Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
09 грудня 2019 р. № 520/9623/19
Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Заічко О.В., розглянувши у порядку спрощеного провадження в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, треті особі ОСОБА_2 - командир роти оперативного призначення на бронетранспортерах 2-го батальйону оперативного призначення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, Військова прокуратура Харківського гарнізону про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії ,-
Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд, з урахуванням уточнень: визнати протиправною бездіяльність військових посадових осіб відповідача; зобов'язати військових посадових осіб відповідача надати позивачу соціальну відпустку по досягненню дитиною трирічного віку.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що, в силу приписів чинного законодавства, має право на відпустку по досягненню його дитиною трирічного віку, з приводу чого звернувся до свого командира та отримав позитивну відповідь.
По справі було відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому ст. 257 КАС України та запропоновано відповідачеві надати відзив на позов та третім особам - письмові пояснення у правовідносинах, з приводу яких подано позов.
Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження була надіслана відповідачу, третім особам та отримана ним.
Відповідач надав відзив на позов, в якому, просив у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на той факт, що позивач, в силу свого статусу військовослужбовця, права на відпустку по досягненню його дитиною трирічного віку не має, до командування військової частини з цього приводу не звертався, натомість був тривалий час без поважних причин відсутній на військовій службі. Крім того, у спірних правовідносинах відсутній предмет спору, оскільки позивач, станом на час подання позову та наразі не є військовослужбовцем Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України.
Військовою прокуратурою Харківського гарнізону надано письмові пояснення відносно того, що у спірних правовідносинах мало місце підтвердження тих обставин, що позивач не звертався до командування з приводу надання відпустки, тривалий час без поважних причин був відсутній на службі, з приводу чого було ініційовано відповідне кримінальне провадження, складено обвинувальний акт, який скеровано до суду. Додатково, зазначене підтверджується тим, що позивач, будучи підозрюваним, визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України, тобто, у самовільному залишенні військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене військовослужбовцем.
Позивач надав відповідь на відзив в контексті того, що доводи відповідача є надуманими, всі викладені ним обставини - сфальсифіковані, а при поданні відзиву на позов, порушено приписи КАС України, відтак, вказаний відзив не може бути взято до уваги.
Крім того, позивач надав відповідь на письмові пояснення Військової прокуратури Харківського гарнізону в контексті процесуальних порушень норм КПК України в рамках кримінального провадження відносно позивача, отже, фактично, відповідний протокол допиту не може бути взято до уваги як такий, що, як доказ, в рамках даної адміністративної справи одержано з порушенням законодавства. Також, позивач зауважив, що при поданні вказаних пояснень, порушено приписи КАС України, відтак, означені не може бути взято до уваги.
ОСОБА_2 - командир роти оперативного призначення на бронетранспортерах 2-го батальйону оперативного призначення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України письмових пояснень на пропозицію суду у спірних правовідносинах не надав.
Відповідно до ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється згідно до вимог ст.229 КАС України.
Дослідивши матеріали справи, суд виходить з наступного .
Судом встановлено, що позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України.
ІНФОРМАЦІЯ_1 у позивача народилась дитина ОСОБА_3 та позивач, порадившись з дружиною, яка проходить службу в органах Національної поліції України, спільно вирішили, що, з метою належного піклування за дитиною та кар'єрної реалізації дружини позивача, у відпустку по догляду за дитиною піде він.
Як вказував позивач, з метою реалізації вказаного права, він звернувся приблизно 04-05 квітня 2019 року до свого безпосереднього начальника - ОСОБА_2 - командира роти оперативного призначення на бронетранспортерах 2-го батальйону оперативного призначення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з відповідним рапортом.
Позивач зазначав, що, з метою отримання інформації за своїм рапортом приблизно 11-12 квітня 2019 року звернувся до ОСОБА_2 , на що він відповів, що командиром Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України надано дозвіл та з 16.03.2019 року позивач може не виходити на службу.
Позивач відмічав, що за таких обставин, з 16.03.2019 року він на службу не виходив.
Згодом, як вказував позивач, посадовці Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України почали з ним зв'язуватись з питання отримання пояснень невиходу на службу, на що позивач відповів, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та 17.07.2019 року повторно направив свій рапорт.
У свою чергу, відносно позивача було проведено службове розслідування за фактом неприбуття позивача на службу з 20.03.2019 року про що було повідомлено Військового прокурора Харківського гарнізону та ТУ ДБР м. Полтава листами від 12.04.2019 року.
Так, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 28.03.2019 року № 372 призначено службове розслідування по факту невиходу позивача без поважних причин на військову службу за наслідками якого 12.04.2019 року затверджено відповідний висновок.
Службовим розслідуванням встановлено наступне.
Так, на ім'я командира військової частини НОМЕР_1 надійшов рапорт від командира роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 2 батальйону оперативного призначення старшого лейтенанта ОСОБА_2 , що 20.03.2019 під час перевірки особового складу на ранковому шикуванні, виявлено відсутність військовослужбовця за контрактом, а саме сержанта з матеріального забезпечення роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 2 батальйону оперативного призначення старшого сержанта ОСОБА_1 .
По даному факту було опитано командира роти оперативного призначення (на бронетранспортерах) 2 батальйону оперативного призначення старшого лейтенанта ОСОБА_2 , який пояснив наступне. Під час ранкового шикування та перевірки особового складу 20.03.2019 ним було виявлено відсутність військовослужбовця за контрактом, а саме старшого сержанта ОСОБА_1 . Після шикування з даним військовослужбовцем спробували вийти на зв'язок та отримали наступну відповідь, що він на даний момент знаходиться у поліклініці МВС, згідно направлення, яке йому видали у медичній частині військової частини НОМЕР_1 . Старший сержант ОСОБА_1 не прибув на місце служби та буде йти на лікарняний, до військової частини прибути відмовився. Після даної розмови старший лейтенант ОСОБА_2 , пішов до медичної частини, щоб з'ясувати чи дійсно старший сержант ОСОБА_1 брав направлення у лікарню, на що отримав відповіді від начальника медичного пункту майора ОСОБА_4 , що направлення даному військовослужбовцю в медичній частині не надавали. На протязі дня позивач
так і не з'явився та лікарняний не відкрив.
Крім того, вказаний випадок не є поодиноким. З приводу зазначеного матеріали справи містять відповідні рапорти, пояснення військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 та відповіді медичних установ.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 25.03.2019 року № 357 службове розслідування наказано вважати закінченим та таким, яким підтверджено відповідні факти та накладено на позивача дисциплінарне стягнення.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 25.03.2019 року № 59 позивача виключено з усіх видів забезпечення за відсутності без поважних причин на службі 20.03.2019 року.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 02.05.2019 року № 84 позивача звільнено з посади та зараховано в розпорядження військової частини.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 15.07.2019 року № 138 позивача виключено зі списків особового складу військової частини та направлено на облік до відповідного РВК.
Крім того, за вказаними подіями внесено до ЄРДР відомості про кримінальне провадження № 42019220750000082 за ч.4 ст.407 КК України ТУ ДБР у м. Полтава, в якій Військовою прокуратурою Харківського гарнізону здійснювалось процесуальне керівництво досудового розслідування.
В рамках вказаного кримінального провадження були опитані в якості свідків військовослужбовці Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, які мали відношення до вищеназваних подій.
Так, свідком ОСОБА_5 надано пояснення про відсутність 20.03.2019 р. військовослужбовця ОСОБА_1 на службі без поважних причин.
Такі ж саме пояснення надано свідком ОСОБА_6 .
Аналогічні пояснення надано свідком ОСОБА_7 зі вказівкою на повторність таких подій з боку позивача в подальшому.
В рамках названого кримінального провадження ОСОБА_1 оголошено та вручено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення за ч.4 ст.407 КК України -
самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті.
З протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_1 , який є позивачем у даній справі судом встановлено, що він надав пояснення про самовільне залишення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України 20.03.2019 року, використання відповідного вільного часу, у зв'язку з зазначеним на свій розсуд та пояснив, що до медичних установ не звертався, вину свою у скоєнні злочину визнав та розкаявся у скоєному.
28.08.2019 року ТУ ДБР у м. Полтава складено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42019220750000082, який затверджено прокурором військової прокуратури Харківського гарнізону у відношенні до ОСОБА_1 за ч.4 ст.407 КК України, який направлено до суду.
Згідно відомостей ЄРСР судом, в режимі повного доступу встановлено, що 05.12.2019 Київський районний суд м. Харкова по справі № 953/17612/19 вироком визнав ОСОБА_1 винним у вчинені злочину передбаченого ч.4 ст.407 КК України з призначенням йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбуття покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік .
Наразі вказаний вирок не набрав законної сили.
По суті позову суд зазначає наступне.
Державні гарантії та відносини, пов'язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України ( ст. 1 Закону України "Про відпустки").
Згідно приписів ст.4 Закону України "Про відпустки", однією з соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Згідно ст.18 Закону України "Про відпустки", після закінчення відпустки у зв'язку з вагітністю та пологами за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. Ця відпустка може бути використана повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною, або особою, яка усиновила чи взяла під опіку дитину, одним із прийомних батьків чи батьків-вихователів.
У свою чергу, основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлення єдиної системи їх соціального та правового захисту, гарантій військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливих умов для реалізації їх конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни та регулювання відносин у цій галузі визначені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" ( надалі - Закон).
Згідно ст. 1-2 Закону, військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
Право військовослужбовців на відпустки. Порядок надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них унормовано ст. 10-1 Закону.
Згідно ч.17 ст.10-1 Закону в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.
Відповідно до ч.ч. 1,6,12 ст.10-1 Закону визначено перелік відпусток, які можуть надаватись військовослужбовцям в особливий період, а саме:
- військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки;
- канікулярні відпустки курсантам (слухачам) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки;
- відпустки тривалістю 10 календарних днів військовослужбовцям строкової військової служби за весь період проходження військової служби.
Частиною 19 ст.10-1 Закону визначено, що надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв'язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв'язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.
Обставини того, що наразі в Україні діє особливий період є загальновідомими та, в силу ч.3 ст.78 КАС України не підлягають доказуванню.
Суд вказує, що у спірних правовідносинах норми Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" є спеціальними, у порівнянні з приписами Закону України "Про відпустки" які є загальними.
Відтак, саме приписами Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" регулюються спірні правовідносини.
Оскільки надання військовослужбовцям в особливий період, зокрема, відпусток для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку припиняється, за виключенням військовослужбовців - жінок, що передбачено ч. 19 ст.10-1 Закону, позивач не має права на вказану відпустку.
Крім того, суд критично ставиться до описаних позивачем подій на свою користь, оскільки такі нічим ним не підтверджені.
Позивач стверджує, що неприбуття ним на службу та подальша відсутність перебування на службі з березня 2019 року обумовлені його впевненістю про позитивне вирішення його рапорту про надання відпустки по догляду за дитиною до досягання нею трирічного віку.
Однак, сам же позивач і стверджує, що рапорт про надання відпустки ним було подано у квітні 2019 року не надаючи жодних пояснень відносно факту незнаходження на військовій службі з березня 2019 року до часу подання рапорту.
Крім того, проведеним службовим розслідуванням зафіксовано саме факт з 20.03.2019 самовільного залишення військової частини або місця служби, а також нез'явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду.
Відповідні висновки службового розслідування та прийняті рішення за його наслідками є чинними, у судовому порядку не скасовані, відтак, сприймаються судом як належні докази на підтвердження обставин, з яких виникли спірні правовідносини та додатково підтверджуються тим, що позивач у протоколі допиту його в якості підозрюваного надав пояснення, які ідентичні висновкам службового розслідування.
Посилання позивача, що вказаний протокол допиту одержано з порушенням норм КПК України суд відхиляє, оскільки надання оцінки зазначеному є поза межами повноважень адміністративного суду, водночас, позивач не надав жодних доказів того, що ним подано відповідні скарги в порядку КПК України на процесуальні порушення досудового розслідування та докази вирішення таких скарг на користь позивача.
Крім того, в ході розгляду справи знайшов своє підтвердження факт того, що позивач, станом на час подання позову та наразі не є військовослужбовцем Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, відтак, надання йому соціальної відпустки вказаною військовою частиною є неможливим. Відповідні накази з цього приводу є чинними, у судовому порядку не скасовані, доказів протилежного суду не надано.
Позивач у позові оскаржує дії посадових осіб відповідача, однак за текстом позову та відповіді на відзив позивач не зазначає, у чому полягає протиправність відповідних дій.
Посилання позивача на певні порушення норм КАС України при поданні відзиву на позов та письмових пояснень відповідачем та третьою особою як підставу для їх неврахування суд відхиляє та вказує, що при розгляді справи судом прийнято відповідні висновки на підставі поданих учасниками справи доказів.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
За приписами ч. 1,2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Отже, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 255, 257, 295, 297 КАС України, суд -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, треті особі ОСОБА_2 - командир роти оперативного призначення на бронетранспортерах 2-го батальйону оперативного призначення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, Військова прокуратура Харківського гарнізону про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його складання у повному обсязі шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду або в порядку, передбаченому п. 15.5 Розділу VII КАС України, а саме: до Другого апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.
Повний текст рішення складено 10 грудня 2019 року.
Суддя Заічко О.В.