П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
31 жовтня 2019 р.м.ОдесаСправа № 815/4992/17
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Коваля М.П.,
суддів - Димерлія О.О.,
- Єщенка О.В.,
за участю: секретар судового засідання - Уштаніт Ю.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційні скарги Одеської митниці ДФС, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року, прийняте у складі суду судді Харченко Ю.В. в місті Одеса по справі за позовом ОСОБА_3 до Одеської митниці ДФС, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,-
У вересні 2017 року ОСОБА_3 звернувся до суду з адміністративним позовом до Одеської митниці ДФС, третя особа ОСОБА_1 , в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (а.с. 40-52) просив суд: визнати протиправною бездіяльність Одеської митниці ДФС, що виразилась у порушенні строків погодження та видання наказу про призначення позивача на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Державної служби геології та надр України; скасувати наказ Одеської митниці ДФС від 14 вересня 2017 року № 878-о «Про призначення ОСОБА_1 »; зобов'язати відповідача призначити ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з 15 травня 2017 року.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року адміністративний позов ОСОБА_3 задоволено частково. Визнано протиправним порушення Одеською митницею Державної фіскальної служби України строків погодження та видачі наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС України в порядку переведення. Визнано протиправним та скасовано наказ Одеської митниці Державної фіскальної служби України від 14.09.2017р. №878-о. Зобов'язано Одеську митницю Державної фіскальної служби України призначити ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС України в порядку переведення з 15.05.2017р. Присуджено до стягнення з Одеської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу у розмірі 55647,90грн. з утриманням усіх податків та зборів. Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення з Одеської митниці Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_3 місячної заробітної плати у розмірі 5300грн. з утриманням усіх податків та зборів. У задоволенні решті позовних вимог відмовлено.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2018 року апеляційні скарги Одеської митниці Державної фіскальної служби України, ОСОБА_1 задоволено. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_3 відмовлено в повному обсязі.
Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2019 року касаційну скаргу ОСОБА_3 задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2018 року, та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 червня 2018 року, скасовано, справу направлено до Одеського окружного адміністративного суду на новий розгляд.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_3 до Одеської митниці ДФС, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Одеської митниці ДФС відносно не прийняття кінцевого рішення в межах розгляду заяви ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск. Зобов'язано Одеську митницю ДФС у законодавчо встановленому порядку розглянути заяву ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС у порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск, а також окреслених у даному Рішенні висновків суду. Визнано протиправним та скасовано Наказ Одеської митниці ДФС від 14.09.2017року №878-о «Про призначення ОСОБА_1 ». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням суду першої інстанції, Одеська митниця ДФС звернулась до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права (неправильне тлумачення закону, незастосування закону, який підлягав застосуванню), порушенням норм процесуального права, судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, а також висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги Одеської митниці ДФС ґрунтуються на тому, що прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення без офіційного з'ясування результатів розгляду питання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС після отримання результатів психофізіологічного інтерв'ю є порушенням положень п. 4 ч. 3 ст.2, ч. 4 ст. 9 КАС України. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не прийнято до уваги того, що Одеська митниця ДФС мала можливість прийняти кінцеве рішення в межах розгляду заяви ОСОБА_3 від 13.05.2017 щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, тільки після розгляду Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області питання щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС (тобто після погодження Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області вищевказаного проекту наказу або після надання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області письмових зауважень до проекту наказу).
Представник Одеської митниці ДФС також звертає увагу суду, що судове рішення про зобов'язання у законодавчо встановленому порядку розглянути заяву ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС у порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск, а також окреслених у даному Рішенні висновків суду суперечить пункту 7 частини першої статті 2 Закону України "Про державну службу", оскільки суд прийняв на себе дискреційні повноваження іншого державного органу - Одеської митниці ДФС. На думку апелянта, суд першої інстанції порушив норми процесуального права, не залучивши до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Головне управління ДФС в Одеській області. Крім того, апелянт вказує, що в оскаржуваного рішення суду першої інстанції не наведено достатнє обґрунтування того, що для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень був дійсно необхідний вихід за межі позовних вимог, а отже суд першої інстанції неправильно застосував положення частини 2 статті 9 КАС України.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_2 звернулась до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи; недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильним застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 ґрунтуються на тому, що в порушення положень ч. 4 ст. 246 КАС України суд першої інстанції невмотивовано зобов'язав Одеську митницю ДФС у законодавчо встановленому порядку розглянути заяву ОСОБА_3 - не вказавши ані в описовій, ані в мотивувальній, ані в резолютивній частині рішення яким законом визначений конкретний порядок розгляду даної заяви, при цьому позивач в своєму позові не вказав, в чому ж полягало порушення його прав та який законодавчо визначений порядок розгляду такого виду заяв порушений відповідачем, та яка саме норма права захищає начебто порушені права позивача. Апелянт вказує, що судом першої інстанції не з'ясовано результати розгляду питання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС після отримання результатів психофізіологічного інтерв'ю.
Апелянт зазначає, що наказ Одеської митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування» скасовано Одеською митницею ДФС, отже стажування позивача в розумінні ЗУ «Про державну службу» не відбулось, а висновок Одеської митниці ДФС від 10.05.2017 р. про результати стажування позивача не є належним та допустимим доказом. ОСОБА_2 також звертає увагу, що керівником Одеської митниці ДФС України не було прийнято рішення у вигляді наказу або розпорядження щодо запрошення позивача до Одеської митниці ДФС шляхом переведення, тому лист Одеської митниці ДФС до Державної служби геології та надр України № 226\9\15-70-04 від 12.05.2017 року не створив правових підстав для переведення позивача. На думку апелянта, матеріалами справи підтверджується та достеменно встановлено, що за результатами психофізіологічного тестування позивача з використанням поліграфа керівництву відповідача стало зрозуміло, що призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС - неможливо в зв'язку з негативним результатом психофізичного тестування. Крім того, апелянт вважає, що суд не наділений повноваженнями призначати на посаду чи звільняти з посади державних службовців, вирішувати за роботодавця питання відносно добору кандидатів на посади та звільнення з них.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що рішення суду першої інстанції прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права (неправильне тлумачення закону, незастосування закону, який підлягав застосуванню) та порушенням норм процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 ґрунтуються на тому, що проект наказу Одеської митниці ДФС про призначення позивача на посаду підлягав обов'язковому погодженню підрозділом внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області, проект наказу Одеської митниці ДФС про призначення позивача на посаду був направлений Одеською митницею ДФС для погодження до Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області, а Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області повідомило митницю про те, що питання щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС буде вирішено після отримання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області результатів психофізіологічного інтерв'ю, що не було враховано судом першої інстанції. Апелянт вказує, що Суд першої інстанції не з'ясував всіх обставин справи та не дав правового висновку щодо Довідки про результати опитування із використанням поліграфа ОСОБА_3 від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск.
Апелянт зазначає, що в межах спірних правовідносин порушено порядок проведення стажування, а наказ Одеської митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування» ОСОБА_3 скасовано, відповідно ухвалений висновок Одеської митниці ДФС від 10.05.2017 р. про результати стажування ОСОБА_3 , проходження якого прямо суперечить законодавству з питань державної служби, не можна брати до уваги. На думку апелянта, питання переведення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС України було пов'язано з низкою незаконних дій, здійснених у зв'язку з наказом Одеської митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування».
Апелянт вказує, що суд першої інстанції не дослідив невідповідність процедури переведення ст. 41 ЗУ «Про державну службу» та неправильно застосував норми матеріального права. На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно визнав протиправним та скасував наказ Одеської митниці Державної фіскальної служби України від 14.09.2017р. №878-о, оскільки суд не в праві вирішувати за роботодавця питання відносно добору кандидатів на посади. Крім того, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме незастосування строку звернення до суду з позовною заявою.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, починаючи з листопада 2016року ОСОБА_3 зараховано на посаду начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України.
З метою набуття практичного досвіду, та підвищення професійного рівня, ОСОБА_3 звернувся до в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 . із заявою від 20 квітня 2017року щодо проходження стажування на посаді начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в термін з 27.04.2017р. по 05.05.2017р.
З урахуванням чого, Одеською митницею ДФС на ім'я т.в.о голови Державної служби геології та надр України ОСОБА_6 надіслано Лист від 20.04.2017року №189/9/15-70-04 щодо погодження питання проходженням ОСОБА_3 стажування для набуття практичного досвіду та ознайомлення з посадовими обов'язками начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, у якому, у разі позитивного вирішення питання щодо проходженням ОСОБА_3 стажування, викладено прохання направити ОСОБА_3 до Одеської митниці ДФС в термін з 27.04.2017року по 05.05.2017року для проходження стажування.
Судом також встановлено, що т.в.о голови Державної служби геології та надр України ОСОБА_6 погоджено проходження ОСОБА_3 стажування для набуття практичного досвіду та підвищення рівня професійної компетенції шляхом ознайомлення з посадовими обов'язками начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в термін з 27.04.2017року по 05.05.2017року, та направлено ОСОБА_3 до Одеської митниці ДФС для проходження вказаного стажування.
У зв'язку з чим, 27 квітня 2017року Одеською митницею ДФС прийнято Наказ №364-о «Про зарахування на стажування», яким начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 зараховано на стажування в термін з 27.04.2017року по 05.05.2017року на посаді начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС .
Як вбачається з наявних у матеріалах справи належним чином засвідчених копій Висновку про результати стажування ОСОБА_3 від 10.05.2017р., а також Довідки за результатами стажування у Одеській митниці ДФС від 05.05.2017р. №495/15-70-04, ОСОБА_3 пройшов стажування на посаді начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС, за результатами якого отримав оцінку "відмінно".
Судом з'ясовано, що 28 квітня 2017року в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 звернувся до директора Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ДФС України ОСОБА_7 із Листом №620/8/15-70-04, у якому зазначено, що керівництво Одеської митниці ДФС порушує клопотання щодо погодження переведення начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.
05 травня 2017року в.о. директора Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ДФС України ОСОБА_7 на адресу Одеської митниці ДФС надіслано Лист «Про погодження призначення на посаду ОСОБА_3» №11365/7/99-99-03-02-02-17, яким погоджено переведення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.
У подальшому, в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 звернувся до т.в.о голови Державної служби геології та надр України ОСОБА_6 з Листом №226/9/15-70-04 від 12.05.2017р., у якому зазначено, що до керівництва Одеської митниці ДФС звернувся начальник Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 щодо його працевлаштування в Одеській митниці ДФС, з урахуванням чого, та у разі позитивного вирішення зазначеного питання, в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 викладено прохання щодо звільнення ОСОБА_3 з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, в порядку переведення до Одеської митниці ДФС, відповідно до ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України.
З матеріалів справи також вбачається, що з урахуванням положень п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України, ОСОБА_3 12 травня 2017року звільнено з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України в порядку переведення до Одеської митниці ДФС, що підтверджується наявною у матеріалах справи належним чином засвідченою копією Довідки Державної служби геології та надр України від 12.05.2017р. №26/08/08-17.
12.05.2017р. Одеською митницею ДФС на адресу УВБ ГУ ДФС в Одеській області надіслано Лист №509/15-70-04, до якого додано проект Наказу щодо призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Державної служби геології та надр України.
Судом встановлено, що 13 травня 2017 року ОСОБА_3 звернувся до в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 із заявою щодо призначення його на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Державної служби геології та надр України на підставі п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України.
16.05.2017р. Головним управлінням ДФС в Одеській області на ім'я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_10 надіслано Лист «Про повернення проекту наказу» №3128/9/15-32-22-02-06 за підписом начальника УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_11 , у якому останнім повідомлено, що з метою виявлення та запобігання можливим корупційним ризикам, запропоновано провести добровільне психофізіологічне інтерв'ю ОСОБА_3 із використанням поліграфу, на підставі Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборів України від 02.08.2013р. №329, та зазначено, що питання щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС буде вирішено після отримання УВБ ГУ ДФС в Одеській області результатів психофізіологічного інтерв'ю.
Судом з'ясовано, що 29.05.2017р. Одеська митниця ДФС звернулась до начальника Управління внутрішньої безпеки ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_11 із Листом №709/12/15-70-04 щодо повідомлення дати та часу проходження ОСОБА_3 психофізіологічного інтерв'ю із використанням поліграфу.
01.06.2017р. ДФС України на ім'я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_10 , та начальника УВБ ГУ ДФС в Одеській області полковника податкової міліції ОСОБА_11 . направлено Лист «Про виклик працівника Одеської митниці» №14226/7/99-99-22-03-02-07, у якому викладено прохання забезпечити явку 13.06.2017р. на 10:00год. до відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики Управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУВБ ДФС України для проведення психофізіологічного тестування з використанням поліграфа кандидата на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 .
У зв'язку з чим, 02.06.2017р. начальник УВБ ГУ ДФС в Одеській області полковника податкової міліції ОСОБА_11 звернувся до начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_10 . із Листом «Про виклик працівника ( ОСОБА_3 )» №3687/9/15-32-22-02-06, у якому викладено прохання забезпечити явку 13.06.2017р. на 10:00год. до відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики Управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУВБ ДФС України для проведення психофізіологічного тестування з використанням поліграфа кандидата на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 .
Судом з'ясовано, що 08.06.2017р. головним державним ревізор-інспектором відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М .П. проведено психофізіологічне тестування з використанням поліграфа кандидата на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 , за наслідками якого складено Довідку №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа.
Так, судом встановлено, що позивач - ОСОБА_3 неодноразово звертався до начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_10 щодо з'ясування питання погодження наказу про прийняття його на посаду в порядку переведення.
Однак, у зв'язку з відсутністю протягом тривалого часу наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, ОСОБА_3 звернувся до ГУ ДФС в Одеській області з відповідним запитом від 10.08.2017року щодо надання інформації про причини відсутності наказу про його призначення в Одеській митниці ДФС, за результатами розгляду якого ГУ ДФС в Одеській області на ім'я ОСОБА_3 надіслано Лист від 23.08.2017року №69/ЗПІ/15-32-22-02-07, у якому зазначено, що питання про погодження наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС мало розглядатися після отримання результатів анонімного тестування з використанням поліграфа.
Не прийняття Одеською митницею ДФС кінцевого рішення в межах розгляду заяви ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск, послугувало підставою для звернення ОСОБА_3 до Одеського окружного адміністративного суду із даною позовною заявою.
Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що щодо необхідності захисту прав, свобод та охоронюваних законом інтересів ОСОБА_3 шляхом визнання протиправною бездіяльності Одеської митниці ДФС відносно не прийняття кінцевого рішення в межах розгляду заяви ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням наявності Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск; зобов'язання Одеської митниці ДФС у законодавчо встановленому порядку розглянути заяву ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС у порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск, а також окреслених у даному Рішенні висновків суду; визнання протиправним та скасування Наказу Одеської митниці ДФС від 14.09.2017року №878-о «Про призначення ОСОБА_1 »
Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Як встановлено судом першої інстанції, та вбачається з наявних у матеріалах справи документів, підставою для звернення ОСОБА_3 до Одеського окружного адміністративного суду за захистом прав, свобод, та охоронюваних законом інтересів слугувало не вирішення тривалий час питання щодо призначення його на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України.
Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 32 КЗпП України встановлено, що переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством
Згідно п. 5 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є: переведення працівника, за його згодою, на інше підприємство, в установу, організацію або перехід на виборну посаду.
Частиною п'ятою статті 24 КЗпП України передбачено, що особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.41 Закону України "Про державну службу", державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійної компетентності може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Частинами 2, 4 статті 41 Закону України "Про державну службу" передбачено, що переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, 28 квітня 2017 року в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 . звернувся до директора Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ДФС України ОСОБА_7 із Листом №620/8/15-70-04, у котрому зазначив, що керівництво Одеської митниці ДФС порушує клопотання щодо погодження переведення начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.
05 травня 2017року в.о. директора Департаменту матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури ДФС України ОСОБА_7 на адресу Одеської митниці ДФС надіслано Лист «Про погодження призначення на посаду ОСОБА_3» №11365/7/99-99-03-02-02-17, яким погоджено переведення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.
У подальшому, в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 звернувся до т.в.о голови Державної служби геології та надр України ОСОБА_6 з Листом №226/9/15-70-04 від 12.05.2017р., у якому зазначив, що до керівництва Одеської митниці ДФС звернувся начальник Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України ОСОБА_3 щодо його працевлаштування в Одеській митниці ДФС. У зв'язку з чим, та у разі позитивного вирішення зазначеного питання, в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 викладено прохання щодо звільнення ОСОБА_3 з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, в порядку переведення до Одеської митниці ДФС, відповідно до ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України.
З матеріалів справи вбачається, що з урахуванням положень п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України, ОСОБА_3 12 травня 2017року звільнено з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України в порядку переведення до Одеської митниці ДФС, що підтверджується наявною у матеріалах справи належним чином засвідченою копією Довідки Державної служби геології та надр України від 12.05.2017р. №26/08/08-17.
Судом також встановлено, що 13 травня 2017 року ОСОБА_3 звернувся до в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 із заявою щодо призначення його на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Державної служби геології та надр України на підставі п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України.
Таким чином, судом встановлено, що 13.05.2017р. ОСОБА_3 , з урахуванням положень п.2 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу», п.5 ст.36 КЗпП України, надано згоду на призначення його на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з Державної служби геології та надр України.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що після звільнення позивача з посади з Державної служби геології та надр України, Одеською митницею ДФС не було забезпечено прийняття ОСОБА_3 , на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в установлені строки у зв'язку з переведенням.
Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що статтею 23 Загальної Декларації Прав Людини визначено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю.
Згідно з ч.2 ст.8 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477- ІV від 23.02.2006 року передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на дотримання принципу «належного урядування».
Так у рішенні суду «Рисовський проти України» Європейський суд зазначив, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.
Крім того, у пункті 74 рішення Європейського Суду з прав людини «Лелас проти Хорватії» суд звернув увагу на те, що «держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу».
Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що зважаючи на гарантовані чинним законодавством трудові права працівника, звільненого у зв'язку з переведенням до іншого місця роботи, враховуючи лист в.о. начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_9 №226/9/15-70-04 від 12.05.2017р., на підставі якого ОСОБА_3 було звільнено з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, Одеською митницею ДФС було допущено протиправну бездіяльність шляхом неприйняття кінцевого рішення щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України.
Надаючи правову оцінку наявності підстав для неприйняття Одеською митницею ДФС кінцевого рішення в межах розгляду заяви ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно до п.п. 3.4.5.1. «Регламенту Одеської митниці ДФС» затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2016 року №578, проекти наказів про призначення, переведення, звільнення, погоджуються з керівниками підрозділів: структурного підрозділу-розробника документа, фінансування, бухгалтерського обліку та звітності, юридичного підрозділу, першим заступником (заступником) начальника Митниці відповідно до розподілу функціональних обов'язків, а також додаткового погоджується підрозділом внутрішньої безпеки відповідного ГУ ДФС.
Згідно пункту 3.4.9 Регламенту Одеської митниці ДФС, за наявності до проекту розпорядчого документа надаються зауваження. Зауваження надаються виключно у межах компетенції структурного підрозділу, який їх надає, з належним обґрунтуванням. Зауваження викладаються на окремому аркуші, про що на аркуші погодження до проекту робиться відповідна відмітка.
Відповідно до п. п. 3.4.10.1 та 3.4.10.2 п. 3.4.10 «Регламенту Одеської митниці ДФС» затвердженого наказом Одеської митниці ДФС від 22.12.2016 року №578, встановлюються такі терміни розгляду та погодження розпорядчих документів: керівниками структурних підрозділів - не більше 1 робочого дня від часу надходження такого проекту до структурного підрозділу; керівником юридичного підрозділу - не більше 2 робочих днів від часу надходження такого проекту до структурного підрозділу.
З наведеного випливає, що Одеської митниці ДФС була зобов'язана направити проект наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду з підрозділом внутрішньої безпеки ГУ ДФС Одеської області. При цьому, 16.05.2017р. Головним управлінням ДФС в Одеській області на ім'я начальника Одеської митниці ДФС ОСОБА_10 надіслано Лист «Про повернення проекту наказу» №3128/9/15-32-22-02-06 за підписом начальника УВБ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_11 , у якому останнім з метою виявлення та запобігання можливим корупційним ризикам, запропоновано провести добровільне психофізіологічне інтерв'ю ОСОБА_3 із використанням поліграфу, на підставі Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборів України, затвердженої Наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.08.2013р. №329, та зазначено, що питання щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС буде вирішено після отримання УВБ ГУ ДФС в Одеській області результатів психофізіологічного інтерв'ю.
Відповідно до положень ч.5 ст. 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Як вбачається з постанови Верховного Суду від 20 лютого 2019 року, направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, суд касаційної інстанції виходив з того, що суди попередніх інстанцій не з'ясували результатів розгляду питання Управлінням внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області щодо погодження проекту наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС після отримання результатів психофізіологічного інтерв'ю, а також не з'ясували того, чи отримувала Одеська митниця ДФС від Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області інформацію про результати такого опитування.
Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 08.06.2017 р. головним державним ревізор-інспектором відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М. П. проведено психофізіологічне тестування з використанням поліграфа кандидата на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС ОСОБА_3 , за наслідками якого складено Довідку №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа.
Судом першої інстанції з'ясовано, що зі змістом Довідки від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа ознайомлено заступника начальника Одеської митниці ОСОБА_17 .
Натомість, дати ознайомлення з Довідкою від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа заступником начальника Одеської митниці ОСОБА_17 не зазначено.
12.06.2017р. Головним управлінням внутрішньої безпеки ДФС України на адресу УВБ ГУ ДФС в Одеській області надіслано Лист «Про направлення довідки» №54117/99-99-22-03-02-17дск, до якого додано Довідку від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа.
Також, як вбачається з наявних у матеріалах справи письмових пояснень Одеської митниці ДФС, за підписом заступника начальника Одеської митниці Мінченко Р.М. від 08.12.2017р. №1533/5/15-70-00-05, останньою, зокрема, зазначено, що вона за дорученням начальника Одеської митниці ДФС ознайомилася із Довідкою щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням поліграфа ОСОБА_3
Отже, з урахуванням наведеного, судом першої інстанції вірно з'ясовано, що з Довідкою від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа, була ознайомлена заступник начальника Одеської митниці ОСОБА_17 , чим спростовуються доводи апеляційних скарг в частині не ознайомлення Одеської митниці ДФС з результатами психофізіологічного тестування позивача.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що як встановлено судом першої інстанції, не зважаючи на положення Довідки від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск про результати опитування із використанням поліграфа, Одеською митницею ДФС жодних дій щодо ініціювання питання про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС у порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, вчинено не було, та відповідне рішення за наслідками розгляду заяви позивача від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, Одеською митницею у законодавчо встановленому порядку не прийнято, та відповідно до відома ОСОБА_3 не доведено.
Колегія суддів також звертає увагу, що Наказом Міндоходів України від 02.08.2013 року №329 «Про використання поліграфів у діяльності Міністерства доходів і зборів України та його територіальних органів» затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборів України (далі - Інструкція №329), яка визначає основні напрями, принципи та умови використання поліграфів.
Відповідно до п. 2 розділу ІІІ Інструкції №329 перевірки кандидатів із використанням поліграфа можуть проводитися в процесі вирішення питань щодо прийому особи на роботу (службу) до Міндоходів, його територіальних органів, підпорядкованих установ та організацій.
Використання поліграфа у роботі з кандидатами здійснюється за допомогою основних блоків тестів для отримання інформації про: анкетні дані, що приховуються або викривлені; наявність алкогольної або наркотичної залежності; прояви девіантної поведінки та їх особливості; конфліктні зони особистості, схильність до суїциду; приховані мотиви вступу (переходу, поновлення) на службу (роботу), навчання; кримінальне минуле, зв'язки з криміналітетом.
При цьому, згідно п. 2 розділу І Інструкції №329 під психофізіологічним інтерв'ю із застосуванням поліграфа розуміється опитування з використанням комп'ютерного технічного засобу (поліграфа), під час якого здійснюється аналіз (оцінка) динаміки психофізіологічних реакцій опитуваної особи у відповідь на психологічні стимули, задані у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото тощо.
Пунктом 3 розділу І Інструкції №329 визначено, що метою проведення опитування є отримання ймовірної та орієнтувальної інформації, яку іншим шляхом отримати неможливо, для її використання в діяльності щодо попередження та виявлення корупційних та інших протиправних дій з боку працівників, гарантування їх безпеки та захисту від незаконних посягань, пов'язаних із виконанням службових обов'язків, зняття з них безпідставних звинувачень або підозр.
Приписами п. 6 розділу І Інструкції №329 передбачено, що підставою для необхідності застосування поліграфа є документально підтверджені сумніви у правдивості інформації, що надається особою щодо обставин, які є предметом розслідування або перевіряються у встановленому законодавством порядку службовими (посадовими) особами Міндоходів, його територіальних органів та належать до сфер, визначених у розділі ІІІ цієї Інструкції, коли іншим шляхом отримати будь-які відомості щодо них неможливо.
Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що Одеською митницею ДФС не надано до суду будь-яких доказів наявності у нього документально підтверджених сумнівів у правдивості інформації, яка була надана позивачем для призначення його на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.
Крім того, колегія суддів наголошує, що відповідно до пункту 5 розділу І Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі Міністерства доходів і зборі в України, затвердженої Наказом Міністерства доходів і зборів України від 02.08.2013р. №329, результати опитування не тягнуть правових наслідків. Не можуть бути підставою для прийняття будь-яких адміністративно-управлінських рішень стосовно особи, а використовуються виключно як відомості ймовірного або орієнтувального характеру для можливого формування у службових (посадових) осіб Міністерства доходів і зборів України, його територіальних органів внутрішнього переконання для здійснення заходів у сфері службової діяльності (висунення оперативно-слідчих версій, визначення найоптимальніших шляхів з їх перевірки, організації подальшої перевірки кандидатів на службу, навчання та роботи з працівниками Міндоходів, його територіальних органів, підпорядкованих установ та організацій тощо).
Відповідно до ч. 5 ст. 24 КЗпП України особі, запрошеній на роботу в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації за погодженням між керівниками підприємств, установ, організацій, не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Вищевказаним нормативним приписом спростовується доводи апеляційної скарги Одеської митниці ДФС про неможливість видання наказу про призначення на посаду до проведення перевірки кандидата, направленої на протидію корупції, оскільки, як було неодноразово зазначено вище, звільнений у порядку переведення працівник в обов'язковому порядку повинен бути працевлаштований на новому місці роботи.
Колегія суддів погоджується з доводами Одеської митниці ДФС в частині неотримання від Управління внутрішньої безпеки Головного управління ДФС в Одеській області письмових зауважень до проекту наказу, проте направляючи на адресу т.в.о голови Державної служби геології та надр України ОСОБА_6. з лист №226/9/15-70-04 від 12.05.2017р., з проханням розглянути питання про звільнення позивача у порядку переведення до Одеської митниці ДФС, відповідач не був позбавлений права забезпечити погодження такого переведення з Управлінням внутрішньої безпеки ГУ ДФС в Одеській області, що б не спричинило порушення трудових прав ОСОБА_3 , чим спростовуються доводи апеляційних скарг у цій частині.
Відповідно до вимог ч.2 ст. 9 КАС України, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
З урахуванням наведеного, зважаючи на гарантовані чинним законодавством трудові права працівника, звільненого у зв'язку з переведенням до іншого місця роботи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необхідності захисту прав,свобод та охоронюваних законом інтересів ОСОБА_3 шляхом визнання протиправною бездіяльності Одеської митниці ДФС відносно не прийняття кінцевого рішення в межах розгляду заяви ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС в порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням наявності Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск; зобов'язання Одеської митниці ДФС у законодавчо встановленому порядку розглянути заяву ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС у порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск, а також окреслених у даному Рішенні висновків суду.
При цьому колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права в аналогічних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду від 24 жовтня 2019 року (справа №810/4369/16), які відповідно до вимог ч.5 ст. 242 КАС України, підлягають врахуванню судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.
Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині наявності підстав визнання протиправним та скасування Наказу Одеської митниці ДФС від 14.09.2017року №878-о «Про призначення ОСОБА_1 », оскільки у контексті спірних правовідносин скасування Наказу Одеської митниці ДФС від 14.09.2017року №878-о «Про призначення ОСОБА_1 » не має за собою жодних правових наслідків та не сприяє ефективному захисту прав, свобод та законних інтересів позивача. При цьому, шляхом прийняття Одеською митницею ДФС оскаржуваного Наказу, його дію було фактично вичерпано після його реалізації, більш того, як встановлено судом апеляційної інстанції, ОСОБА_1 станом на момент розгляду даної справи не перебуває на посаді начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС.
Відносно решти висновків суду першої інстанції судова колегія вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Разом з тим, оскільки сторони правомірність висновків суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог під сумнів не ставили, розгляд справи здійснювався у межах апеляційної скарги.
Щодо доводів апеляційних скарг Одеської митниці ДФС, ОСОБА_2 в частині дискреційності повноважень Одеської митниці ДФС колегія суддів зазначає, що зобов'язання у законодавчо встановленому порядку розглянути заяву ОСОБА_3 від 13.05.2017р. щодо призначення на посаду начальника управління матеріального забезпечення та розвитку інфраструктури Одеської митниці ДФС у порядку переведення з посади начальника Азово-Чорноморського міжрегіонального відділу Департаменту державного геологічного контролю Держгеонадр України, з урахуванням Довідки головного державного ревізор-інспектора відділу психометричного і поліграфічного тестування та контролю службової етики управління організаційного забезпечення службових розслідувань та перевірок ГУ ВБ ДФС України Семененко М.П. про результати опитування із використанням поліграфа від 08.06.2017р. №82/99-99-22-03-02-20дск, а також окреслених у даному Рішенні висновків суду не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача
Відносно доводів апеляційної скарги Одеської митниці ДФС в частині незалучення до розгляду справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ГУ ДФС в Одеській області колегія суддів зазначає, що згідно положень ч. 2 ст. 49 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов'язки. Враховуючи викладене, з огляду на те, що у матеріалах справи відсутні докази, що рішення у даній справі може вплинути на права, свободи, інтереси або обов'язки ГУ ДФС в Одеській області, доводи апеляційної скарги у цій частині судом оцінюються критично.
Щодо доводів апеляційних скарг в частині того, що наказ Одеської митниці ДФС України від 27 квітня 2017 р. № 364-0 «Про зарахування на стажування» скасовано Одеською митницею ДФС у 2018 році, отже стажування позивача в розумінні ЗУ «Про державну службу» не відбулось, а висновок Одеської митниці ДФС від 10.05.2017 р. про результати стажування позивача не є належним та допустимим доказом, колегія суддів зазначає, що зазначені обставини не спростовують факту порушення трудових прав позивача, оскільки фактично на виконання листа Одеської митниці ДФС №226/9/15-70-04 від 12.05.2017р. позивача було звільнено для прийняття на роботу в порядку переведення, при цьому позивач не повинен відповідати за допущені Одеською митницею ДФС порушення законодавства в частині визначення строку стажування.
Щодо посилань в апеляційній скарзі ОСОБА_1 на незастосування у даній справі строку звернення до суду з позовною заявою, колегія суддів оцінює їх критично з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.99 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з адміністративним позовом) адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно з ч.3 ст.99 КАС України (в редакції, чинній на момент звернення до суду з адміністративним позовом) для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів. Для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Як вбачається з матеріалів справи та пояснень учасників судового процесу відповідач після отримання 13 травня 2017 року заяви позивача на призначення на посаду в порядку переведення не приймав рішення про відмову у призначенні, та не повідомляв позивача у будь який спосіб про не прийняття його на роботу до звернення позивача з позовом до суду.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що початок перебігу строків звернення до суду починається з часу, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Як пояснив представник позивача, тільки після отримання поштою 01.09.2017р. листа відповідача від 17.08.2017р. вих..№828 (який знаходиться в матеріалах справи) з пропозицією отримати трудову книжку позивач припустив, що його не приймають на роботу та після цього 27.09.2017р. звернувся до суду з позовом.
Як вірно встановлено Одеським окружним судом в ухвалі від 02 лютого 2018 року по даній справі, відповідачем не спростовано дане твердження та матеріали справи не містять відомостей, що спростовують дані пояснення.
Щодо посилань апелянта, що про результати психофізіологічного інтерв'ю позивачу стало відомо 08.06.2017 року, тобто у день його проходження, колегія суддів оцінює їх критично, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів отримання позивачем вказаної довідки 08.06.2017 року. При цьому, предметом позову у даному випадку є саме визнання протиправною бездіяльності відповідача, що виразилась у затягуванні процесу видання/погодження наказу про призначення його на посаду в порядку переведення.
Вважаючи викладене, а також те, що протягом всього часу трудова книжка позивача перебувала у відповідача, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач не пропустив місячний строк звернення до суду.
Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду не спростовують. Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови у цій частині.
Керуючись ст.ст. 139, 249, 292, 311, 315, 317, 321, 322, 325 328, 329 КАС України, суд,-
Апеляційні скарги Одеської митниці ДФС, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Одеської митниці ДФС, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії - скасувати в частині визнання протиправним та скасування Наказу Одеської митниці ДФС від 14.09.2017року №878-о «Про призначення ОСОБА_1 ».
В цій частині прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування Наказу Одеської митниці ДФС від 14.09.2017року №878-о «Про призначення ОСОБА_1 - відмовити.
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 липня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Одеської митниці ДФС, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.
Головуючий суддя: М.П. Коваль
Суддя: О. О. Димерлій
Суддя: О. В. Єщенко