27 листопада 2019 рокуЛьвів№ 857/10093/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді Обрізко І.М.,
суддів Іщук Л.П., Онишкевича Т.В.,
за участю секретаря судового засідання Лутчин А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Сарненської міської ради Рівненської області на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03 липня 2019 року, прийняте суддею Борискін С.А. о 16 годині 18 хвилині у місті Рівне, повний текст складений 10.07.2019 року у справі за позовом Сарненської міської ради Рівненської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
встановив:
Сарненська міська рада ( надалі - позивач) звернулася з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.03.2019 року №69.
Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 03 липня 2019 року відмовлено в задоволенні позову.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що перелік підстав для проведення моніторингу закупівлі визначений ч.1 ст.7- 1 Закону України «Про публічні закупівлі» і Наказ управління №7 від 25.03.2019 року містить покликання на одну із підстав.
Висновок за наслідками моніторингу від 26.03.2019 року за змістом та формою відповідає вимогам ч.7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86.
Як з'ясовано із матеріалів справи, в п.14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (покликання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі), а позивачем викладено зміст, аналогічний п.13 Повідомлення.
Крім того, КП «Сарнитеплосервіс» перебуває в переліку об'єктів природних монополій у сфері транспортування теплової енергії, що було достатнім для зазначення в п.14 Повідомлення та застосування переговорної процедури закупівлі.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Сарненська міська рада подала апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції порушені норми матеріального та процесуального права.
В апеляційній скарзі звертає увагу на те, що працівниками держаудитслужби не оспорюється питання монополізму під час здійснення переговорної процедури, що підтверджує факт відсутності порушення у сфері публічних закупівель.
Відповідачем не встановлено, що переговорна процедура застосована з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а відсутність покликання на перелік суб'єктів природних монополій слід вважати формальною помилкою.
Звертається увага, що строк здійснення моніторингу не може перевищувати 15 робочих днів, який здійснено протягом одного дня, що позбавило позивача права подати пояснення.
Крім того, опублікований висновок Управління не відповідає типовій затвердженій формі, зокрема, в частині відсутності грифу «затверджено» з подальшим зазначенням ініціалів керівника установи.
Просить скасувати рішення суду та ухвалити постанову, якою задовольнити позов.
У своєму відзиві Західний офіс Держаудитслужби звертає увагу на те, що Наказом Державної аудиторської служби України №86 від 23.04.2018 року затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення, тому висновок у справі відповідає Наказу №86.
За наслідками моніторингу встановлено, що замовником, Сарненською міською радою не обґрунтовано та не підтверджено наявність умов застосування переговорної процедури закупівель, передбаченої п.2 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» . Має місце порушення щодо заповнення рядку 14 Форми, яке виникло через дублювання в п.13 та п.14 повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури інформації.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено, що Сарненською міською радою 24.01.2019 року в порядку, визначеному ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (надалі - Закон №922) в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі послуг з постачання теплової енергії (ДК 021:2015:09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов'язана продукція) під унікальним номером UA-2019-01-24-003244-b.
Окрім того, повідомленням про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), підтверджується намір позивача укласти договір на постачання теплової енергії із застосуванням переговорної процедури (а.с. 13-14, 39-40 ).
Відтак, за результатами проведеної згідно із нормами Закону №922 процедури закупівлі, 30.01.2019 року укладено договір №34-Т з додатками, предметом якого є постачання теплової енергії (а.с.15-22, 41-48).
Згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі-Управління) №7 від 25.03.2019 року (а.с.82), керуючись ст. 7-1 Закону №922 та пунктом 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 року №187, проведено моніторинг закупівлі UA-2019-01-24-003244-b (а.с.23-25, 49-51).
26.03.2019 року начальником Управління затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі №69 від 26.03.2019 року (надалі - Висновок) згідно вимог Порядку №86 (а.с.83).
Оскаржуваним Висновком встановлено порушення вимог Наказу №490 в частині дотримання вимог до форм документів при оприлюдненні інформації щодо закупівлі. При цьому, порушень при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, термінах укладання та оприлюднення договору моніторингом не встановлено.
Відповідно до статті 71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Покликання апелянта на проведення моніторингу протягом одного робочого дня, як на порушення процедури проведення моніторингу не заслуговує на увагу суду, оскільки Законом №922 встановлено термін проведення саме до 15 робочих днів.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106.
Пунктом третім Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
Поряд з цим, п.4 Порядку заповнення передбачено, що після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.
Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису (п.5 Порядку заповнення).
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка затвердила висновок про результати моніторингу закупівлі (п.6 Порядку заповнення).
За результатами моніторингу закупівлі теплової енергії Сарненською міською радою складено та підписано висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджений 26.03.2019 року начальником Управління згідно з вимогами Наказу Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86 та оприлюднений в електронній системі закупівель, відповідно до вимог ст.71 Закону №922.
Крім того, на оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі, начальником Управління відповідно до п.5 Порядку накладено електронний цифровий підпис, який можна перевірити за допомогою он-лайн сервісу перевірки кваліфікаційного електронного підпису за посиланням https://ca/informjust.ua/verify, що вчергове підтверджує затвердження відповідного документа керівником територіального Управління.
Статтею 1 Закону України «Про електронний цифровий підпис» визначено поняття «електронного цифрового підпису», що є видом електронного підпису, отриманого за результатом криптографічного перетворення набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувача. Електронний цифровий підпис накладається за допомогою особистого ключа.
Відповідно до ст. 4 Закону України «Про електронний цифровий підпис» електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів.
Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі.
Відтак, покликання апелянта на відсутність грифу «затверджено» з подальшим зазначенням ініціалів керівника установи зводяться лише до формальної відсутності грифу на документі, відтак не заслуговують на увагу.
З приводу порядку заповнення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - Форма повідомлення) затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 року №449/28579.
Повідомлення містить п.13 «Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.14 «Обгрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі)».
У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 року №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема, експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону №922.
Таким чином, у разі наявності умов, передбачених ч.2 ст.35 Закону, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.
У рядку 13 Форми, замовник зазначив умову для застосування переговорної процедури закупівлі, визначену п.2 ч.2 ст.35 Закону №922, а саме: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Однак, у рядку 14 Форми обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, замовник вказав таку ж інформацію як і в рядку 13 Форми, а саме: відсутність конкуренції ( у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Тобто в рядку 14 Форми замовником не вказано посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівель, передбачених п.2 ч.2 ст. 35 Закону №922.
Порушення виявлені за результатами моніторингу закупівлі та викладені у висновку результати моніторингу закупівлі стосуються Форми.
Відтак, як вбачається із матеріалів справи та визнається апелянтом, при підготовці документа, що пояснює та повинен забезпечити прозорість проведення відповідної закупівлі через його оприлюднення в електронній системі допущено порушення, що у свою чергу призвело до недотримання принципу відкритості та прозорості.
Порушення даного принципу виникло саме через дублювання в рядку 13 і рядку 14 Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури інформації замість уточнення , умов та причин з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відтак, відсутність покликання на перелік суб'єктів природних монополій, на думку суду, неможна вважати формальною помилкою, як зазначає апелянт.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що моніторинг закупівлі проведено у відповідності до чинного законодавства, висновок про результати відповідає формі такого документа, відтак позовні вимоги є безпідставними та не підлягають до задоволення.
Інші доводи наведені в апеляційній скарзі на правильність прийнятого судового рішення не впливають.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 308, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
постановив:
Апеляційну скаргу Сарненської міської ради Рівненської області залишити без задоволення, рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 03 липня 2019 року у справі № 460/853/19 - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Л. П. Іщук
Т. В. Онишкевич
Повний текст судового рішення складено 04.12.2019 року.