБА_4 .
Суд також встановив, що мати дітей - ОСОБА_4 зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , що підтверджується копією паспорту, яка надана позивачем (а.с. 17).
Водночас, неповнолітній син ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання (а.с. 16).
18.11.2019 представником позивача до апеляційного суду подано заяву ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із додатками, в якій зазначається, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є їхнім онуком та проживає разом із ними за адресою АДРЕСА_3 . Також зазначають, що вони спільно займаються вихованням онука, оскільки його батько ОСОБА_2 проходить військову службу у м. Краматорську Донецької області, а матір ОСОБА_4 на даний час не проживає разом із сином та у м. Рівному (а.с. 116-124)
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що обсяг прав і обов'язків батьків щодо дитини визначений главою 13 Сімейного кодексу України.
У статті 141 Сімейного кодексу України передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини.
Відповідно до ст. 157 СК України питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Отже, колегія суддів зазначає, що виховання дитини відбувається незалежно від того проживає один з батьків (матір чи батько) з дитиною чи ні.
Проживання одного з батьків дитини (батька чи матері) окремо від дитини не звільняє батька чи матір від обов'язку щодо виховання такої дитини, а розірвання шлюбу між батьками та встановлення місця проживання дитини з одним із них не звільняє жодного із батьків від обов'язку виховувати дитину.
Відповідно до ст.166 СК України особа, позбавлена батьківських прав втрачає особисті немайнові права щодо дитини та звільняється від обов'язків щодо її виховання.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач звернувшись з рапортом про розірвання контракту надав рішення суду про розірвання шлюбу, між тим, вказаним судовим рішенням не встановлено факту невиконання матір'ю своїх батьківських обов'язків по вихованню неповнолітньої дитини. Доказів позбавлення матері батьківських прав або ухилення її від виконання обов'язку щодо виховання неповнолітнього сина позивачем не надано. Також, не представлено доказів, що ОСОБА_4 намагається залишити територію України.
Відповідно до ч.4 ст.29 ЦК місцем проживання фізичної особи, яка не досягла 10 років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров'я, в якому вона проживає.
У постанові Верховного Суду України від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16, зазначено, що у принципі 6 Декларації прав дитини проголошено, що дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові і розуміння. Вона повинна, коли це можливо, рости під опікою і відповідальністю своїх батьків і в усякому випадку в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості; малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини, бути розлучена зі своєю матір'ю.
Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що у зв'язку із тим, що позивач проходить військову службу у м. Краматорську Донецької області, він позбавлений можливості виконувати свої батьківські обов'язки, а тому він має право на припинення (розірвання) контракту на підставі п.п. «ґ» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Проживання матері окремо від дитини не доводить не виконання нею обов'язків щодо її виховання.
З огляду на наведене, суд вважає, що наявність факту розірвання шлюбу між позивачем та ОСОБА_4 і проживання з дідусем та бабусею неповнолітньої дитини не свідчить про виховання позивачем дитини до 18 років самостійно, так як на матір також покладений обов'язок виховувати дітей, а доказів того, що матір не бере участі у вихованні дитини суду не надано.
Таким чином, суд дійшов висновку, що позивачу правомірно відмовлено в задоволенні його рапорту про звільнення з військової служби на підставі підпункту «ґ» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з вимогами ст.78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи вищенаведене, оцінивши зібрані докази у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги відповідача являються підставними і обґрунтованими та спростовують висновки суду першої інстанції.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Відповідно до ст.139 КАС України судові витрати стягненню зі сторін не підлягають.
Керуючись ч.3 ст. 243, ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Служби безпеки України задовольнити. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 25 липня 2019 року у справі № 460/1418/19 - скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до Служби безпеки України про визнання дій незаконними, зобов'язання вчинення певних дій - відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Н. В. Ільчишин
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 10.12.2019.