16 жовтня 2019 року м. Житомир справа №240/7137/19
категорія 109010000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Майстренко Н.М.,
за участю секретаря судового засідання Миськової О.В.
та за участю: представника позивачів - Заїки В.В,
представника відповідача - Житомирської міської ради в особі Департаменту містобудування та земельних відносин - Бринова Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю "М.Б.М." до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області, Житомирської міської ради в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю та Департаменту містобудування та земельних відносин про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, зобов'язання вчинити дії,
встановив:
ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю "М.Б.М." звернулися до Житомирського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просять:
- поновити пропущений строк на звернення до суду з даним позовом;
- визнати протиправним та скасувати рішення Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області від 19.07.2018 №122/18-а;
- визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від 30.07.2018 №45-ОД щодо скасування реєстрації декларації про початок будівельних робіт від 08.06.2017 №ЖТ083171583048;
- зобов'язати Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради відновити містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 (нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями (відокремлена частина Б) за адресою: АДРЕСА_1 );
- зобов'язати Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради відновити реєстрацію декларації про початок будівельних робіт від 08.06.2017 №ЖТ083171583048 (нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями (відокремлена частина Б) за адресою: АДРЕСА_1 );
- стягнути з відповідачів на користь позивача понесені ними судові витрати в розмірі сплаченого судового збору.
В обґрунтування позову зазначає, що оскільки законодавством визначено лише одну підставу для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень - невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні, будь-які інші причини не можуть стати підставою для відмови у її видачі чи скасуванні, а також вказує на те, що законодавством не визначено підстав, за яких може бути скасовано містобудівні умови та обмеження, що, у свою чергу, дозволяє органу нагляду діяти свавільно.
При відкритті провадження у справі клопотання позивачів про поновлення строку звернення до суду задоволено та поновлено цей строк. Ухвалою суду від 03.06.2019 призначено підготовче судове засідання у справі на 27.06.2019.
Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області у відзиві на позовну заяву просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує, що згідно договору міни від 07.04.2017 ОСОБА_1 отримав в користування земельну ділянку площею 0,3387 га, кадастровий номер 1810136300:07:013:0015, відповідно до класифікатора видів цільового призначення земель, затвердженого наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23.07.2010 №578, визначено, що цільове призначення земельної ділянки - код 03.03 для будівництва та обслуговування будівель закладів охорони здоров'я та соціальної допомоги, однак фактично цільове призначення не відповідає запланованій меті використання земельної ділянки "Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями". У свою чергу, містобудівні умови та обмеження видані з порушенням містобудівного законодавства та будівельних норм, стандартів і правил.
Житомирська міська рада в особі Управління державного архітектурно-будівельного контролю у відзиві просить відмовити у задоволенні позовних вимог, оскільки за результатами перевірки Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області було прийнято рішення від 19.07.2018 №122/18-а про скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 на об'єкт будівництва - нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями (відокремлена частина Б) за адресою: АДРЕСА_1 А (замовник - ОСОБА_1 ). Зазначає, що відповідно до абз. 6 п. 15 Порядку №466 у разі скасування містобудівних умов та обмежень, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягає скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю.
У зв'язку із перебуванням судді Майстренко Н.М. у відпустці з 20.06.2019 до 01.07.2019 розгляд справи з 27.06.2019 відкладено на 08.07.2019.
У підготовче засідання, призначене на 08.07.2019, представники відповідачів не прибули. Від відповідачів до відділу документального забезпечення суду надійшли клопотання про розгляд справи без участі їх представників, у зв'язку з чим підготовче засідання ухвалою суду відкладено на 01.08.2019.
У письмових поясненнях від 31.07.2019 Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області зазначило, що на підставі вимоги відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 25.06.2018 № 57/3-3883, відповідно до пп. 4 п. 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 19.08.2015 №698, та відповідно до наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 03.07.2018 №827, направлення на проведення позапланової перевірки від 05.07.2018 №20/18-а проведено позапланову перевірку Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження містобудівної діяльності, а саме: видачі містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 на об'єкт будівництва: "Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 Миру АДРЕСА_1 А". Під час проведення цієї перевірки головним інспектором будівельного нагляду виявлено порушення, складено акт перевірки та прийнято законне рішення про скасування містобудівних умов та обмежень від 06.06.2017 №34/17.
Представник позивачів у поясненнях від 01.08.2019 зазначив, що відповідач вказує на абстрактний зміст порушень без чіткого обґрунтування та посилання на ті норми ДБН, які були порушені при видачі містобудівних умов та обмежень.
Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області 01.08.2019 заявило клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, оскільки 31.07.2019 Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради за результатом розгляду звернення Управління повідомило, що 10.12.2018 року за вх. 877/18 до них надійшло повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації про початок виконання підготовчих та будівельних робіт № ЖТ 083171583048 від 08.06.2017 у зв'язку зі зміною замовника. У внесенні змін позивачу було відмовлено, оскільки відсутня інформація про реєстрацію декларації №ЖТ 083171583048 від 08.06.2017 на згаданий об'єкт будівництва. Вважає, що позивачам було відомо про оскаржуване рішення з 03.08.2018, тобто з моменту отримання наказу від 30.07.2018 №45-ОД, в якому зазначено, що підставою для скасування декларації є прийняте рішення Управління про скасування містобудівних умов та обмежень від 19.07.2018 №122/18-а.
Суд протокольною ухвалою від 01.08.2019 відмовив у задоволенні заявленого клопотання, оскільки суду були доведені твердження позивачів про відсутність належних доказів вручення їм оскаржуваних рішень саме 03.08.2018. Крім того, на момент звернення з позовом до суду, у позивачів також були відсутні оригінали рішень відповідачів, у наявності були лише їх нечіткі фотокопії, зважаючи на що ними заявлялось клопотання про їх витребування у відповідачів. Суд визнав також логічними доводи позивачів, що їх правовий інтерес у даній справі направлений на скасування незаконних, на їх думку, рішень відповідачів, а тому вони не зацікавлені були зволікати зі зверненням до суду. І реалізували своє право на важливий для них судовий процес з моменту, коли їм стало відомо про існування таких рішень. У суду немає підстав ставити під сумнів твердження позивачів про існування підстав, які унеможливили для них звернення з позовом до суду в межах строків, встановлених ст. 122 КАС України, що також додатково підтверджується відсутністю належного повідомлення позивачів про прийняті відносно них відповідачами рішення.
Ухвалою суду від 01.08.2019 для належної підготовки справи до розгляду по суті продовжено строк підготовчого провадження у справі №240/7137/19 на тридцять днів. Відкладено підготовче судове засідання та призначено його розгляд на 19.09.2019.
Ухвалою суду від 19.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 10.10.2019.
У судовому засіданні, призначеному на 10.10.2019, оголошено перерву до 16.10.2019.
У письмових поясненнях від 15.10.2019 Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області зазначило, що рішення від 19.07.2018 №122/18-а про скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №34/17 від 06.06.2017 є законним, обґрунтованим та прийнятим з чітким дотриманням вимог містобудування.
Заслухавши пояснення учасників справи, показання свідка, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про часткове задоволення позову, зважаючи на таке.
Судом встановлено, що Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради 06.06.2017 було затверджено містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки №34/17 "Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями (відокремлена частина Б) за адресою: АДРЕСА_1 А", замовником яких був ОСОБА_1 (земельна ділянка з кадастровим номером 1810136300:07:013:0015).
Управлінням державного архітектурно - будівельного контролю Житомирської міської ради 08.06.2017 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт №ЖТ083171583048 на земельній ділянці з кадастровим номером 1810136300:07:013:0015, у зв'язку з чим замовником було розпочато проведення будівельних робіт на вказаній земельній ділянці.
ТОВ "М.Б.М." відповідно до договору купівлі продажу від 27.08.2018 придбало у ОСОБА_1 об'єкт незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці з кадастровим номером 1810136300:07:013:0015 та саму земельну ділянку.
При укладені вказаних договорів ТОВ "М.Б.М." мало намір закінчити розпочате ОСОБА_1 будівництво незавершеного багатоповерхового житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , будівництво якого велося на підставі затверджених Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки №34/17, замовником яких був ОСОБА_1 , та декларації про початок виконання будівельних робіт №ЖТ083171583048.
На підставі вимоги відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 25.06.2018 №57/3-3883, відповідно до пп. 4 п. 15 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 19.08.2015 №698, видано направлення від 05.07.2018 №20/18-а для проведення позапланової перевірки Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час провадження містобудівної діяльності, а саме: надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17.
За результатами проведення позапланової перевірки встановлено, що зазначені містобудівні умови та обмеження видані з порушенням містобудівного законодавства та будівельних норм, стандартів і правил.
Так, під час проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства об'єктом нагляду у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил встановлено, що містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 видані з порушенням вимог містобудівної документації на місцевому рівні, а саме:
- ч. 3 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки на одну земельну ділянку видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки від 25.05.2017 №30/17 (на відокремлену частину А) та від 06.06.2017 №34/17 (на відокремлену частину Б), що не відображає комплексу планування та забудови земельної ділянки, її інженерного забезпечення та благоустрою;
- наміри забудови земельної ділянки не відповідають вимогам містобудівної документації на місцевому рівні, а саме Плану зонування території міста Житомира, яким обмежено максимальну поверховість об'єктів житлової забудови - 9 поверхів. Разом з тим, у містобудівних умовах та обмеженнях від 06.06.2017 №34/17 у розділі "Гранично допустима висота будівель" не міститься цифрового показника поверховості, а тільки містяться посилання на нормативний акт, за яким неможливо визначити містобудівні умови та обмеження. Тим самим, містобудівні умови та обмеження не виконують своєї функції, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та порушують вимоги абз. 2 п. 2.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011, абз. 2 ч. 5 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";
- наміри забудови земельної ділянки в частині умов та обмежень максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки не містять цифрового показника, а тільки посилання на нормативний акт, за яким неможливо визначити містобудівні умови та обмеження, тим самим не враховано вимоги затвердженої містобудівної документації, а саме Плану зонування міста Житомира (у двох відокремлених частинах передбачено проживання 389 осіб, що можливо лише для земельної ділянки площею 0,47458 га, у той час як забудовнику належить земельна ділянка площею 0,3387 га);
- щільність населення на території кварталу, в якому знаходиться ділянка забудови, не повинна перевищувати 180-450 люд/га у відповідності до п. 3.7 ДБН 360-92** "Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень", тим самим зазначені обмеження забудови земельної ділянки (180-450 люд/га) не відповідають вимогам затвердженої містобудівної документації на місцевому рівні, а саме Плану зонування міста Житомира, яким обмежено максимально допустиму щільність (для - житлової забудови) у зоні Г-1-ІІ - не більше 310-340 люд/га, що є порушенням вимог абз. 2 п. 2.4 Порядку №109, абз. 2 ч. 5 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";
- містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки в частині умов та обмежень "Відстань від об'єкта, який проектується, до меж "червоних ліній" та ліній регулювання забудови" не містить цифрового показника, а тільки посилання на нормативний акт, за яким неможливо визначити містобудівні умови та обмеження, тим самим містобудівні умови та обмеження не виконують своєї функції, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";
- містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки в частині умов та обмежень "Планувальні обмеження (зони охорони пам'ятної культурної спадщини охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно захисні та інші охороні зони)", не містять цифрового показника, а тільки посилання на нормативний акт, за яким неможливо визначити містобудівні умови та обмеження, тим самим містобудівні умови та обмеження не виконують своєї функції, передбаченої п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";
- відокремлена частина Б обмежена санітарним розривом 50 м від запроектованого житлового будинку від резервуарів АЗС, а не від обладнання АЗС, що не відповідає вимогам п. 7.62 ДБН 360-92 "Планування і забудова міських і сільських поселень".
Рішенням Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області від 19.07.2018 №122/18-а скасовано дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 на об'єкт будівництва: "Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями (відокремлена частина Б) за адресою: АДРЕСА_2 Житомир, АДРЕСА_1 , 1А" (замовник - ОСОБА_1 ).
Наказом Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від 30.07.2018 №45-ОД скасовано реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт від 08.06.2017 №ЖТ083171583048 на цей об'єкт;
Не погоджуючись з рішеннями відповідачів від 19.07.2018 №122/18-а та від 30.07.2018 №45-ОД позивачі просять визнати їх протиправними та скасувати.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частинами 1 та 2 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VІ (з відповідними змінами та доповненнями) державний архітектурно-будівельний контроль визначений як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 названого Закону проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:
1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;
2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;
3) затвердження проектної документації;
4) виконання підготовчих та будівельних робіт;
5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;
6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.
Згідно з ч. 1 ст. 29 цього ж Закону основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.
Відповідно до п. 3.4 Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 07.07.2011 №109, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 липня 2011 р. за №912/19650, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки містять: а) граничнодопустиму висоту будівель; б) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки; в) максимально допустиму щільність населення (для житлової забудови); г) відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови; ґ) планувальні обмеження (зони охорони пам'яток культурної спадщини, зони охоронюваного ландшафту, межі історичних ареалів, прибережні захисні смуги, санітарно-захисні та інші охоронювані зони); д) мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд; е) охоронювані зони інженерних комунікацій; є) вимоги до необхідності проведення інженерних вишукувань згідно з державними будівельними нормами ДБН А.2.1-1-2008 "Інженерні вишукування для будівництва"; ж) вимоги щодо благоустрою з урахуванням положень Закону України "Про благоустрій населених пунктів"; з) забезпечення умов транспортно-пішохідного зв'язку; и) вимоги щодо наявності місць для постійного зберігання автотранспорту; і) вимоги щодо охорони культурної спадщини з урахуванням положень Закону України "Про охорону культурної спадщини"; ї) вимоги щодо архітектурних та інженерних рішень.
У свою чергу, п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону визначено, що план зонування території (зонінг) - містобудівна документація, що визначає умови та обмеження використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.
Як свідчить зміст позовних вимог та їх обґрунтування, оскаржувані у справі рішення були прийняті у зв'язку з тим, що містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 видані з порушенням вимог містобудівної документації на місцевому рівні.
Зокрема, Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області вказано на порушення ч. 3 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", оскільки на одну земельну ділянку видано не одні містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.
Частиною третьою ст. 26 названого Закону передбачено, що виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.
Таким чином, доводи відповідача щодо можливості видачі лише одних містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки є виключно його казуальним тлумаченням наведеної ч. 3 ст. 26 Закону, яка взагалі не регулює це питання. Оскільки на нормативному рівні прямо не закріплена заборона видачі декількох містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, у чому, до речі, за твердженням представника Департаменту містобудування та земельних відносин, і полягала адміністративна практика цього органу, суд критично ставиться до висновку про наявність порушень ч. 3 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Крім того, наміри забудови земельної ділянки за кадастровим номером 1810136300:07:013:0015 відповідають її цільовому призначенню - 02.10 для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку з об'єктами торгово-розважальної та ринкової інфраструктури, що підтверджується інформацією з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку.
Одними з підстав для скасування містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки стали також висновки про порушення гранично допустимої висоти будівель, максимально допустимого відсотку забудови та максимально допустимої щільності населення.
Фактичною підставою для таких висновків стали обставини того, що Департаментом містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради містобудівні умови та обмеження були видані без врахування умов та обмежень, передбачених у Плані зонування території міста Житомира (зонінг). Так, сторонами не заперечується, що земельна ділянка за кадастровим номером 1810136300:07:013:0015 відноситься до зони Г-1-ІІ - зони центрів районного значення. Для земельних ділянок, які розташовані в цій зоні, містобудівні умови та обмеження забудови полягають, зокрема, у тому, що площа земельної ділянки для забудови 9-поверховими будинками має здійснюватись з розрахунку 12,2 кв.м. на особу; максимальна поверховість об'єктів житлової забудови - 9 поверхів; максимально допустимий відсоток забудови - 60%; максимально допустима щільність населення - не більше 310-340 люд/га.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 , який був проектантом запланованого нового будівництва, не заперечував проти того факту, що при здійсненні проектування він керувався державними будівельними нормами і не був обізнаний з додатковими умовами та обмеженнями забудови, визначеними Планом зонування території міста Житомира.
У той же час, під час з'ясування питання того, в якій частині проект нового будівництва не враховує містобудівні умови та обмеження, визначені зонінгом, судом було встановлено, що нове будівництво запроектовано частково з максимальною поверховістю об'єкта - 8 поверхів, а частково - 10 поверхів. Тобто, частина запроектованого будівництва відповідає гранично допустимій висоті будівель.
Стосовно максимально допустимого відсотка забудови, який має складати 60% від площі земельної ділянки, відповідачем було зазначено, що наміри забудови земельної ділянки в частині умов та обмежень максимально допустимого відсотку забудови земельної ділянки не містять цифрового показника, а тільки посилання на нормативний акт. При цьому, у ході судового розгляду справи, встановити конкретні цифрові показники порушень та довести їх наявність відповідачі також не змогли, а тому це дозволяє вести мову тільки про теоретичну ймовірність порушення у цій частині умов та обмежень забудови.
Що ж стосується порушення максимально допустимої щільності населення, то в цій частині розрахунок відповідача, наведений в акті позапланової перевірки, знайшов своє підтвердження, та це порушення було додатково визнане представником Департаменту містобудування та земельних відносин.
Повертаючись до таких розділів містобудівних умов та обмежень від 06.06.2017 як відстані від об'єкта, який проектується, до меж червоних ліній та ліній регулювання забудови; планувальні обмеження (санітарно-захисні та інші охоронювані зони); мінімально допустимі відстані від об'єктів, які проектуються, до існуючих будинків та споруд, слід зазначити, що вони містять вказівку на необхідність дотримання ДБН 360-92 "Планування і забудова міських і сільських поселень". У свою чергу, План зонування території міста Житомира містобудівні умови та обмеження цих розділів також регулює виключно приписами ДБН 360-92 "Планування і забудова міських і сільських поселень". Як пояснив свідок ОСОБА_2 , положення ДБН 360-92 при проектуванні нового будівництва були ним враховані та виконані.
Відсутність конкретних цифрових показників у цих розділах не є такою, що свідчить про невідповідність містобудівних умов та обмежень вимогам законодавства. Так, згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України "Про будівельні норми" застосування будівельних норм або їх окремих положень є обов'язковим для всіх суб'єктів господарювання незалежно від форми власності, які провадять будівельну, містобудівну, архітектурну діяльність та забезпечують виготовлення продукції будівельного призначення. Міжнародні, регіональні та національні (державні) будівельні норми, правила, стандарти інших держав застосовуються в Україні відповідно до міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Таким чином, дотримання ДБН є обов'язковим, незалежно від того, чи зазначені відповідні показники в містобудівних умовах та обмеженнях взагалі та/або зазначено загальне посилання на такі ДБН чи їх окремі положення. Дотримання таких ДБН буде виконанням вимоги про відповідність містобудівних умов та обмежень вимогам законодавства.
Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що у ході судового розгляду справи беззаперечно підтверджено висновок Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області, що містобудівні умови та обмеження від 06.06.2017 не враховують такої вимоги як гранично допустима висота будівель, що втім призвело лише до часткового порушення при проектуванні нового будівництва, а також максимально допустимої щільності населення. Усі інші порушення носять або ймовірний характер, або взагалі не були підтверджені відповідачем.
Відтак, визначаючись з правовими наслідками встановлених у ході судового розгляду справи обставин, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.
Частиною цієї ж статті визначено, що містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.
Спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (ч. 4 цієї статті).
Згідно з ч. 5 ст. 29 Закону розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви.
Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Зміст наведених правових норм свідчить на користь висновку, що суб'єктом видачі містобудівних умов та обмежень для проектування об'єкта будівництва є спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури.
Відповідно до змісту ч. 8 ст. 29 названого Закону скасування містобудівних умов та обмежень здійснюється: 1) за заявою замовника; 2) головними інспекторами будівельного нагляду в порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду у разі невідповідності містобудівних умов та обмежень містобудівному законодавству, містобудівній документації на місцевому рівні, будівельним нормам, стандартам і правилам; 3) за рішенням суду.
При цьому, пп. 2 п. 3 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 р. №698 (з відповідними змінами та доповненнями), основними завданнями нагляду є: скасування чи зупинення дії рішень, прийнятих з порушенням вимог містобудівного законодавства об'єктами нагляду, зокрема щодо документів, які дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування або анулювання зазначених документів.
Підпунктом 6 п. 5 зазначеного Порядку передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об'єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: скасовувати чи зупиняти дію прийнятих об'єктами нагляду відповідно до визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, з подальшим оприлюдненням такої інформації на офіційному веб-сайті Держархбудінспекції.
Згідно з п. 32 Порядку якщо рішення об'єкта нагляду порушує вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, таке рішення скасовується або його дія зупиняється в разі можливості усунення виявлених порушень.
У разі зупинення дії рішення об'єкт нагляду вживає заходів щодо усунення порушень, зазначених у рішенні про зупинення, та про результати повідомляє головному інспектору будівельного нагляду, який прийняв таке рішення.
Наведене правове регулювання спірних правовідносин свідчить на користь висновку, що суб'єктам, які здійснюють державний нагляд, надано альтернативні повноваження щодо реагування на виявлені порушення: скасування або зупинення дії рішень, прийнятих об'єктами нагляду. При цьому, реалізація такої форм реагування як зупинення дії рішення пов'язується зі з'ясуванням питання про можливість усунення виявлених порушень.
Натомість, обставини даної справи свідчать на користь висновку, що Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області навіть не вдавалось до з'ясування можливості усунення замовником виявлених порушень. Тим більше, що такі порушення знайшли лише часткове підтвердження у ході судового розгляду справи.
У той же час, суд вважає, що обрання способу реагування на виявлені порушення мало визначальне значення для вирішення питання про те, чи діяв відповідач згідно з вимогами ч. 2 ст. 19 КАС України, зважаючи на такі обставини.
Як було зазначено перед цим, стадія отримання вихідних даних, якими, зокрема, є містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" є першою з числа шести стадій проектування та будівництва об'єкта. У той же час, згідно з ч. 8 ст. 29 названого Закону містобудівні умови та обмеження є чинними до завершення будівництва об'єкта незалежно від зміни замовника. Зміни до містобудівних умов та обмежень можуть вноситися тільки за згодою замовника.
Під час судового розгляду справи представник позивачів неодноразово висловлював готовність внести зміни в проект будівництва в частині дотримання додаткових містобудівних умов та обмежень, визначених Планом зонування території міста Житомира. Обґрунтовуючи своє право на можливість внесення змін до містобудівних умов та обмежень, представник позивачів заперечував проти застосування до замовника будівництва такого способу реагування як скасування містобудівних умов та обмежень, наполягаючи на об'єктивній можливості та готовності привести їх у відповідність до містобудівної документації на місцевому рівні, а також на існуванні невиправданих фінансових витрат, пов'язаних з новим проектуванням. Крім того, вказав на вибірковий підхід Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області щодо реагування на виявлені порушення, оскільки відсутність у містобудівних умовах та обмеженнях забудови конкретних цифрових показників була звичайною адміністративною практикою Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради у 2017 році, що не заперечувалось представником Департаменту, а заходи реагування застосовані тільки відносно позивачів.
Суд вважає слушними доводи представника позивача, що на стадії лише проектування будівництва, до фактичного початку будівництва та за існування об'єктивної можливості привести містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки у відповідність до законодавства, від з'ясування якої відповідач взагалі усунувся, рішення про скасування містобудівних умов і обмежень не можна визнати таким, що прийнято об'єктивно та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Судом також враховується, що саме Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради як спеціально уповноважений орган мав надати правильні вихідні дані, а тому покладення відповідальності на позивачів за некоректні рішення відповідача порушує принципи, закладені у ч. 2 ст. 2 КАС України.
Так, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії").
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі "Лелас проти Хорватії").
Потреба виправити колишню "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки").
Іншими словами, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" та у справах "Ґаші проти Хорватії" "Трґо проти Хорватії").
Отже, йдеться про дотримання принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" "Москаль проти Польщі").
Підсумовуючи викладене та у жодному разі не заперечуючи обов'язку забудовника привести проект будівництва у відповідність до містобудівного законодавства та будівельних норм, стандартів і правил шляхом ініціювання процесу внесення змін до містобудівних умов та обмежень від 06.06.2017 №34/17, суд не може покладати на позивачів відповідальність шляхом скасування позитивного для них рішення органу, спеціально уповноваженого державою, яке було прийнято внаслідок неналежного урядування такого органу, та за існування об'єктивної можливості привести це рішення у відповідність до законодавства.
Таким чином, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області від 19.07.2018 №122/18-а; визнання протиправним та скасування наказу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від 30.07.2018 №45-ОД підлягають задоволенню.
Відповідно, вимога до Департаменту містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради відновити дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 також підлягає задоволенню як елемент ефективного, логічного та перспективного механізму захисту порушених прав позивачів.
Що ж стосується позовної вимоги про зобов'язання Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради відновити реєстрацію декларації про початок будівельних робіт від 08.06.2017 №ЖТ083171583048, то представником позивачів були надані пояснення стосовно того, що ця вимога також заявлена виключно в контексті забезпечення ефективного механізму захисту своїх прав на майбутнє. У той же час, позивачами не наводилось нормативно-правового обґрунтування наявності підстав для її задоволення.
Втім, правове регулювання спірних правовідносин у цій частині є таким, що свідчить про неможливість пред'явлення цієї вимоги до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради.
Відповідно до п. 1 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 №294 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №408), Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Віце-прем'єр-міністра України - Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Разом з тим, згідно з п. 3 Порядку ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 24.06.2011 №92, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19.07.2011 за №885/19623 (з відповідними змінами та доповненнями), ведення, адміністрування, функціонування і супроводження програмного забезпечення реєстру, збереження та захист бази даних реєстру, забезпечення доступу до нього органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція України.
Отже, саме Державна архітектурно-будівельна інспекція України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, веде вказаний реєстр, а тому позовна вимога про зобов'язання Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради відновити в реєстрі реєстрацію згаданої декларації задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України
вирішив:
Позов ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "М.Б.М." задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області від 19.07.2018 №122/18-а.
Визнати протиправним та скасувати наказ Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від 30.07.2018 №45-ОД.
Зобов'язати Департамент містобудування та земельних відносин Житомирської міської ради відновити дію містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 06.06.2017 №34/17 на об'єкт будівництва: "Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим закладом охорони здоров'я та комерційними приміщеннями (відокремлена частина Б) за адресою: АДРЕСА_2 Житомир АДРЕСА_1 .
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Н.М. Майстренко
Повне судове рішення складене 28 жовтня 2019 року