Провадження № 11-кп/4820/634/19
Справа № 683/2682/17 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
19 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240250000513 від 2 червня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 серпня 2019 року,-
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 серпня 2019 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Старокостянтинова, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, з середньою освітою, не працює, проживав по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 29 січня 2014 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ст.71 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі, звільнений 28 листопада 2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
- за ч.2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла;
- за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Постановлено строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з 12 серпня 2019 року, зараховано в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 19 серпня 2017 року по 11 серпня 2019 року включно.
Речові докази:
- сейф-пакет із психотропною речовиною - амфетаміном, загальною масою 0,216 г; поліетиленовий прозорий пакет із сейф-пакетом та білим мішком із наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою 1399,74 г; мобільний телефон марки «Nokia» моделі 1100, - постановлено знищити;
- експрес-накладну № 59000261183104, оформлену 1 червня 2017 року, та CD-R диск та DVD-R диск - постановлено зберігати при матеріалах справи.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 1484 грн. 40 коп. за проведення експертиз.
За вироком суду, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим слідством час та місці, всупереч правовому режиму обігу наркотичних речовин в Україні, а саме: всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав у невстановленої особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,216 г, яку почав зберігати при собі з метою подальшого збуту в місця позбавлення волі.
Реалізовуючи свій злочинний намір на збут психотропної речовини, ОСОБА_8 1 червня 2017 року о 12 годині у відділенні №2 ТОВ “Нова пошта”, що по вул. Грушевського, 39 в м. Старокостянтинові умисно збув шляхом пересилання посилки № 59000261183104 на адресу ОСОБА_10 в Райківецьку ВК № 78 (до місць позбавлення волі) із вмістом речовини, яка згідно висновку експерта № 670 від 13 липня 2017 року та Списку № 2 таблиці ІІ «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, є психотропною речовиною, обіг якої обмежений - амфетаміном, маса якого становить 0,216 г.
В подальшому, 2 червня 2017 року о 15 год. працівниками Райківецької ВК №78, що по вул. Паркова, 3 в с. Райківці Хмельницького району Хмельницької області під час огляду вказаної посилки, доставленою ТОВ "Нова пошта" засудженому ОСОБА_10 , було виявлено і вилучено вищевказану психотропну речовину, яку ОСОБА_8 незаконно придбав, зберігав, переслав з метою збуту та збув у місця позбавлення волі.
Крім того, 18 серпня 2017 року біля 9 год. ОСОБА_8 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, перебуваючи на полі поблизу с. Підлісся Красилівського району Хмельницької області виявивши рослини маку, зірвав їх та переніс до місця свого проживання, що по АДРЕСА_1 , де став зберігати для власного вживання без мети збуту.
19 серпня 2017 року в період часу з 11 год. 45 хв. по 12 год. 30 хв. під час проведення санкціонованого обшуку відповідно до ухвали Старокостянтинівського районного суду від 14 серпня 2017 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , у ОСОБА_8 працівниками поліції виявлено та вилучено в кімнаті кухні на підвіконнику речовину рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1081 від 6 вересня 2017 року містить наркотично-активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою 1399,74 г, яка є забороненим в обігу особливо небезпечним наркотичним засобом згідно Списку № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, і яку останній незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, за ч. 2 ст. 307 КК України закрити кримінальне провадження в цій частині в зв'язку з відсутністю складу злочину; за ч. 2 ст. 309 КК України виправдати, оскільки в цій частині докази вчинення ним даного злочину, на його переконання, не знайшли свого підтвердження. Вказує, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку, визнавши його винним у інкримінованих злочинах, висунуте обвинувачення є необґрунтованим, розгляд справи проведено однобічно, без з'ясування всіх обставин справи, без надання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, які, на переконання ОСОБА_8 , спростовують доведеність його вини. Вважає, що наркотичні засоби в нього вилучались незаконно, суд при розгляді був упередженим, постановив вирок на підставі недопустимих доказів, не врахував доказів, які свідчили про його необізнаність з вмістом посилки.
В апеляційній скарзі, як видно з її змісту, захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вказує, що висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України не підтверджуються жодними доказами, що досліджувалися під час судового розгляду. Речові докази під час судового слідства судом безпосередньо не досліджувалися, не було з'ясовано допустимості, відповідно до ст. 87 КПК України, такого доказу, як «Цукерки з амфетаміном», оскільки вони вилучались не на «Новій Пошті», а вилучались з порушенням процесуальних вимог, передбачених ст. 237 КПК України. Органом досудового розслідування і судом не встановлено обставин і джерел придбання обвинуваченим амфетаміну, не враховано, що обвинувачений сам посилку не формував, за місцем проживання амфетамін не було виявлено, що в сукупності з показаннями обвинуваченого, свідка ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , вказують на непричетність обвинуваченого до злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Вважає невірним і кваліфікацію дій обвинуваченого, як закінчений злочин. Також вважає, що у висновках експертиз є сумніви, а досліджені докази не спростували твердження обвинуваченого, що макові головки той зберігав для харчування. Судом не враховано, що ОСОБА_8 має хвороби та той факт, що в нього під час перебування в слідчому ізоляторі народився син. Вказує, що при вирішенні судом питання про зарахування попереднього ув'язнення у строк відбування покарання, слід було застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувавши один день утримання під вартою за два дні позбавлення волі, з моменту затримання 19 серпня 2017 року.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання доводів поданих ними апеляційних скарг; думку прокурора, яка не заперечувала проти зарахування в строк відбуття покарання часу перебування обвинуваченого під вартою за правилами ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII), в решті проти апеляційних скарг обвинуваченого і його захисника заперечувала; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду - зміні з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України, тобто у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Дії ОСОБА_12 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, пересилання з метою збуту та збут психотропних речовин у місця позбавлення волі; за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Обвинувачений в суді першої інстанції вину у вчиненні злочинів не визнав та вказував, що будь-яких наркотичних засобів чи психотропних речовин до місць позбавлення волі він не пересилав. Факт пересилання посилки із речами в Райківецьку ВК № 78 на ім'я ОСОБА_10 обвинувачений не заперечував, та вказував, що йому зателефонував його знайомий ОСОБА_11 і попросив зустріти на автовокзалі в м. Старокостянтинів маршрутне таксі та забрати пакет із продуктами харчування і переслати на ім'я ОСОБА_10 в колонію. Вмісту двох пакетів, які йому передали, ОСОБА_12 не перевіряв та прийшовши на «Нову пошту», передав працівнику, який спакував посилку і відправив до Райківецької ВК № 78. ОСОБА_12 не уточнював у ОСОБА_11 необхідності надіслання посилки на ім'я ОСОБА_10 . Обвинувачений в суді вказував, що ОСОБА_11 навмисно так вчинив, оскільки у них були неприязні відносини. По епізоду незаконного зберігання макової соломи та вилучення її у його помешканні під час обшуку, ОСОБА_8 також в суді першої інстанції вину не визнав та вказав, що зберігав головки з маком лише для приготування їжі, а працівники поліції у нього незаконно вилучили головки з насінням маку, які не є наркотичним засобом - маковою соломою.
Суд першої інстанції повною мірою перевірив такі твердження обвинуваченого, навів спростування таких доводів обвинуваченого, з якими погоджується колегія суддів, позаяк такі доводи обвинуваченого, на переконання апеляційного суду, вказують про намагання обвинуваченого уникнути настання відповідальності за вчинене.
Даними протоколу огляду місця події з фототаблицями від 02 червня 2017 року зафіксовано, що під час огляду в кімнаті видачі посилок засудженим у Райківецькій ВК № 78, що по АДРЕСА_3 , було оглянуто посилку, адресовану засудженому ОСОБА_10 із продуктами харчування, серед яких виявлено та вилучено три цукерки із вмістом речовини, яка схожа на наркотичну речовину. Вказані предмети (цукерки) вилучено та опечатано в сейф пакеті №1032372. Також, під час огляду виявлено експрес-накладну № 59000261183104, яка вилучена та визнана речовим доказом. Дана накладна оформлена 01 червня 2017 року у відділенні №2, що по вул. Грушевського, 39 в м. Старокостянтинові, фізичною особою ОСОБА_8 для одержувача - фізичної особи ОСОБА_13 у відділення №5 Райківецької ВК №78, що у с. Райківці Хмельницького району;
Згідно висновку судово-хімічної експертизи №670 від 13 липня 2017 року вилучені 02 червня 2017 року в кімнаті видачі посилок засудженим у Райківецькій ВК № 78, три цукерки із вмістом речовини, які схожі на наркотичну речовину, що поміщені в сейф пакет №1032372, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,216 г. В суді першої інстанції судовий експерт ОСОБА_14 підтвердив та роз'яснив вищевказаний висновок.
Згідно відомостей, наданих ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_8 01 червня 2017 року та вказував у експрес-накладній № 59000261183104 під час відправлення посилки, знаходився в межах міста Старокостянтинова.
Свідок ОСОБА_11 , який відбуває покарання у Райківецькій ВК № 78, в суді показав, що по телефону попросив свого знайомого ОСОБА_8 відправити посилку на ім'я ОСОБА_10 , який теж відбував покарання у колонії.
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтверджував факт надходження на його ім'я посилки у Райківецьку ВК № 78, де він відбував на той час покарання, від раніше незнайомого ОСОБА_8 . Посилку свідок ОСОБА_10 не отримав, оскільки у ній серед речей знайшли заборонену речовину.
Свідок ОСОБА_15 (інспектор у Райківецькій ВК № 78 в обов'язки якого входить огляд та видача посилок засудженим) в суді першої інстанції підтверджував факт надходження від ОСОБА_8 через "Нову пошту" неушкодженої посилки на ім'я засудженого ОСОБА_10 . Посилку засудженому ОСОБА_10 не віддали, оскільки у ній серед речей знайшли цукерки із незрозумілою речовиною, в зв'язку із чим було викликано працівників поліції для огляду та вилучення вмісту посилки.
Свідок ОСОБА_16 (начальник оперативної частини у Райківецькій ВК № 78) в суді першої інстанції показав, що від інспектора ОСОБА_15 дізнався про факт надходження посилки на ім'я засудженого ОСОБА_10 , у якій серед речей були виявлені цукерки із забороненою речовиною, яка в подальшому виявилась амфетаміном. В зв'язку із цим він викликав поліцію для огляду та вилучення вмісту посилки.
Свідок ОСОБА_17 в суді першої інстанції підтверджував факт, що у його присутності в якості понятого та ще одного понятого, у Райківецькій ВК № 78 під час огляду працівниками поліції посилки, серед продуктів харчування знайшли три цукерки із незрозумілою речовиною, які помістили в пакет та опечатали.
Даними протоколу обшуку з фототаблицями від 19 серпня 2017 року, підтверджується факт вилучення, під час обшуку в помешканні ОСОБА_8 , яке розташоване по АДРЕСА_1 , голівок маку, зовні схожих на рослини маку снотворного.
Даними висновку судово-хімічної експертизи №1081 від 06 вересня 2017 року підтверджено, що вилучені 19 серпня 2017 року в помешканні ОСОБА_8 голівки маку містять наркотично-активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою. Маса макової соломи в перерахунку на висушену речовину становить 66,74 г та 1333 г відповідно, загальна маса становить 1399,74 г. В судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_18 підтримав та роз'яснив дані висновку.
Даними протоколу про результати здійснення негласних слідчих дій від 19 вересня 2017 року та даними протоколу огляду компактдиска від 05 жовтня 2017 року зафіксовано розмови ОСОБА_8 в період часу з 13 по 14 вересня 2017 року у ІТТ №3 ГУНП в Хмельницькій області, під час яких останній розповідав співкамернику про свою наркозалежність та організацію пересилання разом із передачею наркотичних засобів до Райківецької ВК №78. Також зафіксовано розмову ОСОБА_8 , що у зв'язку із виявленням у колонії наркотичних засобів, які він переслав, у нього проводили санкціонований обшук, під час якого знайшли інший вид наркотиків - макову солому, яку ОСОБА_8 напередодні зірвав на великому маковому полі для власного вживання, але не встиг її подрібнити.
Вказані обставини спростовують доводи обвинуваченого та його захисника, що макову солому обвинувачений зберігав виключно з метою споживання у харчуванні, та що вилучені речі могли належати комусь з інших членів сім'ї, зареєстрованих у даному помешканні.
Доводи обвинуваченого, що вилучений в його будинку мак був вилучений незаконно, не приймаються до уваги, зважаючи, що обшук помешкання, під час якого було вилучено наркотичну речовину, був проведений на підставі ухвали слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 14 серпня 2017 року. Той факт, що при обшуку помешкання обвинуваченого не було вилучено амфетаміну, про що вказував обвинувачений в апеляційній скарзі, не спростовують висновку суду щодо обізнаності обвинуваченого з вмістом посилки, зважаючи також, що зміст зафіксованих розмов, досліджених судом першої інстанції, свідчить про таку обізнаність обвинуваченого з вмістом посилки. Ті обставини, що органом досудового розслідування не встановлено джерел походження, придбання обвинуваченим амфетаміну, на що звертають увагу обвинувачений і захисник, не спростовують висновків суду та такі доводи, як підстави для скасування вироку і закриття кримінального провадження, не можуть бути враховані.
Доводи захисника, що речові докази під час судового слідства судом не досліджувалися, а речовий доказ - «Цукерки з амфітаміном» є недопустимим доказом, оскільки вони вилучались не на «Новій Пошті», а вилучені з порушенням процесуальних вимог ст. 237 КПК України, не можуть бути врахованими з наступних підстав.
Згідно «Правил внутрішнього розпорядку установ виконання покарань», затвердженого наказом Державного департаменту України з питань виконання покарань від 25.12.2003 року №275 працівником колонії був здійснений огляд посилки засудженого, в якій було виявлено заборонені речі та відповідно до Правил працівник колонії повідомив поліцію. Працівники поліції відповідно до вимог закону здійснили огляд посилки, яка вже була відкрита та вилучили три цукерки, в яких виявили заборонену речовину.
Факт існування відповідного наркотичного засобу і психотропної речовини, які були вилучені в помешканні обвинуваченого і в Райківецькій ВК №78, були підтверджені даними протоколів огляду та обшуку, висновків експертиз, показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , понятого ОСОБА_17 тому доводи захисника про порушення судом засад безпосередності досліджених речових доказів колегія суддів відхиляє.
Судом першої інстанції досліджені всі докази кримінального провадження, які зібрані у відповідності до вимог закону, яким суд дав вірну оцінку, які в їх сукупності давали суду підстави для висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2ст. 309 КК України.
Той факт, що посилка з амфетаміном, не була отримана безпосереднім адресатом - ОСОБА_10 , не дає підстав для кваліфікації дій обвинуваченого як замах на вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, зібрані та досліджені докази свідчать, що як збут, так і пересилання наркотичних засобів в місця позбавлення волі відбулись, та злочин є закінченим, незалежно від того, чи отримав їх адресат, який відбуває покарання в місцях позбавлення волі, чи ні, відтак такі доводи захисника не враховуються.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_8 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційних скарг та апелянтів під час апеляційного розгляду, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, докази отримані з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, в діях обвинуваченого відсутній склад злочинів, передбачених ст.ст. 307, 309 КК України, під час судового розгляду не встановлено доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.
Підстав для висновку, що суд був упереджений, обвинувачений не наводить, не встановлено таких і апеляційним судом. В ході судового розгляду суддею були дотримані вимоги кримінального процесуального закону, всі заяви та клопотання вирішені у відповідності до положень КПК України.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким злочином, обставин, що пом'якшують покарання, - судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочину.
При призначенні покарання суд в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається захисник.
Суд врахував, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню дитину та стан його здоров'я. Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України з визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, з застосуванням принципу часткового складання покарань. Призначене остаточне покарання в виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально, буде необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Згідно ч.2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна та вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання, чим не погіршується становище обвинуваченого.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, відповідно до частин 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов'язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ні досудовим слідством, ні судом наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному придбанні, зберіганні, пересиланні з метою збуту та збуті психотропних речовин у місця позбавлення волі не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті як обов'язкове, є неможливим.
Відповідно до положень, ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів зобов'язана вийти за межі апеляційних вимог, ухваливши рішення, яким не може погіршуватись становище обвинуваченого. За таких обставин, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні із виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Колегія суддів погоджується з доводами захисника та обвинуваченого, що суд першої інстанції при постановленні вироку, невірно вирішив питання зарахування у строк відбуття покарання часу перебування обвинуваченого під вартою за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу (в редакції Закону № 838-VIII), та зарахував йому лише час утримання під вартою з 19 серпня 2017 року по 11 серпня 2019 року включно, відтак вирок суду в цій частині підлягає зміні, зважаючи, що один з інкримінованих йому злочинів обвинувачений вчинив до 20 червня 2017 року.
З врахуванням викладеного, в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, слід зарахувати час перебування обвинуваченого під вартою за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу (в редакції Закону № 838-VIII), позаяк злочин вчинений до 20 червня 2017 року. Час перебування під вартою з 19 серпня 2017 року по 18 листопада 2019 року включно слід зарахувати з розрахунку: одному дню перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), в зв'язку з чим вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 серпня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та зарахування в строк відбування покарання змінити.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.2 ст. 307 КК України - 7 років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ч.2 ст. 59 КК України;
- за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ч.2 ст. 59 КК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувати в строк відбування ОСОБА_8 покарання час його перебування під вартою з 19 серпня 2017 року по 18 листопада 2019 року включно, з розрахунку одному дню перебування під вартою відповідає два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_8 - в той же строк з дня вручення йому копії.
Судді