Рішення від 30.10.2019 по справі 910/8399/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

30.10.2019 р.Справа № 910/8399/19

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп"

до Антимонопольного комітету України

про часткове визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету

України № 200-р від 04.04.2019 р.

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Ліпіна В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про часткове визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 р. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольним комітетом України прийняте за неповного з'ясування обставин справи, недоведення обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального і процесуального права.

Ухвалою від 03.07.2019 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 31.07.2019 р.

23.07.2019 р. від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

25.07.2019 р. від Міжнародної громадської організації "Міжнародне Товариство Польських Підприємців в Україні" надійшла заява про вступ у справу третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

31.07.2019 р. від позивача через відділ діловодства суду надійшло клопотання про долучення додаткових доказів.

Протокольною ухвалою від 31.07.2019 р. підготовче засідання відкладено на 28.08.2019 р.

16.08.2019 р. від позивача через відділ діловодства суду надійшли клопотання про долучення додаткових доказів та про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 28.08.2019 р. оголошувалась перерва до 10.09.2019р.

04.09.2019 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, яким відповідач заперечує проти позову та зазначає, що спірне рішення являється обґрунтованим та таким, що прийняте з повним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи та правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, відтак підстави для визнання його недійсним відсутні.

10.09.2019 р. від позивача надійшла відповідь на відзив.

У підготовчому засіданні 10.09.2019 р. суд розглянув заяву Міжнародної громадської організації "Міжнародне Товариство Польських Підприємців в Україні" від 25.07.2019 р. про вступ у справу третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Статтею 50 Господарського процесуального кодексу України передбачено, зокрема, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Судом встановлено, що рішення суду у даній справі жодним чином не може вплинути на права чи обов'язки Міжнародної громадської організації "Міжнародне Товариство Польських Підприємців в Україні" щодо однієї із сторін, у зв'язку з чим протокольною ухвалою від 10.09.2019 р. суд відмовив у задоволення відповідної заяви від 25.07.2019 р.

Також, за результатом розгляду в підготовчому засіданні 10.09.2019 р. клопотання позивача від 16.08.2019 р. про витребування доказів, суд встановив таке.

Відповідно до ч.1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Позивач у клопотанні від 16.08.2019 р. просить суд витребувати від відповідача матеріали справи № 20-26.13/267-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання п'ятого відділу розслідувань Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 23.11.2018 № 20-26.13/267-16/432-зв/кі.

Проте, суд встановив, що з урахуванням поданих сторонами документів, у матеріалах справи міститься достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення у даній справі, а витребування усіх матеріалів справи Комітету не є доцільним та потрібним для вирішення даного спору.

З урахуванням викладеного, протокольною ухвалою від 10.09.2019 р. суд відмовив у задоволені клопотання позивача від 16.08.2019 р. про витребування доказів.

Також, протокольною ухвалою від 10.09.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 01.10.2019 р.

30.09.2019 р. від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У зв'язку з відсутністю будь-яких інших заяв і клопотань сторін, які належить розглянути у підготовчому провадженні, зважаючи на вимоги ч. 3 ст. 177 ГПК України, протокольною ухвалою від 01.10.2019 р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 30.10.2019 р.

У судовому засіданні 30.10.2019 р. представник позивача позов підтримав повністю.

Представник відповідача проти позову заперечувала.

У судовому засіданні 30.10.2019 р. проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Рішенням Антимонопольного комітету України № 200-р від 04.04.2019 р. у справі № 20-26.13/267-16, зокрема:

- визнано, що ТОВ "ВКФ "САВА" (ідентифікаційний код юридичної особи 30173457), ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39533472), ТОВ "ЧАС МРІЙ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39536248), ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" (ідентифікаційний код юридичної особи 33882399), ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР" (ідентифікаційний код юридичної особи 38737726), ТОВ "РЕКТАН" (ідентифікаційний код юридичної особи 35198633), ТОВ "СТАТПОСТАЧ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37485328), ТОВ "АРТА ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39410652), ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39896098), ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37213401), ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС" (ідентифікаційний код юридичної особи 36313601), ТОВ "ВІЗИТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 22206848), ТОВ "ВАЛЕТА С" (ідентифікаційний код юридичної особи 33509266), ТОВ "Латоріца-Темп" (ідентифікаційний код юридичної особи 21005409), ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872), ТОВ "АВІКА" (ідентифікаційний код юридичної особи 31762033), ПП "Збалансоване харчування" (ідентифікаційний код юридичної особи 35002661), ТОВ "Ольміра" (ідентифікаційний код юридичної особи 35746336), ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39373129) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Рівненській, Тернопільській, Хмельницькій, Чернівецькій, Закарпатській, Івано-Франківській, Львівській та Волинській областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000316-b) (п. 24. Рішення);

- за порушення, зазначене у пункті 24 рішення, накладено на ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872) штраф у розмірі 16 284 667 (шістнадцять мільйонів двісті вісімдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім) гривень (п. 39 Рішення);

- визнано, що ТОВ "ЧАС МРІЙ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39536248), ТОВ "ВКФ "САВА" (ідентифікаційний код юридичної особи 30173457), ТОВ "ПРОДВСЕСВІТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39533472), ТОВ "ТРАНС ЛОГІСТИК ЦЕНТР" (ідентифікаційний код юридичної особи 38737726), ТОВ "РЕГІОНАЛЬНА КЕЙТЕРИНГОВА КОМПАНІЯ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37213401), ТОВ "РЕКТАН" (ідентифікаційний код юридичної особи 35198633), ТОВ "СТАТПОСТАЧ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37485328), ТОВ "ВІЙСЬКТОРГ" (ідентифікаційний код юридичної особи 39896098), ТОВ "ПИРЯТИНСЬКИЙ ДЕЛІКАТЕС" (ідентифікаційний код юридичної особи 36313601), ТОВ "АРТА ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39410652), ТОВ "ВІЗИТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 22206848), ТОВ "ВАЛЕТА С" (ідентифікаційний код юридичної особи 33509266), ТОВ "Латоріца-Темп" (ідентифікаційний код юридичної особи 21005409), НВФ "Істок-Днепр" (ідентифікаційний код юридичної особи 13417575), ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872), ТОВ "УКРПРОДАКОРД ОР" (ідентифікаційний код юридичної особи 33882399), ТОВ "АВІКА" (ідентифікаційний код юридичної особи 31762033), ПП "Збалансоване харчування" (ідентифікаційний код юридичної особи 35002661), ТОВ "ГЕУС-ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 39373129) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель "Prozorro" (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (п. 63 Рішення);

- за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (ідентифікаційний код юридичної особи 35634872) штраф у розмірі 16 284 667 (шістнадцять мільйонів двісті вісімдесят чотири тисячі шістсот шістдесят сім) гривень (п. 78 Рішення).

Позивач із прийнятим Комітетом рішенням не погоджується та вважає, що при його прийнятті було неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не було доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, Комітет дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи. Позивач зазначає, що рішення Комітету № 200-р від 04.04.2019 р. не відповідає вимогам законодавства і являється є необґрунтованим, у зв'язку з чим існують підстави для визнання такого рішення недійсним у частині, що стосується позивача.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, посилаючись на те, що оскаржуване рішення прийнято у відповідності до вимог закону та в межах повноважень Комітету, а обставини, встановлені у ньому, являються доведеними та відповідають дійсності.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, Комітет встановив наступне.

У період з 22.02.2016 р. по 23.03.2016 р. Міністерством оборони України було проведено 7 торгів щодо допорогової закупівлі послуг по забезпеченню харчування за контрактом.

У Торгах 3 ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" знижувало свою ціну на третьому раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п'ятнадцятій позиції.

У Торгах 5 ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" знижувало свою ціну на другому та третьому раунді аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням по принципу зниження ціни знаходилась на п'ятнадцятій позиції.

Пропозиція ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" по Торгам 3 та 5 за ранжуванням не займала першу позицію, отже мала розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну. Однак, учасники по Торгам 3 та 5 відмовлялись від участі у переговорах за різних підстав. Листи були датовані 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016.

Інформацію про ранжування цінових пропозицій ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" могло отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

Разом з тим, про відмову інших учасників торгів могло бути відомо ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016) або після отримання запрошення Замовника для проведення переговорів.

У Торгах 3 та 5 через відмову учасників цих торгів Замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП".

Однак, на Торги 3 та 5, незалежно від ранжування пропозиції, ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" надіслало до Замовника листи від 09.03.2016 № 09/03.2016/ВРДС та № 10/03.2016/ВРДС, зареєстровані Замовником 09.03.2016, в яких ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" просило не рахувати його учасником закупівлі.

Комітет вказує, що розуміючи, що ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" не встигло підготувати повний пакет документів на Торги 3 та 5, внаслідок чого вони не будуть визнані переможцями, ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" все рівно подали свою цінову пропозицію, що потягло за собою фінансові витрати у вигляді сплати за участь в аукціоні.

Таким чином, Комітет дійшов висновку, що дії ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками Торгів 3 та 5 щодо його технічної участі, а відмова від пропозицій вказує на те, що ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" було обізнано про дії інших учасників та діяло узгоджено з іншими відповідачами в інтересах переможців зазначених торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

Крім того, на думку Комітету, перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" та іншими учасниками торгів свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та може сприяти обміну інформацією між ними.

Дослідивши матеріали справи, суд зазначає, що Комітет, ґрунтуючи свої висновки щодо вчинення ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом, фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів, зокрема, способу, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією тощо.

Суд встановив, що Комітетом не встановлено і не зазначено у рішенні № 200-р від 04.04.2019 р., з ким саме з інших учасників торгів ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" узгоджувало свої дії, на чию користь та у який спосіб здійснювався обмін інформацією.

Так, в оскаржуваному рішенні № 200-р від 04.04.2019 р. Комітет зазначає, що дії ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" були обумовлені досягнутими домовленостями з іншими учасниками Торгів 3 та 5 щодо його технічної участі.

Також, Комітет вказує, що "ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" розраховувало на перемогу у торгах саме станом на момент проведення аукціону та передбачало можливість відхилення пропозицій учасників із меншою ціною.

Відповідно до п. 11 Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міноборони № 257 від 12.06.2015, цінова заявка разом з усіма іншими документами, які вимагалися замовником, подається у вигляді сканованих копій оригіналів документів. У випадку виявлення недоліків або відсутності будь-якого з необхідних документів замовник надає учаснику відбору в разі запрошення його на переговори можливість усунути недоліки в документах та подати їх під час проведення переговорів.

Таким чином, вказана норма надавала ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" можливість подати відсутні документи в разі запрошення до переговорної процедури.

Суд також вважає непідтвердженими належними доказами та такими, що ґрунтуються виключно на припущеннях, висновки Комітету про те, що подання ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" своєї цінової пропозиції попри відсутність повного пакету документів свідчить про технічну участь в торгах.

Суд погоджується, за відсутності доказів зворотного, за доводами позивача про те, що відмова ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" від подальшої участі у торгах 09.03.2016 р. пояснюється збігом обставин та не може розглядатись як належний доказ на підтвердження вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, позивачем до матеріалів справи надані належні докази щодо виходу з торгів саме 09.03.2016 у зв'язку з поширенням у ЗМІ чорного PR про компанію позивача. Суд також погоджується з доводами позивача про те, що факт опублікування статей, що містять негативну інформацію щодо ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" (а.с.38-69, т.1) у зв'язку із участю в торгах Міноборони, свідчить про наявність конкуренції з боку інших учасників торгів та ставить під сумнів можливість технічної участі позивача у торгах Міноборони.

Суд також вважає недоведеними і необґрунтованими висновки Комітету про те, що перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах з ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" та іншими учасниками торгів свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності та може сприяти обміну інформацією між ними, з огляду на наступне.

Трудові відносини між ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" та прибиральницею ОСОБА_1 були припинені 01.04.2015 р. - майже за рік до дати проведення Торгів.

Також, Комітетом не оцінено і не спростовано належними доказами доводи позивача про те, що перебування певних учасників торгів у господарських відносини із фізичними особами-підприємцями Крижевичем Святославом Олеговичем та ОСОБА_2 пояснюється специфікою послуг, що надаються вказаними підприємцями (програмне забезпечення M.E.Doc, доступу до бази даних, що міститься на порталі ua- tenders.com ), та попитом на такі послуги з боку широкого кола осіб. Судом також враховано, що відповідно до нотаріально посвідченої заяви свідка ОСОБА_2 від 29.07.2019 р. останній ніколи не приймав участі у передачі будь-якої інформації стосовно участі своїх клієнтів у державних закупівлях.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що Комітет не досліджував обставин надання вказаними підприємцями послуг позивачу та іншим учасникам торгів у розрізі тривалості таких господарських відносин, можливості отримання такими підприємцями, а також прибиральницею ОСОБА_1 , доступу до конкурсних пропозицій учасників торгів та обміну з іншими учасниками.

Також, суд вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що участь представників позивача у круглому столі в лютому 2016 року в Центральному будинку офіцерів Збройних сил України, присвяченому подальшому наданню послуг харчування, та проведення огляду приміщень та обладнання продовольчої служби військових частин з 24.02 по 27.02.2016 р., свідчить про те, що позивач здійснював підготовку до подальшої участі у торгах з метою отримання перемоги.

Таким чином, суд встановив, що Комітетом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом. Констатуючі факт вчинення ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" антиконкурентних узгоджених дій, Комітет не повно з'ясував обставини, що мають значення для справи (мету участі ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" в торгах, з ким саме та на чию користь ТОВ "ІМПЕЛ ГРІФФІН ГРУП" узгоджував свої дії, спосіб, у який могла узгоджуватись поведінка учасників, засоби обміну інформацією та координування дій на торгах, осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією).

Статтею 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 43 Кодексу, підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Приписами ст. 43 ГК України передбачено, що підприємництво здійснюється на основі:

вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

вільного найму підприємцем працівників;

комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Відповідно до ст. 5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Згідно з приписами ч.1 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Відповідно до п.4 ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відтак, обов'язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ч.2 ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб'єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом АМКУ (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган АМК України зобов'язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб'єктами господарювання, та з'ясувати, що певні дії суб'єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об'єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Як зазначено в п. 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", на АМКУ покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання".

Відповідно до п. 8.2 цієї ж постанови Пленуму, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Саме Антимонопольний комітет України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо (абз.4 п.8.3 постанови Пленуму ВГСУ №15).

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов'язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії є різновидом узгоджених дій, які, згідно з ст.5 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", можуть здійснюватися шляхом укладення 1) угод між суб'єктами господарювання, 2) прийняття їхніми об'єднаннями рішень або 3) іншої погодженої конкурентної поведінки (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Отже, обов'язковою (необхідною) умовою (обставиною), яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб'єктів господарювання за ст.6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) дій чи бездіяльності між суб'єктами господарювання. Така змова повинна бути доведена (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови).

Вищий господарський суд України в оглядовому листі №01-06/2304/14 від 24.12.2014р. зазначив, що правове значення для кваліфікації дій суб'єктів господарювання - учасників конкурсу як антиконкурентних узгоджених має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки.

Правова позиція Вищого господарського суду України у подібних правовідносинах викладена, зокрема, у постанові від 11.02.2014 р. у справі №917/856/13, відповідно до якої ВГСУ зазначив, що в даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Аналогічна позиція викладена у постановах Вищого господарського суду України від 20.08.2014р. у справі №922/597/14 та від 03.02.2015 р. у справі №924/814/14.

У постанові 22 жовтня 2019 р. у справі № 910/12464/18 Верховний Суд зазначив, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону № 2210 для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом АМК.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Крім того, у постанові ВГСУ від 18.03.2014 р. у справі №912/1337/13 зазначено, що суди правильно виходили з того, що АМКУ не довів наявності тих обставин, які б могли мати значення для справи та які було визнано встановленими. Такі висновки попередніх судових інстанцій наявними матеріалами справи не спростовуються та не суперечать зібраним відповідачем доказам, із сукупності яких вбачається, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях конкурсантів, відповідач послався виключно лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між ними, тобто між конкурсантами, дійсно відбувався обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. В той же час відповідачем, як вбачається із змісту прийнятого ним рішення, не було наведено будь-яких доказів, які б могли свідчити про те, що позивач узгоджував свої дії з іншими учасниками торгів.

У постанові від 26.11.2014 р. у справі №912/1600/14 ВГСУ вказав, що на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивачів Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України послалося виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Проте, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного їм рішення, зокрема, у рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо (постанова ВГСУ від 29.09.2015р. у справі №910/3551/15-г).

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги доведеними, обґрунтованими, такими, що відповідають фактичним обставинам справи і не спростовані належним чином і у встановленому законом відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати частково недійсними пункти 24, 63 Рішення Антимонопольного комітету України №200-р від 04.04.2019 р. в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (код ЄДРПОУ 35634872) та визнати недійсними повністю пункти 39, 78 Рішення Антимонопольного комітету України №200-р від 04.04.2019 р. у справі №20-26.13/267-16.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Липківського, 45; код ЄДРПОУ 0032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Імпел Гріффін Груп" (01033, м. Київ, вул. Ш. Руставелі, 38Б, кім. 12; код ЄДРПОУ 35634872) 3 842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп. судового збору.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 13.11.2019 р.

Суддя Н.І. Зеленіна