21.11.2019 Справа № 490/4538/19
нп 1-кп/490/748/2019
Центральний районний суд м. Миколаєва
21 листопада 2019 року м. Миколаїв
Центральний районний суд м. Миколаєва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 , його захисників - адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
провівши судовий розгляд щодо обвинувального акту, складеного за результатами досудового розслідування обставин кримінального провадження №42019151030000023 за обвинуваченням
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва Миколаївської області, громадянина України, не працюючого, із вищою освітою, одруженого, раніше не судимого, без зареєстрованого місця проживання, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.366-1 КК України, -
1. Формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 24.04.2018 звільнено з посади дільничного офіцера поліції сектору превенції Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області на підставі наказу ГУНП в Миколаївській області від 23.04.2018 № 117 о/с.
Відповідно до частини першої статті 17 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання. Відповідно до підпункту «з» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) ОСОБА_4 є суб'єктом, на якого поширюється дія Закону, та відповідно до частини другої статті 45 Закону, примітки до статті 366-1 Кримінального кодексу України є суб'єктом декларування. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліції» поліцейський зобов'язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.
Абзацом другим частини другої статті 45 Закону визначено, що особи, які припинили діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, або іншу діяльність, зазначену у підпунктах «а» і «в» пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3, зобов'язані наступного року після припинення діяльності подавати в установленому частиною першої цієї статті порядку декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік (далі - Декларація).
Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу ІІ Порядку формування, ведення та оприлюднення (надання) інформації Єдиного державного реєстру декларацій та осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого рішенням Національного агентства від 10.06.2016 №3, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 за №959/29089, Декларація подається не пізніше дня такого припинення. Частиною першою Правил заповнення форми декларації особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування, визначено, що Декларація заповнюється та подається особисто суб'єктом декларування на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції через власний персональний електронний кабінет суб'єкта декларування у системі Реєстру, шляхом заповнення електронної форми.
За ствердженням обвинувачення, ОСОБА_4 зобов'язаний був до 25.04.2018 р. подати Декларацію, шляхом заповнення відповідної форми на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції. Проте, на думку сторони обвинувачення, декларацію ОСОБА_4 не подав. У зв'язку з цим Національне агентство з питань запобігання корупції, з дотриманням вимог статті 49 Закону, повідомило ОСОБА_4 про факт неподання Декларації та необхідності у продовж десяти днів з дня отримання вказаного повідомлення подати Декларацію. Однак упродовж передбачених Законом десяти днів ОСОБА_4 декларацію не подав.
Тобто за викладених обставин, ОСОБА_4 , обвинувачується в тому, що 24.04.2018 р. будучи звільненим з посади дільничного офіцера поліції сектору превенції Центрального відділу поліції ГУНП в Миколаївській області на підставі наказу ГУНП в Миколаївській області від 23.04.2018 № 117 о/с. зобов'язаний був до 25.04.2018 р. подати Декларацію, шляхом заповнення відповідної форми на веб-сайті Національного агентства з питань запобігання корупції. Проте, Декларацію ОСОБА_4 не подав. У зв'язку з цим Національне агентство з питань запобігання корупції, з дотриманням вимог статті 49 Закону, повідомило ОСОБА_4 про факт неподання Декларації та необхідності у продовж десяти днів з дня отримання вказаного повідомлення подати Декларацію. Однак упродовж передбачених Законом десяти днів ОСОБА_4 декларацію не подав.
Такі дії ОСОБА_4 стороною обвинувачення кваліфіковані за ст.366-1 КК України, як умисне неподання суб'єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».
2. Процесуальні джерела доказів сторони обвинувачення.
На підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті сторона обвинувачення під час судового розгляду надала суду такі засоби доказування (джерела доказів):
1) письмові матеріали перевірки Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), а саме:
- копію рішення НАЗК №210 від 25.01.2019 р. про затвердження обґрунтованого висновку про виявлення ознак, пов'язаного із корупцією правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК України;
- копію обґрунтованого висновку НАЗК про виявлення ознак, пов'язаного із корупцією правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК України;
- копію рішення НАЗК №9 від 11.08.2016 р. «Про визначення уповноважених осіб НАЗК» та витяг з його додатку;
- копію повідомлення про факт неподання чи несвоєчасного подання декларацій;
- копію листа управління кадрового забезпечення ГУНП в Миколаївській області №89 від 04.01.2019 р.;
- копію наказу ГУНП в Миколаївській області від 23.04.2018 р. №117 о/с про звільнення ОСОБА_4 зі служби;
- копію наказу ГУНП в Миколаївській області від 11.09.2017 р. №227 о/с про призначення ОСОБА_4 на посаду в органах поліції;
- копію паспорту ОСОБА_4 ;
- копію картки платника податків ОСОБА_4 ;
- копію зобов'язання про дотримання окремих обмежень, передбачених Законом України «Про запобігання корупції» при звільненні зі служби;
- копію присяги ОСОБА_4 ;
- копію згоди ОСОБА_4 на надання мобільного телефону до НАЗК;
- копію наказу ГУНП в Миколаївській області №314 о/с від 30.10.2015 р. про присвоєння ОСОБА_4 чергового звання;
- копію довідки УКЗ ГУНП в Миколаївській області №90/14-2019 від 04.01.2019 р. щодо служби ОСОБА_4 в органах поліції;
- оригінал рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0110308558061;
- копію повідомлення про факт неподання декларації від 03.09.2018 р.;
- інформаційну довідку про встановлення факту неподання декларації від 22.01.2019 р.;
2) матеріали отримані в результаті здійснення тимчасового доступу до особової справи ОСОБА_7 , а саме:
- протокол тимчасового доступу до речей та документів від 20.05.2019 р. та додаток до нього;
- копію подання до звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції від 10.04.2019 р.;
- копію послужного списку ОСОБА_4 ;
- витяг з наказу ГУНП в Миколаївській області від 07.11.2015 р. №6о/с про призначення ОСОБА_4 ;-
- витяг з наказу ГУНП в Миколаївській області від 27.11.2017 р. №301о/с про переведення ОСОБА_4 ;
- витяг з наказу ГУНП в Миколаївській області від 23.04.2018 р. №117о/с про звільнення ОСОБА_7 зі служби в поліції;
- оригінал рапорту від 10.04.2018 р., вх. №4330/5016-18 про звільнення ОСОБА_4 зі служби в національній поліції за власним бажанням;
- оригінал рапорту від 11.09.2017 р. про згоду ОСОБА_4 на запропоновану посаду;
- оригінал присяги ОСОБА_4 без дати;
- оригінал зобов'язання ОСОБА_4 від 24.04.2018 р.;
- оригінал пам'ятки застереження працівника ОВС від 01.07.2014 р.;
3) протокол огляду документа від 20.05.2019 р.;
4) постанова про визнання речовим доказом від 20.05.2019 р.;
Свідки під час досудового рослідування не допитувалися. Клопотання сторони обвинувачення про виклик свідків під час судового розгляду не заявлялися.
3. Позиція сторони захисту.
Обвинувачений ОСОБА_4 у судовому засіданні у пред'явленому йому обвинуваченні у вчиненні за викладених вище обставин злочину, передбаченого ст.366-1 КК України, винним себе не визнав у зв'язку із відсутністю умислу на його скоєння.
Під час допиту в суді повідомив, що він працював в органах поліції до квітня 2018 року. 10.04.2018 року він подав керівництву рапорт на звільнення за власним бажанням, у зв'язку із наявними сімейними обставинами та незручним графіком роботи. Зазначений рапорт було погоджено та задоволено. Після складання рапорту він ще пропрацював близько тижня та більше не повертався на службу. 23.04.2018 року він вже не приходив на службу і перебував за межами м. Миколаєва. Тому наказ про звільнення в цей час не отримував, з ним не ознайомлювався, будь-яких документів 24.04.2018 р. не підписував. В кінці грудня 2018 р. його запросили до управління кадрового забезпечення, де пояснили, що необхідно терміново подати декларацію після звільнення, оскільки йде службове розслідування з боку НАЗК та прийшов відповідний запит щодо надання матеріалів його особової справи. В той день він поставив підпис у письмовому роз'ясненні про необхідність подання декларації після припинення роботи в органах державної влади, при цьому на документі поставив дату свого звільнення, а також надав письмову згоду щодо направлення його контактного номеру телефону до НАЗК. Зазначені документи були передані кадровим відділом до НАЗК. Пояснив суду, що повідомлення з НАЗК від 03.09.2018 р. він не отримував, так як з серпня 2018 року разом із дружиною проживав за адресою: АДРЕСА_2 . За адресою АДРЕСА_1 на той час постійно проживали його батьки, а тому лист НАЗК отримала його мати, та розписалась на зворотному повідомлені, однак не передала його обвинуваченому. До грудня 2018 року він не знав про свій обов'язок подати декларацію перед звільненням, так як ніхто йому про це не роз'яснив. В той же час, він вважав, що з ним зв'яжуться відповідні працівники НАЗК за номером телефону, який він залишив у відділі кадрів, для отримання від нього пояснень, проте йому не телефонували та нікуди не викликали.
Після відвідання управління кадрового забезпечення в грудні 2018 року він одразу подав декларацію після звільнення. Під час служби в органах поліції протягом 2016-2018 років він подавав щорічні декларації за ці роки, водночас не знав про існування таких видів декларацій як перед звільненням та після звільнення. Ніякого умислу ухилятись від подачі декларації в нього ніколи не було, так як він подавав щорічні декларації до цієї ситуації, а також декларації в 2019 році в якості кандидата на посаду. Він не має великих статків або майна, а тому йому не було сенсу не подавати такий вид декларації. Одразу, після того, як йому стало відомо про необхідність подачі декларації перед звільненням, він виконав зазначений обов'язок - 27.12.2018 р. Він тепер розуміє, що необхідно більш ретельніше вивчати антикорупційне законодавство, щоб не виникало такої плутанини.
Захисники під час судового розгляду звернули увагу суду на те, що в діях ОСОБА_4 відсутній прямий умисел на порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», що є необхідною умовою для притягнення до кримінальної відповідальності за ст.366-1 КК України. Дії обвинуваченого були пов'язані із юридичною неосвіченістю. Зазначали, що обґрунтований висновок НАЗК від 25.01.2019 р. не набув ознак доказу в розумінні ст.84 КПК України та є недопустимим доказом. Перевірка несвоєчасності подання декларації ОСОБА_4 була проведена з порушенням вимог рішення НАЗК №19 від 06.09.2016 року «Про затвердження Порядку перевірки факту подання суб'єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій». Зазначали про неспівпадіння переліку документів вилучених із особової справи та документів в подальшому оглянутих слідчим та визнаних речовими доказами.
Також наполягали, що в обвинувальному акті ОСОБА_4 було інкриміновано неподання іншого виду декларації ніж встановлено в обґрунтованому висновку НАЗК від 25.01.2019 р. Окрім того, звертали увагу на необхідність розмежування адміністративної відповідальності за ст. 172-6 КУпАП та кримінальної відповідальності - за ст. 366-1 КК України.
4. Підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
4.1. Правове врегулювання обставин, що інкримінуються ОСОБА_4 в якості злочину.
Згідно з ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1, підпунктах "а" і "в" п. 2, п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями.
Згідно з положеннями ст. 48 цього Закону НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю:
1) щодо своєчасності подання;
2) щодо правильності та повноти заповнення;
3) логічний та арифметичний контроль.
Порядок проведення передбачених цієї статтею видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається самим НАЗК.
Згідно з Роз'ясненням щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затвердженим рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 року № 3, декларація суб'єкта декларування, який припиняє діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, охоплює період, який не був охоплений деклараціями, раніше поданими таким суб'єктом декларування, та містить інформацію станом на останній день такого періоду. Останнім днем такого періоду є день, що передує дню подання декларації.
Порядком перевірки факту подання суб'єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції», затвердженим рішенням НАЗК від 6 вересня 2016 року № 19, визначено, що припиненням діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, є день видачі трудової книжки суб'єкту декларування, із зазначенням підстав такого припинення.
Статтею 49 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що державні органи, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи публічного права зобов'язані перевіряти факт подання суб'єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти НАЗК про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.
НАЗК перевіряє факт подання відповідно до цього Закону декларацій особами, зазначеними у п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону.
Якщо за результатами контролю встановлено, що суб'єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб'єкта про факт неподання декларації, і суб'єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному ч. 1 ст. 45 України «Про запобігання корупції».
4.2. Судова практика щодо підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст.366-1 КК України.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України і ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Відповідно до ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:
1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);
2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;
3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;
4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження;
5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;
6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;
7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.
За змістом ст. 92 КПК обов'язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, покладається на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Кваліфікація злочину - кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю та змістом кваліфікація злочинів завжди пов'язана з необхідністю обов'язкового встановлення доказування кримінальними процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб'єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Склад злочину - це сукупність об'єктивних та суб'єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно небезпечне діяння як конкретний злочин. Кожний склад злочину обов'язково складається з таких елементів: об'єкт, об'єктивна сторона, суб'єкт, суб'єктивна сторона.
Відсутність хоча б одного з цих елементів свідчить про відсутність у діянні особи складу злочину, що виключає кримінальну відповідальність особи.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_4 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК, тобто в умисному неподанні суб'єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції».
З об'єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-1 КК, може виявлятися у формі умисного неподання суб'єктом декларування декларації.
З суб'єктивної сторони зазначене правопорушення характеризується лише прямим умислом, тобто особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання (ч. 2 ст. 24 КК).
Інтелектуальний момент прямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та в передбаченні його суспільно небезпечних наслідків.
Усвідомлення означає не лише розуміння фактичних обставин вчиненого діяння, які стосуються об'єкта, предмета, об'єктивної сторони складу конкретного злочину, а й певне розуміння його суспільної небезпеки. Здебільшого наявність усвідомлення винним суспільної небезпеки свого діяння є очевидною, про що свідчать фактичні обставини справи. Якщо особа не усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій чи бездіяльності, це може свідчити про її неосудність або про відсутність умислу при вчиненні злочину.
Передбачення - це розумове уявлення особи про результати своєї дії (бездіяльності). При вчиненні злочину винний усвідомлює зміст конкретних наслідків свого діяння, їх суспільно небезпечний характер (шкоду, яка буде заподіяна об'єктам посягання), а також неминучість або можливість настання таких наслідків. Отже, передбаченням винного охоплюється в загальних рисах і причинний зв'язок між діянням та наслідками.
Вольовий момент прямого умислу характеризується бажанням настання суспільно небезпечних наслідків. Під бажанням розуміють прагнення досягти конкретного результату, що передбачає свідому і цілеспрямовану діяльність особи. Бажання - це воля, спрямована на досягнення чітко визначеної мети.
Таким чином, для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 366-1 КК має бути встановлено і доведено, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, знала про обов'язок подати декларацію, передбачену ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», про строк її подання, проте усвідомлено з будь-яких мотивів вирішила не подавати декларацію і умисно не подала її.
Зазначена правова позиція викладена в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 10 вересня 2019 року, справа № 200/18903/17 провадження № 51-2218км19.
4.3. Оцінка наданих стороною обвинувачення доказів винуватості ОСОБА_4 .
Стороною обвинувачення не надано достовірних і переконливих доказів того, що ОСОБА_4 знав про обов'язок подати декларацію, передбачену ч.2 ст.45 Закону «Про запобігання корупції» саме в день звільнення, або перед звільненням чи в день звільнення був повідомлений державним органом, в якому він працював, про необхідність подання декларації при звільненні, або отримував повідомлення НАЗК про факт неподання декларації.
4.3.1. Щодо належності та допустимості письмових матеріалів перевірки Національного агентства з питань запобігання корупції, що містить копію рішення НАЗК №210 від 25.01.2019 р. про затвердження обґрунтованого висновку про виявлення ознак, пов'язаного із корупцією правопорушення, передбаченого статтею 366-1 КК України (а.с. 31-51), суд приходить до наступних висновків.
Зазначені матеріали, окрім рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0110308558061 та інформаційної довідки про встановлення факту неподання декларації від 22.01.2019 р. є копіями документів. В тому числі є копією обгрунтований висновок про виявлення ознак пов'язаного з корупцією правопорушення від 25.01.2019 р., затверджений рішенням НАЗК за №210. (а.с. 34-37)
Відповідно до ч.3 ст. 99 КПК України, сторони кримінального провадження зобов'язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ. Частина п'ята зазначеної статті передбачає виключення із цього правила, а саме те, що для підтвердження змісту документа можуть бути визнані допустимими й інші відомості, якщо: оригінал документа втрачений або знищений, крім випадків, якщо він втрачений або знищений з вини потерпілого або сторони, яка його надає; оригінал документа не може бути отриманий за допомогою доступних правових процедур; оригінал документа знаходиться у володінні однієї зі сторін кримінального провадження, а вона не надає його на запит іншої сторони.
В той же час, сторона обвинувачення мала можливість отримати вищезазначені документи в оригіналах та дослідити їх шляхом здійснення тимчасового доступу до речей і документів в порядку ст. 160 КПК України.
Крім того, суд приходить до висновку про відсутність в зазначених матеріалах НАЗК, які були надані стороною обвинувачення частини документів, що повинні були бути сформовані під час проведення перевірки своєчасності подання декларації, зокрема відсутні запит НАЗК до УКЗ ГУНП в Миколаївській області за №44-01/63525/18 від 19.12.2018 р. щодо надання документів стосовно колишнього працівника ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_4 . Його наявність підтверджує відповідь УКЗ ГУНП в Миколаївській області за №89/14-2019 від 04.01.2019 р., що містить посилання на нього (а.с.42). Крім того, відсутнє повідомлення від імені НАЗК до ГУНП в Миколаївській області про факт неподання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що передбачено п.8 Порядку перевірки факту подання суб'єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій, затвердженого рішенням НАЗК від 06.09.2016 р. № 19 (далі -Порядок №19).
Також, з матеріалів перевірки НАЗК, вбачається, що частина документів, які долучені до обгрунтованого висновку від 25.01.2019 р. мають сумнівний характер та суперечать вимогам законодавства. Так, згідно п.6 Порядку №19, у випадку встановлення факту неподання чи несвоєчасного подання декларацій суб'єктами декларування відповідно до вимог Закону відповідальний підрозділ (особа) органу, в якому працюють (працювали) суб'єкти декларування, повідомляє про це Національне агентство упродовж трьох робочих днів з дня виявлення такого факту. Повідомлення Національного агентства про факт неподання чи несвоєчасного подання декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (додаток 1), надсилається засобами поштового зв'язку (рекомендованим листом з повідомленням про вручення). Водночас, в повідомленні про факт неподання декларації за підписом начальника Управління з питань запобігання корупції та проведення люстрації НП України ОСОБА_8 (а.с.41), що міститься в матеріалах справи, відсутні будь-які реквізити щодо вихідної дати та номеру відправлення, відмітки про його отримання та реєстрацію в якості вхідного документа канцелярією НАЗК; відсутній і відповідний поштовий конверт, що підтверджує направлення та отримання такого повідомлення за допомогою поштового зв'язку. Таким чином, є незрозумілим, у який час зазначений документ було виготовлено та яким чином він потрапив до матеріалів перевірки НАЗК.
В той же час, суд звертає увагу, що відповідно до п. 4 Порядку №19 уповноважений підрозділ (особу) з питань запобігання та виявлення корупції відповідного органу, або інший структурний підрозділ такого органу, а також Національне агентство у випадках, визначених Законом, перевіряє факт подання декларації суб'єктів декларування, які припиняють діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, упродовж п'яти робочих днів з дня такого припинення. Таким чином, за умови, що ОСОБА_4 звільнився з органів поліції 24.04.2018 р., то уповноважений підрозділ ГУНП в Миколаївській області повинен був упродовж п'яти робочих днів з моменту припинення діяльності ОСОБА_4 здійснити перевірку факту неподання декларації як суб'єкта декларування, що припиняє діяльність та протягом трьох робочих днів з дня виявлення такого факту повідомити НАЗК. В той же час, зважаючи на те, що НАЗК направило ОСОБА_4 повідомлення про факт неподання декларації №44-01/38335/18 лише 03.09.2018 р. (а.с.53), то Порядок №19 було грубо порушено.
Таким чином, залишається невстановленим на підставі яких матеріалів було складено повідомлення про факт неподання декларації №44-01/38335/18 від 03.09.2018 р., підписаного керівником Департаменту перевірки декларації та моніторингу способу життя ОСОБА_9 (а.с.53)
При цьому відповідно до п.3 Розділу ІІ Порядку проведення контролю а повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Рішенням НАЗК від 10.02.2017 № 56, після отримання повідомлення, що надійшло від державних органів, які у встановленому Національним агентством порядку відповідно до статті 49 Закону перевіряють факт подання декларацій суб'єктами декларування, які в них працюють (працювали), агенство перевіряє факт неподання декларації суб'єктом декларування шляхом пошуку даних у Реєстрі. В той же час, відповідна інформаційна довідка за результатами такої перевірки була складена головним спеціалістом відділу контролю за своєчасністю подання декларацій Департаменту перевірки декларацій та моніторингу способу життя ОСОБА_10 лише 22.01.2019 р. (а.с.54) Інші документи, що підтвержують здійснення такої перевірки до направлення ОСОБА_4 повідомлення від 03.09.2018 р. матеріали справи не містять.
Крім того, інформаційна довідка про встановлення факту неподання декларації 22.01.2019 р. не містить відомостей щодо подання ОСОБА_4 27.12.2018 р. декларації після звільнення. (а.с.54)
Щодо оригіналу рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0110308558061 (а.с.52), то суд звертає увагу, що він не може бути допустимим доказом, що підтверджує факт особистого отримання ОСОБА_4 повідомлення про факт неподання декларації №44-01/38335/18 від 03.09.2018 р. з наступних підстав. Відповідно до п.106 Правил надання послуг поштового звязку, затверджених Постановою КМУ №270 від 05.03.2009 р. (далі - Правила) під час вручення фізичній особі реєстрованого поштового відправлення, з повідомленням про вручення, працівник поштового зв'язку на підставі пред'явленого одержувачем документа, що посвідчує особу, зазначає на бланку повідомлення про вручення його прізвище. Проте, зазначене повідомлення не містить рукописного тексту працівника поштового зв'язку із зазначенням прізвища особи, що отримала зазначене поштове відправлення. В той же час, пункти 99, 100 Правил дозволяють вручення рекомендованих поштових відправлень, у разі відсутності адресата, будь-кому з повнолітніх членів сім'ї, який проживає разом з ним. Виключно особисте вручення поштового відправлення передбачено лише для поштових відправлень з позначкою "Вручити особисто". Зазначена позначка у рекомендованому повідомленні №0110308558061 відсутня. Така обставина узгоджується із показами обвинуваченого щодо можливого отримання поштового відправлення №0110308558061 його матірю, яка крім того, є власником будинку за адресою: АДРЕСА_1 .
Суд також звертає увагу, що вищезазначене повідомлення взагалі не містить відмітки працівника поштового зв'язку щодо вручення поштового повідомлення, а поля "розписка в одержанні" та "підпис працівника поштового зв'язку" не заповнені. Крім того, зазначене повідомлення містить штриховий кодовий ідентифікатор та трек номер №0110308558061. Відповідно до відомостей з електронного ресурсу https://a.ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku_UA.html?barcode=0110308558061 дані про таке відправлення відсутні, тому що не зареєстровані в системі.
4.3.2. Щодо належності та допустимості доказів отриманих в результаті здійснення тимчасового доступу до особової справи ОСОБА_4 , а також протоколу огляду документа від 20.05.2019 р. та постанови про визнання речовим доказом від 20.05.2019 р., суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей та документів, полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Зазначений захід забезпечення здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Як вбачається із змісту протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 20.05.2019 р., слідчий СВ Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_11 отримав можливість ознайомитися та вилучити документи із особової справи ОСОБА_12 на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13.05.2019 р. (а.с.55) Водночас, стороною обвинувачення під час судового розгляду вищезазначена ухвала до матеріалів судового провадження не долучена. У зв'язку з цим, суд позбавлений можливості встановити обставини чи дійсно зазначений захід забезпечення надався, яким особами, до яких речей, із якими правами (отримання копій або оригіналів) та на який строк.
Щодо зазначеного протоколу тимчасового доступу, то в ньому також не зазначені місця проживання та дати народження понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Відповідно до змісту опису речей та документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 20.05.2019 р. (додаток до протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 20.05.2019 р.) слідчим були вилучені наступні матеріали із особової справи: рапорт на звільнення від 10.04.2018 р., рапорт на призначення від 11.09.2017 р., пам'ятка зобов'язання від 01.07.2014 р., зобов'язання від 24.04.2018 р., присяга працівника поліції. (а.с.58) В той же час, прокурором в судовому засіданні були надані документи, які відсутні у вищезазначеному описі, а саме: копія подання до звільнення зі служби в поліції від 10.04.2018 р. (а.с.59), копія послужного списку ОСОБА_4 (а.с.60-65), витяг з наказу від 07.11.2015 р. №6о/с про призначення ОСОБА_4 (а.с.66), витяг з наказу від 27.11.2017 р. №301о/с про переведення ОСОБА_4 (а.с.67), витяг наказу від 23.04.2018 р. №117о/с про звільнення ОСОБА_4 зі служби в органах поліції (а.с.68). Таким чином, незрозуміло яким чином ці копії документів потрапили до матеріалів кримінального провадження. В той же час, слідчий відповідно до протоколу від 20.05.2019 р. (а.с.74) здійснив огляд вищезазначених документів, які були відсутні в описі речей та документів. Сам протокол огляду при цьому містить ще один документ, який відсутній в описі, а саме: копію документа про освіту. При цьому, частина документів в протоколі зазначені як оригінали, хоча є копіями: подання до звільнення (а.с.59), послужний список (а.с.60-65). Більше того, відповідно до постанови слідчого від 20.05.2019 р. (а.с.75-76) зазначено про вилучення усієї особової справи ОСОБА_4 , визнання її в якості речового доказу та її зберігання у матеріалах кримінального провадження.
Зазначені процесуальні порушення, неточності та суперечність вищезазначених документів сторони обвинувачення не дає суду змогу використовувати їх в якості процесуальних джерел доказів з точки зору їх допустимості та достовірності.
5. Порушення під час затвердження обвинувального вироку, що встановлені судом.
Суд звертає увагу, що виклад змісту обвинувачення в обвинувальному акті, затвердженому прокуром 24.05.2019 р. (а.с.2-4) є суперечливим та стосується інших обставин ніж були встановлені в обгрунтованому висновку НАЗК про виявлення ознак пов'язаного із корупцією правопорушення. Так, абзац третій сторінки 2 обвинувального акту містить виклад правового обгрунтування обов'язку подання декларації за минулий рік після припинення діяльності (абзац другий частини другої ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції). (а.с.3) Зазначена декларація подається наступного року після припинення діяльності та стосується періоду усього минулого року.
В той же час, обгрунтований висновок НАЗК, надані стороною обвинувачення інші докази та процесуальна позиція прокурора під час судового розгляду полягали в доведенні обставин неподання ОСОБА_4 декларації особи, яка припиняє свою діяльність (абзац перший частини другої ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції»). Зазначена декларація не є тотожною із наведеною в обвинувальному акті, подається не пізніше дня припинення діяльності (або не пізніше 20 робочих днів з дня коли суб'єкт дізнався про таке принення) та стосується періоду неохопленого попередніми деклараціями.
Таким чином, об'єктивна сторона складу злочину викладена в обвинувальному акті в частині виду декларації, яку не подав ОСОБА_4 відрізняється від тієї, що випливає із фактичного обвинувачення в суді та наданих доказів. В той же час, відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Вищезазначені суперечності прокурором під час судового розгялу в порядку ст. 338 КПК не були усунуті.
6. Встановлені судом обставини, що підтверджують відсутність умислу ОСОБА_4 на неподання декларації.
Як убачається з матеріалів провадження, при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_4 складу злочину, усупереч вимогам ст. 91 КПК залишилися недоведеними форма вини, мета і мотив його вчинення. Жоден з доказів, які надані стороною обвинувачення та не були визнані недопустими не підтверджує поза розумним сумнівом наявності умислу останнього не подавати декларацію при звільненні.
Так, судом встановлено, що ОСОБА_4 під час служби в органах поліції дотримувався вимог Закону України «Про запобігання корупції» в частині подання щорічних декларацій за 2016, 2017, 2018 роки, які були подані 30.03.2017 р., 31.03.2018 р. 02.04.2019 р. відповідно. Крім того, у 2019 році ним було подано дві декларації як кандидата на посаду. (25.02.2019 р., 15.05.2019 р.) Така поведінка обвинуваченого свідчить про відсутність умислу на свідоме порушення вимог антикорупційного законодавства та ухилення від електронного декларування. Суд звертає увагу, що такі правомірні дії відбувалися у періоди як до так і після інкримінованої йому злочинної бездіяльності.
Стороною обвинувачення не спростовані твердження ОСОБА_4 щодо того, що він не знав про обов'язок подавати декларацію перед звільненням. Так у матеріалах справи відсутні докази отримання обвинуваченим та ознайомлення із наказом ГУНП в Миколаївській області від 23.04.2018 р. №117 о/с про звільнення ОСОБА_4 зі служби. (а.с.68) Крім того, у матеріалах судового провадження відсутні докази щодо направлення з боку НАЗК повідомлення керівнику ГУ НП в Миколаївській області про факт неподання ОСОБА_4 декларації, що передбачено п.8 Порядку № 19. Направлення такого повідомлення було обов'язковим та могло призвести до роз'яснення ОСОБА_4 з боку керівництва органу поліції обов'язку подати таку декларацію.
В той же час, суду не надано достовірних та допустимих доказів щодо особистого отримання ОСОБА_4 повідомлення про факт неподання декларації №44-01/38335/18 від 03.09.2018 р. (а.с.53) Із матеріалів справи не вбачається можливим встановити, яка посадова особа та коли встановила факт неподання ОСОБА_4 декларації перед звільненням. Матеріали долучені до обгрунтованого висновку НАЗК та матеріали особової справи містять лише відомості, що НАЗК вперше направила запит до ГУНП в Миколаївській області лише 19.12.2018 р. за №44-01/63525/2018 р. (а.с.42)
Як вбачається із матеріалів судового провадження ОСОБА_4 дізнався про неподання декларації перед звільненням в грудні 2018 року під час перебування в УКЗ ГУНП в Миколаївській області. Зазначене підтверджує його письмова згода на надання мобільного телефону до НАЗК датована 28.12.2018 року (а.с.49). В цей же період, 27.12.2018 р. ОСОБА_4 подав декларацію після звільнення. Такі дії були здійснені до складення обгрунтованого висновку НАЗК про виявлення ознак пов'язаного з корупцією правопорушення від 25.01.2019 року (а.с.34-37), реєстрації кримінального провадження №42019151030000023, що було здійснено 27.02.2019 року (а.с.5) та повідомлення ОСОБА_4 про підозру, що було здійснено 22.05.2019 року (а.с.6). Зазначене свідчить про те, що подання ОСОБА_4 декларації від 27.12.2018 р. не було пов'язано із викриттям протиправної бездіяльності обвинуваченого та початком процедури його притягнення до кримінальної відповідальності. Такі висновки суду не суперечать показам ОСОБА_4 , що він одразу подав декларацію, як тільки дізнався про таку необхідність від співробітників УКЗ ГУНП в Миколаївській області. Крім того, суд приймає до уваги, що державні органи в особі НАЗК та УКЗ ГУНП в Миколаївській області до грудня 2019 року не здійснювали будь-які дії щодо встановлення зв'язку із ОСОБА_4 та з'ясування причин неподання відповідної декларації. В той же час, ОСОБА_4 28.12.2018 р. надав відомості про свої засоби зв'язку у письмовому вигляді (а.с.49) та не ухилявся від надання пояснень своєї бездіяльності.
Суд не заперечує тієї обставини, що ОСОБА_4 як поліцейський та особа, яка здійснювала діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави повинна була знати про свої обов'язки, що встановлені Законом України «Про запобігання корупції», та він своєчасно не виконав вимогу, що передбачена абзацом першим частини другої статті 45 цього Закону. Водночас, така бездільність була пов'язана із його безвідповідальним ставленням до вивчення та виконання частини антикорупційних норм, що саме по собі без наявності прямого умислу на неподання відповідної декларації може мати наслідком притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172-6 КУпАП.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема, крім інших відносяться: законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини тощо (п.п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України).
Суть принципу законності відповідно до ч. 1 ст. 9 КПК України, крім іншого, полягає у тому, що під час кримінального провадження суд, прокурор та слідчий зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Зміст принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини висвітлено у ст. 17 КПК України, і він полягає, крім іншого, у тому, що:
- особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
- ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
- усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Як слідує зі змісту положень п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України, крім іншого, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), обов'язок доказування якої, відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.
З огляду на наведені положення законодавства України, сторона обвинувачення зобов'язана була у порядку, встановленому КПК України, довести кожну з обставин викладених в обвинувальному акті, з якими вона пов'язувала вчинення ОСОБА_4 інкримінованого їм злочину.
Таким чином, суд приходить до висновку про те, що інкриміноване обвинувачення та обставини, викладені в обвинувальному акті, базуються лише на припущеннях, а встановлені в ході судового розгляду обставини є підставою для розумного сумніву в доведеності вини обвинуваченого, оскільки надані докази не підтверджують наявності умислу обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, що свідчить про відсутність у діянні ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок, крім іншого ухвалюється, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Таким чином, ОСОБА_4 підлягає визнанню у пред'явленому йому обвинуваченні невинуватими та виправданню.
7. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Визнані стороною обвинувачення речовими доказами, а саме письмові документи із особової справи ОСОБА_4 , що долучені до матеріалів судового провадження, слід продовжити зберігати у матеріалах судового провадження.
Запобіжні заходи та інші заходи забезпечення до ОСОБА_4 не застосувалися. Будь-які права ОСОБА_4 під час кримінального провадження не обмежувалися, а тому поновленню не підлягають.
Процесуальни витрати відсутні.
Цивільні позови не заявлялися.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367-368, 370, 371, 373, 374 КПК України, -
ОСОБА_4 у пред'явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366-1 КК України, визнати невинуватим та виправдати у зв'язку із відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.
Речові докази у кримінальному провадженні №42019151030000023, а самеписьмові документи із особової справи ОСОБА_4 , що долучені до матеріалів судового провадження, слід продовжити зберігати у матеріалах судового провадження.
Запобіжні заходи та інші заходи забезпечення до ОСОБА_4 не застосувалися. Будь-які права ОСОБА_4 під час кримінального провадження не обмежувалися.
Процесуальни витрати відсутні.
Цивільні позови не заявлялися.
На вирок може бути подано апеляційну скаргу до Миколаївського апеляційного суду через Центральний районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Копії вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.
Роз'яснити обвинуваченому, його захисникам право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Суддя Центрального районного
суду міста Миколаєва ОСОБА_1